臺北高等行政法院裁定
102年度訴字第363號原 告 吳傑人被 告 法務部代 表 人 曾勇夫（部長）上列當事人間確認公法上法律關係成立（不成立）事件，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6條第1項定有明文。可知，行政訴訟法所規範得提起確認訴訟之訴訟類型有「確認行政處分無效訴訟」、「確認公法上法律關係成立或不成立訴訟」及「確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法訴訟」三種。所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。上開確認公法上法律關係成立或不成立訴訟，其所稱之公法上法律關係，乃指特定生活事實之存在，因法規之規範效果，在兩個以上權利主體（人）間所產生之權利義務關係，或產生人對權利客體（物）間之利用關係。行政法上法律關係之成立有直接基於法規規定者，亦有因行政處分、行政契約或事實行為而發生者。至法規、行政行為及事實均非法律關係之本身，皆不得以其存否為確認訴訟之標的。故若當事人提起之確認訴訟非屬上開法定之類型，即應認其起訴係不備要件（最高行政法院100 年度裁字第1960號裁定參照）。又原告之訴，起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回，行政訴訟法第107 條第1 項第10款亦有明文。
二、本件原告起訴主張略以：㈠刑法上「不作為」不可能是「公務員不違背職務」之犯罪型態，僅可能存在於「公務員違背職務」之犯罪型態，亦即「應為而不為」之犯罪型態。殊難想像：公務員不做任何事（又無違反任何義務或法令），仍可謂之「職務上之行為」。然而最高法院101 年度台上字第
255 號判決卻認為「不作為犯」仍可成為「公務員職務上行為」，其論理及邏輯容有錯誤，事涉公法法律關係之爭議，故有提起確認訴訟之必要。㈡依刑事訴訟法第61條，第62條準用民事訴訟法第123 條、第124 條，社會秩序維護法第49條第2 項，第92條準用刑事訴訟法規定。可知民、刑事訴訟文件之送達，其法定職權為書記官，而執行單位為司法警察及郵政機關；社會秩序維護法訴訟文件之送達，例外由警察機關行使其職權。法院組織法第60條所定「實施偵查、提起公訴、實行公訴、協助自訴、擔當自訴及指揮刑事裁判之執行」各項檢察官之法定職權，均不包含「訴訟文件之送達」。「宇昌案」特偵組認定行政院副院長雖為經濟部之上級長官，然無直接管理、監督權責。同理檢察官對書記官僅有間接監督權責，「訴訟文件之送達」為書記官之法定職權，非屬「檢察官職權上之行為」自明。被告101 年9 月5 日法人字第10100172070 號書函卻以「……，所謂職務上行為，……，且非以公務員親為之為限，其在職務上所得為之指示行為，亦包含在內；……。」被告與特偵組之法律見解迥異，有請本院確認法律關係之必要。㈢依社會秩序維護法第39條、違反社會秩序維護法案件處理辦法第32條規定。足見對於違反社會秩序維護法之案件，任何人均可舉發，由警察機關調查，調查後除自行處分外，移送法院簡易庭裁定，不必經過檢察官。即使由檢察官舉發或函送，其舉發人之地位亦與一般民眾無異。故「舉發違反社會秩序維護法之案件」非屬「檢察官職務上之行為」。倘依被告前開書函之見解，勢必使貪污治罪條例第5 條有關「公務員職務上之行為」無限擴張，違反「罪刑法定主義」。㈣被告前開書函引用最高法院
101 年度台上字第255 號判決內容，認：消極不執行其職務上所應為或得為之行為，而要求不正利益，亦可成立貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款不違背職務之收受不正利益罪。
惟公務員「應為而不為」屬於「公務員違背職務」範疇，非屬「公務員職務上之行為」，為刑法學者之通說，且為歷年實務所採。被告解釋方向被扭曲，存有公法上法律關係之爭議，而有確認之必要。㈤被告答辯狀引用最高法院98年台上字第71914 號判決意旨認為：「所謂身分公務員，其對涉及公權力行使之公共事務，及其他法令所賦與雖與公權力無關，但仍屬其職務範圍內所應為或得為之事務，皆負有特別保護義務及服從義務，所為自均屬公務員職務上之行為」云云，已不當擴張解釋貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之構成要件，嚴重違背「罪刑法定主義」及「罪疑唯輕原則」，本院應先停止審判，聲請司法院大法官解釋等情。請求確認：⒈「不作為」非屬貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之「公務員職務上之行為」。⒉「送達訴訟文件」非屬「檢察官職務上之行為」。⒊「舉發違反社會秩序維護法案件」非屬「檢察官職務上之行為」。⒋「公務員以消極不執行其職務上所應為或得為之行為，而要求不正利益」非屬貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之「公務員不違背職務之收受不正利益罪」。
三、經查，本件原告係以被告函復原告有關檢察官職務上之行為等疑義中，被告所持之「法律見解」與原告主張者不同，而請求確認。惟法規、行政行為及事實均非法律關係之本身，皆不得以其存否為確認訴訟之標的，已如前述。關於貪污治罪條例第5條第1項第3款所謂「公務員職務上之行為」及「公務員不違背職務之收受不正利益罪」，其意義及構成要件為何？暨「送達訴訟文件」是否屬「檢察官職務上之行為」？「舉發違反社會秩序維護法案件」是否屬「檢察官職務上之行為」？乃屬法規之解釋問題，並非行政處分，亦非公法上法律關係，核與確認訴訟須以法律關係及行政處分為訴訟標的之要件未合。原告請求確認其所主張之法律見解，並非以特定行政處分為確認對象，亦非確認原告與被告間有何具體之公法上權利義務之關係，揆諸首揭規定及說明，不備起訴之要件，應予駁回。
四、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 3 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 畢乃俊法 官 陳金圍上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 102 年 6 月 3 日
書記官 劉道文