臺北高等行政法院判決
102年度訴字第392號原 告 VERNAZA ALEJANDRO被 告 行政院勞工委員會代 表 人 潘世偉（主任委員）訴訟代理人 陳昌邦
洪一男葉明如上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院中華民國102年1月11日院臺訴字第1020120358號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原由新台語文文理短期補習班（更名前為新台英日語電腦短期補習班，以下簡稱新台補習班）申經被告民國101年1月20日勞職許字第1010521736號函核准聘僱於該班址，從事英語教學工作，聘僱許可期間自101 年1 月20日至101 年12月14日止。嗣新北市政府勞工局於101 年4 月19日派員至洪素慧即新北市私立立德托兒所附設課後托育中心（以下簡稱立德托兒所）營業處，查獲原告有非依雇主指派即自行從事許可以外之工作情事，經被告審酌屬實，爰依就業服務法第73條第2 款及第74條第1 項規定，以101 年8 月24日勞職管字第1010511679號函原告及新台補習班，自該函發文日起廢止被告前開聘僱許可，並命原告應於該函送達日起14日內出國，不得再於中華民國境內工作（下稱原處分）。原告及新台補習班不服，提起訴願，經行政院102 年1 月11日院臺訴字第102012 0358 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：查原告於101年4月19日前往立德托育所，係因立德托兒所兼任新台補習班主任洪素慧之約，討論其考勤及成果發表會事宜，並未在立德托兒所任教。次查原告在臺灣的工作內容主要係教導學生說寫英語，並無帶領幼兒從事課外活動之專長，且原告並非立德托兒所聘僱之員工，未在立德托兒所領取薪資。被告認定原告違反就業服務法第73條第2 款及第74條第1 項規定，認事用法自嫌速斷。並聲明求為判決：訴願決定及原處分關於廢止原告之聘僱許可及禁止再於中華民國境內工作之部分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠查原告受聘僱於雇主乙○○即新台補習班期間，經新北市政
府勞工局於101年4月19日查獲原告有非依雇主指派即自行在洪素慧即立德托兒所從事許可以外工作之情事，經新北市政府依就業服務法第44條及第63條第1項前段規定，以101年5月31日北府勞外字第1011827950號裁處書處洪素慧即立德托兒所罰鍰新臺幣（下同）15萬元（見原處分卷第17頁至18頁），並副知被告在案。案經被告審酌新北市政府勞工局外國專業人員查察業務檢查表（見原處分卷第117頁至119頁）及原告101年4月於洪素慧即立德托兒所處出勤打卡紀錄（見原處分卷第124頁），原告核有符合就業服務法第73條第2款規定情事甚明，爰以原處分廢止被告101年1月20日勞職許字第1010521736號函核發原告受聘僱於乙○○即新台補習班之聘僱許可，原告應於該函送達後14日內出國，不得再於中華民國境內工作，於法並無不合。
㈡本件因原告拒絕填寫新北市勞工局訪視外籍專業人士受訪紀
錄（見原處分卷第120頁至121頁），故未有其談話筆錄，合先敘明。查原告既經被告許可受聘僱於乙○○即新台補習班從事工作（工作地點為新北市○○區○○○路○段○號○○號2樓、新台五路2 段80號2 樓，聘僱許可函見原處分卷第128頁），被告於聘僱許可函說明已載明外國人不得為申請許可以外之雇主工作，原告應知悉就業服務法相關規定。復查乙○○即新台補習班與洪素慧即立德托兒所為不同主體，二者地點亦有相當距離（見原處分卷第130 頁至131 頁），且依新北市政府外國專業人員查察業務檢查表所載，略以新北市政府於新北市○○區○○路○○○○ 號1 、2 樓立德托兒所查獲，原告正欲從後門離開，並發現現場打卡櫃上有原告打卡紀錄，自4 月2 日起即有打卡紀錄（見原處分卷第117 頁至
124 頁），且稽之原告101 年4 月打卡紀錄，其中101 年4月2 日、3 日、5 日、6 日、9 日、16日、17日、18日及19日均有出勤打卡紀錄，是其訴稱前往立德托兒所討論考勤與成果發表會等，顯與一般常情不符，尚難為採。
㈢至訴稱並非立德托兒所聘僱之員工，未在立德托兒所領取薪
資乙節，依就業服務法第五章外國人之聘僱與管理第43條規定，旨在限制外國人未經許可從事工作，以免妨礙本國人之就業機會，以保護本國人之工作權，達成就業服務法第42條之立法目的，故凡外國人所為之勞務提供，皆應由雇主申請許可，不得擅自為之。至於其提供勞務係基於何種契約類型，有無報酬，要非所問，此揆諸被告95年2月3日勞職外字第0950502128號函釋意旨自明（見原處分卷第132 頁）。基此，本件既有原告在新北市政府於新北市○○區○○路○○○○號1 、2 樓立德托兒所之打卡紀錄，業如前述，原告有就業服務法第73條第2 款規定之違章情事，洵堪認定。
㈣是原告於合法受聘僱於乙○○即新台補習班期間，非依雇主
指派自行至洪素慧即立德托兒所從事許可以外之工作，有就業服務法第73條第2款規定情節甚明，被告依法廢止101年1月20日勞職許字第1010521736號函核發原告受聘僱於乙○○即新台補習班聘僱許可；並依就業服務法第74條第1 項規定即令原告應於該函送達後14日內出國，不得再於中華民國境內工作，並無違誤。並聲明求為判決駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：㈠按提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之
