臺北高等行政法院判決
102年度訴字第306號102年7月10日辯論終結原 告 徐海華被 告 新北市政府城鄉發展局代 表 人 張璠訴訟代理人 李擇仁
曾紀捷謝宗育上列當事人間都市計畫法事件，原告不服新北市政府中華民國10
1 年12月21日發文字號北府訴決字第1012614994號（案號：0000000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告在門牌號碼新北市○○區○○路○段○○○巷○號之建築物（下稱系爭建物）經營「新都推拿館」，系爭建物坐落之新北市○○區○○段○○○○號土地，屬樹林都市計畫範圍內之住宅區。新北市警察局○○分局於民國10
1 年3 月31日，以查獲「新都推拿館」之受僱人員與他人為猥褻行為為由，認原告涉犯刑法第231 條第l 項之意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介以營利罪嫌，移送臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）偵辦，並移請被告查處；經被告審認原告擅將位於都市計畫範圍內住宅區之土地及建築物，充當媒介色情交易營業場所使用，違反內政部於99年
2 月1 日修正發布之都市計畫法臺灣省施行細則（下稱行為時都市計畫法臺灣省施行細則）第15條第1 項第11款所定土地分區使用管制規定，依都市計畫法第79條規定，以101 年
8 月9 日北城開字第1012279638號處分書（下稱原處分）裁處原告新臺幣（下同）6 萬元罰鍰，並勒令應於原處分核發日起7 日內停止一切違規行為及停止使用或恢復原狀。原告不服，提起訴願復經駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：伊在系爭建物經營之「新都推拿館」係從事推拿、去角質的服務，並未經營色情行業或媒介色情交易，且伊所涉妨害風化罪嫌，經板橋地檢署檢察官偵查後，認犯罪嫌疑不足，而以該署101 年度偵字第9897號處分不起訴。警方移送板橋地檢署之證據中，證人王得宇證述伊曾向其說明「新都推拿館」可提供半套之性交易云云，與事實不符，其當日於派出所接受詢問時之錄音亦經過加工處理；又警方對於系爭建物內取得之短褲，未會同伊共同取樣，僅憑一不明之檢驗儀器，即指稱該短褲上有男客之精斑反應，是上述證人及證物均不足以證明伊有違反都市計畫法之行為。至另名證人黃國興於本院102 年6 月26日準備期日，先證稱係經過「新都推拿館」才進去按摩，其後又改稱是警方請其去按摩並蒐證，所述前後不一，且其並未換穿該店提供之褲子按摩，伊自無可能為其按摩生殖器官，是證人黃國興證稱伊曾為其提供按摩生殖器官之色情服務，亦係謊言，其與證人王得宇均係警方派來誣陷伊之人，所述均無可採信。被告根據上述不可信之證據，認定伊將都市計畫住宅區內之系爭建物作為色情交易之營業場所，以原處分予以裁罰，顯有違誤。並聲明：撤銷訴願決定及原處分。
三、被告抗辯：原告利用都市計畫範圍內住宅區土地及建築物作為性交易場所之常業使用，經新北市政府警察局○○分局於
101 年3 月31日現場查獲，並先後於同年5 月23日及8 月6日函送刑事案件移送書及現場相關查察紀錄予被告。依板橋地檢署檢察官101 年度偵字第9897號不起訴處分書所載，原告於101 年3 月31日21時5 分許向訴外人王得宇說明「新都推拿館」內提供半套服務之價格，並正為其提供該項服務，另於100 年12月27日1 時許，親自為證人黃國興進行半套之猥褻性服務，佐以王得宇曾使用之短褲上有精斑反應，原告違法將系爭建物充當色情交易場所之行為足堪認定。原告既為「新都推拿館」之負責人，亦為實際占有使用系爭建物之使用人，當屬都市計畫法第79條所指之系爭建物使用人，且上揭違法情節顯較行為時都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1 項第11款規定之「舞廳（場）、酒家、酒吧（廊）、特種咖啡茶室、浴室、妓女戶」更為嚴重，基於舉輕明重之法理，自屬前開條文規定之「其他類似之營業場所」，被告依都市計畫法第79條之規定，對原告進行裁處，並無違誤。又原告意圖營利媒介色情交易，與其提供占有使用之建物予他人作為色情交易營業場所使用，係不同行為，原告就前一行為所涉刑事罪嫌雖經處分不起訴，惟無從阻卻其就後一行為應負之行政法上責任，故無行政罰法第26條之適用等語。並聲明：駁回原告之訴。
