臺北高等行政法院判決
102年度訴字第321號102年5月23日辯論終結原 告 林春正訴訟代理人 金志雄 律師被 告 宜蘭縣蘇澳鎮公所代 表 人 林騰煌（鎮長）訴訟代理人 李秋銘 律師
黃金亮 律師上列當事人間建築法等事件，原告不服宜蘭縣政府中華民國101年12月26日府訴字第1010152756號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣訴外人許榮枝所有建築基地坐○○○鎮○○段○○、○○○、○○地號特定農業區農牧用地之農舍( 下稱「系爭農舍」) ，經被告核發民國（下同）79年3 月24日七
九鎮建字第2701號使用執照（下稱「79年3 月24日使用執照」），斯時係○○○鎮○○○段○○○號土地（重測前○○○鎮○○段○○○號土地，下稱「系爭土地」）合併計算建蔽率面積，嗣許榮枝於97年10月7 日向被告聲請將79 年3月24日使用執照所誤載之用途更正，被告爰於97年10 月8日以蘇建鎮字第0970013660號函（下稱「97年10月8 日函」）將上開使用執照用途由「住宅」變更為「農舍」。原告以其於84年8 月29日已為系爭土地之所有權人，於101 年7 月24日委請律師發函請求被告撤銷上開處分並解除系爭農地之套繪管制，被告爰以101 年9 月14日蘇鎮建字第1010011107號函（下稱「101 年9 月14日函」）說明相關法令，原告不服，提起訴願，經宜蘭縣政府101 年12月26日府訴字第1010152756號訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告於84年8 月29日因買賣取得系爭土地之所有權當時，土地登記簿謄本均未有興建農舍法定空地套繪管制之登記，此有舊土地登記簿謄本為憑，甚至於97年8月13日申請土地登記簿謄本亦無上開記載，足證原告於84年
8 月29日以買賣為原因取得所有權登記時，未知悉系爭土地有上開法定空地套繪管制登記之記載。又許榮枝於79年2 月
1 日出售系爭土地，然許榮枝以系爭土地做為其農舍之法定空地比用地，其建造執照於78年12月4 日取得，使用執照於79年3 月24日取得，為法定空地比之系爭土地，於核發使用執照前，已非農舍所有人許榮枝名義，故核發系爭使用執照係屬違法。按實施區域計畫地區建築管理辦法、實施都市計畫以外地區建築物管理辦法之規定，及農業發展條例第18條規定，在實施區域計畫地區或都市計畫以外地區申請興建「自用農舍」，需由「土地所有權人」向當地主管建築機關申請核發建造執照始得興建「自用農舍」，且於興建完成後，尚需由「土地所有權人」向縣（市）主管建築機關申請核發使用執照，始得使用該農舍甚明。系爭土地位於都市計畫以外地區，且其使用分區為特定農業區農牧用地，依上開規定，申請自用農舍之建造執照及使用執照者，均應為該農舍所坐落基地（包括供農舍本身所占用之○○、○○○地號土地及其所應留設之法定空地即系爭土地）之所有權人。次按內政部分別基於建築法第3 條第3 項、第100 條規定之授權所訂定之實施區域計畫地區建築管理辦法第5 條第1 項、實施都市計畫以外地區建築物管理辦法第2 條、第3 條及內政部
74 年1月24日臺內營字第277516號函釋意旨，既均已明定自用農舍起造人須為其建築基地之所有權人，如土地面積比例不足，即不得核發使用執照等情，被告於核發系爭使用執照時，自應併予遵守，自不得以宜蘭縣建築管理自治條例第33條第2 項未規定原告申請使用執照時應為土地所有權人之證明文件為理由而加以核准（臺北高等行政法院100 年度訴更一字第117 號判決、最高行政法院101 年度判字第169 號判決、最高行政法院101 年判字第573 號判決、臺北高等行政法院101 年度再字第104 號判決參照）。蓋本件因許榮枝既已非系爭農舍法定空地之系爭土地所有權人，系爭土地已不足以做為興建農舍核發使用執照時之建築基地，則其於79年
3 月24日向被告申請核發使用執照時，被告自應依上開規定，命許榮枝變更設計減少系爭農舍建築面積或另行取得10公里範圍內農業用地合併計算建築面積後，始得核發使用執照，惟被告逕行核發使用執照，自有違誤。㈡本件訴願決定理由書：⒈訴願理由四載明，依行為時（即79年間許榮枝申請興建本案農舍、取得使用執照當時）之建築法第30條、第71條、臺灣省建築管理規則（已於94年7 月5 日廢止）第11條、第13條規定，雖未要求起造人申請使用執照時，需再次檢附土地權利證明文件，且當時有關農業用地之套繪管制資料，均係保存於鄉鎮市公所，於民眾買賣農地主動查詢時，始提供其查詢結果。然查，本案行為當時已有內政部74年1 月