利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益，司法院釋字第546 號解釋意旨甚明。再按「行政訴訟法第107條第1 項各款係屬廣義之訴的利益要件，由於各款具有公益性，應由法院依職權調查，如有欠缺或命補正而不能補正者，法院應以裁定駁回之。至於欠缺當事人適格、權益保護必要之要件，屬於狹義的『訴的利益』之欠缺，此等要件是否欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，自以判決方式為之，較能對當事人之訴訟程序權為周全之保障。」，最高行政法院90年6 月份庭長法官聯席會議決參照。準此，權利保護必要要件之存在，包括是否誤用訴訟程序，致無法達成請求權利保護之目的；原告之損害是否已不存在；原告之請求法律上已無從補救或並無實益等等，均為法院進行實體審查之前提，不論訴訟進行程度如何，法院均應依職權予以調查，倘原告不具權利保護之必要，即應以判決予以駁回。
㈡查原告原由新台補習班申經被告101 年1 月20日勞職許字第
1010521736號函核准聘僱於該班址，從事英語教學工作，聘僱許可期間自101 年1 月20日至101 年12月14日止。嗣新北市政府勞工局於101 年4 月19日派員至立德托兒所營業處，查獲原告有非依雇主指派即自行從事許可以外之工作情事，經被告審酌屬實，爰依就業服務法第73條第2 款及第74條第
1 項規定，以101 年8 月24日勞職管字第1010511679號函原告及新台補習班，自該函發文日起廢止被告前開聘僱許可，並命原告應於該函送達日起14日內出國，不得再於中華民國境內工作。原告不服，提起行政訴訟。惟查原告於101 年4月19日被被查獲後，業於同年9 月7 日出境離台，此有內政部入出國及移民署查詢系統表可稽。是原告顯已無法於境內工作，則其請求撤銷原處分，顯然欠缺權益保護必要。
㈢退步言，縱認本件非欠缺權益保護必要，原告之訴亦顯無理由，亦得不經言詞辯論予以駁回。茲說明如下：
1.按「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」、「雇主聘僱外國人在中華民國境內從事之工作，除本法另有規定外，以下列各款為限：……四、依補習教育法立案之短期補習班之專任外國語文教師。」、「雇主聘僱之外國人，有下列情事之一者，廢止其聘僱許可：……二、非依雇主指派即自行從事許可以外之工作。」及「聘僱許可期間屆滿或經依前條規定廢止聘僱許可之外國人，除本法另有規定者外，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作。」就業服務法第43條、第46條第1 項第4 款、第73條第2 款及第74條第1 項分別定有明文。法律規定限制外國勞工從事許可以外之工作，旨在保護本國人之工作權，以免妨礙本國人之就業機會，為貫徹就業服務法第43條之立法目的及憲法第15條、第152 條對人民工作權之保障及充分就業規定意旨，凡外國人受聘僱在中華民國境內工作，皆應由雇主依相關規定申請許可，不因契約類型或是否給付外國人報酬而有異，故就業服務法第43條之「工作」應兼指有償性及無償性之工作。（最高行政法院96年判字第1058號判決意旨參照）。被告95年2 月3 日勞職外字第0950502128號函釋略以「按本法第43條明定：『除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。』亦即本法對於外國人在我國工作係採許可制。又上開之『工作』，並非以形式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作。」所闡述工作之定義，符合就業服務法的立法意旨，自可適用。
2.查原告係經被告許可受聘僱於乙○○經營之新台補習班從事工作（工作地點為新北市○○區○○○路○ 段○ 號○○ 號2樓、新台五路2 段80號2 樓) ，被告於聘僱許可函說明欄已載明外國人不得為申請許可以外之雇主工作，此有聘僱許可函可稽( 見原處分卷第128 頁）。詎原告於受聘僱於雇主新台補習班期間，竟仍自行在立德托兒所從事許可以外之工作，經新北市政府勞工局於101 年4 月19日查獲，此並有新北市政府外國專業人員查察業務檢查表可稽，依該檢查表記載略以：新北市政府於新北市○○區○○路○○○○ 號1 、2 樓立德托兒所查獲，原告正欲從後門離開，並發現現場打卡櫃上有原告打卡紀錄，自4 月2 日起即有打卡紀錄，且稽之原告101 年4 月打卡紀錄，其中101 年4 月2 日、3 日、5 日、6 日、9 日、16日、17日、18日及19日均有出勤打卡紀錄
(見原處分卷第117 頁至124 頁）。足見原告確有於立德托兒所從事許可以外之工作之情事，違章事實堪予認定。是原處分廢止聘僱許可，及命原告應於該函送達後14日內出國，不得再於中華民國境內工作，於法並無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，顯無理由。
㈣綜上，原告所訴，顯無理由，爰不經言詞辯論予以駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為顯無理由，爰依行政訴訟法第10
7 條第3 項、第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 6 月 4 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃 秋 鴻
法 官 畢 乃 俊法 官 陳 金 圍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 6 月 4 日
書記官 劉 道 文