四、如事實概要欄所載之事實，有系爭土地建物地籍查詢資料、新北市政府警察局○○分局101 年4 月1 日新北警○刑字第1013983218號函、101 年5 月23日北警行字第1011821369號函、101 年8 月6 日新北警○行字第1014975240號函、違反都市計畫法案件審查表、原處分書及訴願決定書，附原處分卷及本院卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、經核本件爭點為：被告審認原告擅將都市計畫範圍住宅區內之系爭建物，充當媒介色情交易營業場所使用，違反行為時都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1 項第11款規定，依都市計畫法第79條第1 項規定，以原處分裁處原告罰鍰6 萬元，並勒令於原處分核發日起7 日內停止一切違規行為及停止使用或恢復原狀，有無違誤？經查：
㈠按都市計畫法第4 條規定：「本法之主管機關：在中央為內
政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）（局）為縣（市）（局）政府。」新北市政府100 年1 月19日北府城開字第1000062788號公告：「主旨：公告本府關於都市計畫法所定行政處分主管機關權限，劃分予本府城鄉發展局執行，並自即日生效。」是被告自100 年1 月19日起，即受新北市政府委任，執行都市計畫法所定行政處分主管機關權限，合先敘明。
㈡次按都市計畫法第34條規定：「住宅區為保護居住環境而劃
定，其土地及建築物之使用，不得有礙居住之寧靜、安全及衛生。」第79條第1 項規定：「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」又內政部依據同法第85條之授權，訂有都市計畫法臺灣省施行細則，行為時該施行細則第15條第1 項第11款規定：「住宅區為保護居住環境而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：十
一、舞廳（場）、酒家、酒吧（廊）、特種咖啡茶室、浴室、妓女戶或其他類似之營業場所。」且依內政部98年12月22日台內民字第0980234455號函發布「縣市改制直轄市自治法規整理原則」第8 點規定，都市計畫法臺灣省施行細則於臺北縣改制為新北市後，仍暫行適用。另按社會秩序維護法第91條之1 第1 項：「直轄市、縣（市）政府得因地制宜，制定自治條例，規劃得從事性交易之區域及其管理。」及第2項第1 款：「前項自治條例，應包含下列各款規定：一、該區域於都市計畫地區，限於商業區範圍內。…」等規定可知，直轄市雖得制定自治條例，規劃得從事性交易之區域，惟於都市計畫地區內，規劃得從事性交易之區域，僅限於商業區範圍內，是以若將都市計畫地區住宅區範圍內之土地或建築物，充作從事有對價之性交或猥褻行為之營業場所，其情形與前引行為時都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1 項第11款例示之營業場所相似，且有礙居住環境之寧靜與單純，應屬該款所稱之「其他類似營業場所」。
㈢經查：
⒈新北市政府警察局○○分局於101 年3 月31日至原告在系爭
建物經營之「新都推拿館」臨檢，將當時在場之原告、其僱用之按摩師潘巧英及正在該店內接受按摩服務之王得宇3 人帶返派出所製作筆錄，原告與潘巧英雖均陳稱該店內並未提供半套或全套之性交易，惟王得宇則陳稱：原告向伊說按摩消費為2 小時1,200 元，伊問原告說你們這邊有無作半套，原告回答說有，伊又問作半套多少錢，原告回答1,500 元，伊再問原告作半套是否加300 元，原告則答稱：對。原告說所謂半套是單純的手淫（打手槍），伊當日尚在作按摩，尚未完成半套性交易，消費金額還未付等語（參見本院卷第96、97頁之調查筆錄）。另警方於該日在「新都推拿館」店內洗衣籃中，蒐得男用短褲1 件，有相片1 張附本院卷第99頁可稽，且依被告聲請訊問之證人即新北市政府警察局○○分局警員林世超，於本院102 年6 月18日準備期日到庭結證稱：該相片係存檔在○○分局於101 年3 月31日至「新都推拿館」查獲原告涉犯妨害風化刑事罪嫌之案卷內；妨害風化案件，警方會使用多波域光或紫光燈去現場採證，上開相片中呈現黃色亮光之部分，是紫光燈照出來的，伊聽至現場之同事說，這是現場客人使用過的短褲上照出來的，黃色亮光處是男性生殖器部位，會呈現這種亮光，代表有精斑反應等語（參見本院卷第109 頁之準備程序筆錄）。