24 日 臺內營字第277516號函釋，該函釋係基於中央主管建築機關及「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」訂定機關之地位，為協助下級機關及屬官統一解釋法令及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準，屬於行政程序法第15
9 條第2 項第2 款之行政規則，自應為核發自用農舍建造執照及使用執照之縣（市）主管機關行使職權之法源。故本案被告於函詢宜蘭縣政府意見，獲該府101 年9 月11日府建管字第1010131672號函復略以「於當時申請建築物使用執照，應無須檢附土地權利證明文件，且迄今亦同。」之意旨後，以被告101 年9 月14日函回復原告，恐有疑義。⒉訴願決定理由五載明，宜蘭縣非都市土地辦理使用編定之公告日期為73年10月15日，亦即本縣自該日起適用建築法第3 條授權訂定之「實施區域計畫地區建築管理辦法」，該辦法第5條 第
1 項規定，又內政部另基於建築法第100 條規定之授權，於69年10月3 日修正發布之「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」第1 條、第2 條、第3 條、第4 條規定及臺北高等行政法院100 年度訴更一字第117 號判決意旨。另依農業用地興建農舍辦法第3 條第1 項第3 款、第6 條第3 款規定，而行政院農業委員會亦強調「農業用地上准許興建『農舍』，係為提供有心經營農業者於該農地上興建具有放置農用機具兼具居住之需求，以便利其農事工作，興一般家居為主之住宅性質不同，若基於『住宅』之目的興建，即與農業發展條例規範意旨不符。」並一再重申斯旨。準此，79年3 月24日使用執照、被告97年10月8 日函之適法性，確有可議之處。⒊訴願決定理由六載明，依行政程序法第117 條、第118條及第119 條定有明文，故認定本案於實體上，被告仍有就原告訴求（解除系爭農地之套繪管制）之正當性協助釐清並依法妥處之職責等情。並聲明：㈠原處分（101 年9 月14日蘇鎮建字第1010011107號函）及訴願決定（宜蘭縣政府101年12月26日府訴字第1010152756號）關於前揭處分部分均撤銷。㈡被告應作成撤銷79年3 月24日建局蘇字第2701 號 使用執照及97年10月8 日蘇建鎮字第0970013660號函之行政處分。
三、被告則以：㈠有關原告主張被告核發79年3 月24日使用執照予許榮枝之處分，係屬違誤：⒈依行政程序法第92條第1 項、訴願法第1 條前段、第14條第1 項及第2 項之規定，被告核發使用執照之行政處分，其相對人為許榮枝，並非原告。許榮枝於97年10月7 日向被告聲請更正79年3 月24日使用執照所誤載之用途，經被告97年10月8 日函回復並更正，係由許榮枝之代理人林添福於同年月日簽收，業已合法送達，故已逾3 年之除斥期間。又本件原告縱經認屬利害關係人，然該處分係於79年3 月24日作成，原告遲至101 年9 月26日始提起訴願，顯已逾3 年除斥期間，原告就原處分提起訴願，依訴願法第77條第2 款規定應為不受理決定，訴願決定自無違誤，原告之主張並無理由。⒉依建築法第1 條、第28條、第30條、第71條及第73條之規定，基於公共安全等公益之維護，建造執照及使用執照之核發須具備一定要件，惟二者要件有所不同，申請者所須檢具之文件亦有所不同，前者除擔保建物公共安全所須之工程圖樣及說明書外，並須兼具土地權利證明文件，以證明起造人就建築基地有正當權源，後者則僅須檢具原領之建造執照及建築物竣工圖，資以核對建築物與核定工程圖樣相符，確認建物品質與建造執照相當，足以擔保公共安全，而得接水、接電及使用。是以，主管機關審查使用執照是否核發之審查項目僅限於此，使用執照所表彰之效力也僅於此，不及於其他，起造人就建築基地是否有私法上之正當權源，或基地是否因有該建物之存在，在其使用上因此受有公法法令之限制，不在使用執照效力範圍。