⒉次查，新北市政府警察局○○分局認原告涉犯刑法第231 條
第l 項之意圖營利媒介女子與他人為猥褻行為罪嫌，移送板橋地檢署偵查，經該署檢察官認為以上事證無法證明原告有容留、媒介女子與他人從事性交易以營利情事，不符刑法第
231 條第1 項之構成要件，故對原告處分不起訴等情，固有板橋地檢署檢察官101 年度偵字第9897號不起訴處分書附本院卷第13至15頁足憑。惟依該不起訴處分書第2 頁第22至28行所載，上述偵查卷內所附員警於100 年10月14日23時至同年月15日1 時、100 年12月27日22時16分至21分、同日23時54分至次日1 時11分，先後3 次前往「新都推拿館」蒐證之錄音及錄影帶、蒐證譯文、101 年4 月16日之員警職務報告各1 份等證物，可證明原告曾於100 年12月27日1 時許，親自為客人黃國興進行半套之猥褻行為以營利情事。本院先調取該偵查卷，核閱其中第37頁反面之100 年12月28日1 時11分至49分之錄音譯文（影本附本院卷第123-3 頁），有原告說：「你好硬。」黃國興說：「不然你一直摸我這根！」「你不能只是參考摸我的屌而已。」等對話內容，再依職權通知證人黃國興於102 年6 月18日準備期日到庭，並提示該譯文予其閱覽後，其結證稱：這段譯文其實是警方拿儀器給伊，讓伊當客人去蒐證而錄下的，消費金額由伊先墊付，再由警察補給伊，原告有替伊按摩生殖器官，但是伊沒有告訴原告是警方叫伊來的，之後伊就將消費過程及蒐證結果報告警方；伊去該店2 次，每次都大約付1,500 元至1,800 元左右，時間約2 小時，第二次的服務小姐好像是原告等語（參見本院卷第111 、110 頁之準備程序筆錄）。
⒊由以上事證可知，原告於經警查獲當日，證人王得宇詢問其
經營之「新都推拿館」有無提供所謂「半套」即手淫之服務時，乃為肯定之答覆，並說明代價為一般按摩再加300 元；徵諸「新都推拿館」在此之前，因屢遭民眾檢舉從事色情交易情事，經警臨檢達16次，要求不得經營非法性交易等情，有警員製作之新都推拿館妨害風化案偵查報告，與警察局勤務指揮中心受理各類案件紀錄單及臨檢紀錄表影本，附上開偵查卷內足憑（前述偵查報告另經本院影印，附本院卷第123-1 、123-2 頁），則原告對該店所在之系爭建物，不得作為色情交易之營業場所使用一事，理應知之甚稔，如該店並無提供「半套」之色情服務，原告對於證人王得宇之詢問，自當明確告知該店並未違法經營色情交易，豈有反而向證人說明進行該項交易所應支付代價之理。再者，該店於同日由員警蒐證取得之男用短褲1 件，經檢出有男性精液反應，依據經驗法則推斷，該店倘確如原告所言，僅係單純為客人從事推拿及去角質等服務，而未從事色情交易者，男性客人應不致有此生理反應。加以原告本人於經警查獲前約3 個月之
100 年12月28日，曾在該店內為證人黃國興按摩性器官並收取對價，顯見原告在系爭建物內從事有對價之色情交易，並非偶一為之，而係已持續相當時日之營業行為。是綜上諸情研判，原告確有明知而故意違反行為時都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1 項第11款規定，將系爭建物充作與男客進行有對價色情交易之營業場所使用之事實。
⒋再查，被告於原處分內，已載明原告對於樹林都市計畫範圍
內土地或建物使用，違反行為時都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1 項第11款之土地使用分區管制規定，於101 年3月31日被查獲之違法事實及處分理由，另其援引都市計畫法第79條規定，對原告裁處法定最低額罰鍰6 萬元，並命其停止一切違規行為、停止使用或恢復原狀，所適用法令亦無違誤。至於原處分「違規事實摘要」欄所載：「擅將樹林都市計畫內住宅區土地及建築物充當『媒介』色情之交易場所使用」等語，固與上開事證顯示原告係在系爭建物內親自為男客提供色情服務者，未盡相符，惟原處分前述關於原告違規時間、地點、理由及所適用法令之記載，已足使原告充分瞭解其係因於101 年3 月31日前，將都市計畫住宅區內之建築物充作色情交易之營業場所而受處分，故已達可得確定之程度，至其不論係親自或居間媒介他人在系爭建物內從事色情交易，均屬行為時都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1 項第11款所禁止之行為，是原處分之合法性，並不因被告於「違規事實摘要」欄贅載「媒介」2 字而受影響，附此敘明。
㈣原告雖主張：證人王得宇於派出所接受詢問時之錄音係經加
工處理；證人黃國興於本院準備期日先證稱經過「新都推拿館」才進去按摩，嗣又改稱是警方請其去按摩並蒐證，所述前後不一，且其並未換穿該店提供之褲子按摩，伊自無可能為其按摩生殖器官，該2 證人均係警方派來誣陷伊之人，所言不足採信云云。惟查，證人王得宇於101 年3 月31日22時
5 分許進入「新都推拿館」時，係配合警方帶著錄音筆，將消費過程全程進行側錄等情，業據其於警詢時陳述明確，故上述偵查卷內所附該證人當日與原告對話之錄音譯文（參見本院卷第98頁），連同另名證人黃國興於100 年10月14日23時至同年月15日1 時、100 年12月27日22時16分至21分、同日23時54分至翌日（即100 年12月28日）1 時11分，與100年12月28日1 時11分至49分，與原告對話之錄音譯文，均係出於警方授意，於原告不知情之下所錄製，如該2 名證人並非經警方依警察職權行使法第12、13條之規定遴選及核准祕密蒐集資料之第三人，該等錄音譯文即屬非依法定程序取得之證據，固然無法據為對原告不利之認定。然證人王得宇及黃國興另分別於接受警察詢問及至本院作證時，陳述其等各自至原告經營之「新都推拿館」，經原告說明該店可提供「半套」之性交易服務，及由原告親自提供該項服務等情，係本於其等在原告對外公開之營業場所親身見聞之事實所為證言，即具有證據能力，且衡諸其2 人與原告並無怨隙，應無設詞構陷原告之理；尤以證人黃國興尚具結擔保其證言之真實性，更無甘冒刑事偽證罪責，而對原告為不實指控之可能，故其等上述證詞，應屬可信。至證人黃國興於本院作證之初，僅陳稱係經過「新都推拿館」才進去做指壓油壓按摩，原告為其按摩上、下半身及腳等語（參見本院卷第110 頁），無非係因原告在場而無法盡其陳述，此觀本院嗣依行政訴訟法第176 條準用第321 條第1 項規定，命原告暫時退庭時，證人即明確證述其係經警方授意喬裝客人至該店消費，且原告曾為其按摩生殖器官之事，即可明瞭，原告執此指摘證人黃國興所述前後不一，無法據為對其不利之認定，尚無可採；又原告為證人黃國興提供手淫之色情服務，非必於該證人換著原告提供之短褲時，始可進行，原告另稱該證人未換穿其提供之褲子，故其無可能為之按摩生殖器官云云，亦不足取。再者，證人王得宇於警詢時已詳細敘述其在「新都推拿館」經原告告知可做「半套」之性交易，並由原告為其按摩，惟尚未完成「半套」性交易之過程，故警方在系爭建物內蒐得檢出精液反應之男用短褲，應係該證人以外之男客從事色情交易後所留下；至原告所稱該證人於警詢時作證之錄音係經過加工剪接一節，依原告於本院102 年6 月4 日準備期日所述，係指該證人於喝醉酒之狀態下，向其問東問西，經其表示不要胡說部分之錄音內容不見（參見本院卷第91頁之準備程序筆錄），故原告並非爭執王得宇前述經載明於警詢筆錄之關於原告向其說明可提供性交易及所需代價等證言，係經拼湊修飾，非該證人之真意，則原告聲請本院通知證人王得宇到庭與其對質，及採集其精液後送驗，查明是否與警方在系爭建物扣得男用短褲上之精斑相符，核無必要，附此敘明。
六、綜上所述，被告以原告擅將樹林都市計畫內住宅區內之系爭建物充當色情交易之營業場所使用，違反行為時都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1 項第11款規定，依都市計畫法第79條第1 項規定，以原處分裁處原告法定最低額之罰鍰6 萬元，並勒令其於原處分核發日起7 日內停止一切違規行為及停止使用或恢復原狀，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 7 月 24 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 陳姿岑法 官 鍾啟煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 7 月 24 日
書記官 李建德