復依上開建築法規定所示，被告就系爭農舍使用執照之核發與否，對原告系爭土地之使用權限並無限制之效力，亦難認對原告有直接損害權利或利益可言，原告應非屬原處分之利害關係人，自不得就提起行政救濟。⒊原告另主張被告並應函請羅東地政事務所撤銷系爭土地之法定空地註記登記一節。經查：關於農舍法定空地套繪管制係屬建築管理單位之業務範疇，其認定亦非以地政事務所土地登記簿法定空地比戳記為認定標準。又是否為農舍法定空地套繪管制之土地，於建管單位即可查詢，縱使原告未為查詢而不知其所有之系爭土地上有套繪管制，亦應屬市場交易之當事人間有無未盡告知義務或原告有無疏於查證之問題，與被告作成原處分無關，並無影響原處分作成之合法性，原告之主張亦無理由。㈢原告又主張被告以97年10月28日函將許榮枝所申請使用執照內之用途由「住宅」更正為「農舍」，亦有違誤云云。依被告79年3 月24日七九鎮建字第2701號函核發該興建農舍之使用執照，該函主旨即稱：「據請發自用農舍使用執照一案，經驗符合建築法第70條暨臺灣省建築管理規則第29條規定應予給照使用。」顯然本件所核發之使用執照為自用農舍使用執照，並非住宅使用執照，被告依申請更正使用執照內之用途由「住宅」更正為「農舍」，係就原處分之誤寫此一顯然錯誤為更正，並非行政處分，原告請求撤銷即有違誤。況原告並非系爭更正函覆之相對人，亦非利害關係人，其訴請撤銷亦有當事人不適格之違誤。㈣原告復主張被告101 年9 月14日函為一違法之行政處分，應予撤銷。依該函之說明僅係就原告之申請為單純之事實敘述或理由說明，並非對原告之請求有所准駁，自不生法律上之效果，該函覆應非行政處分，原告主張應予撤銷亦無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有宜蘭縣政府建設局78年12月4 日建局都字第15823 號建造執照影本、被告79年3 月24日七九鎮建字第2701號使用執照影本、被告97年10月8 日蘇建鎮字第0970013660號函影本、被告
101 年9 月14日蘇鎮建字第1010011107號函影本（原處分卷第32頁、第29頁、第33頁、第40頁）等在卷可稽，自堪認為真正。
五、按行政訴訟法第4 條第1 項規定，人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。而此所謂行政處分，依訴願法第3 條第1 項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。又官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許，改制前行政法院62年度裁字第41號固著有判例。惟行政機關作成之函文，若事實上已拒絕原告之請求，即屬對於人民之請求有所准駁，尚難謂為僅係「單純的事實敘述或理由說明」而非行政處分。本件原告於101 年7 月24日委請律師發函請求被告撤銷上開79年3 月24日核發使用執照及97年10月8 日更正使用用途為農舍之處分，並請求解除系爭農地之套繪管制，被告以上揭101 年9 月14日函文說明所核發79年3 月24日使用執照及97年10月8 日函並無違誤，並說明相關法令，核被告101年9 月14日函文之性質，係就原告上開申請為否准之處分，自屬行政處分，合先敘明。
六、本件爭點為：㈠被告所核發79年3 月24日使用執照及97年10月8 日函文所為之更正處分是否均已確定？㈡被告以101 年
9 月14日函文之行政處分否准原告於101 年7 月24日請求撤銷被告79年3 月24日所核發使用執照及97年10月8 日更正使用用途為農舍之處分，並請求解除系爭農地之套繪管制之申請，是否合法？本院判斷如下：
㈠、被告所核發79年3 月24日使用執照及97年10月8 日函文所為之更正處分是否均已確定？查被告於79年3 月24日所核發予訴外人許榮枝之使用執照係依許榮枝於79年3 月13日所填具之申請書而核發，雖因年代久遠，被告無法提出許榮枝收受該使用執照之證明文件，然依諸許榮枝於97年10月7 日復填具申請書請求將上揭使用執照之用途由住宅更正為農舍，可知許榮枝當於79年3 月間被告核發系爭使用執照時，當已收悉該使用執照無訛。又上揭97年10月8 日函文業經訴外人許榮枝委由代理人林添福於97年10月8 日收受，有林添福之收受紀錄乙分在卷可憑（見本院卷第102 頁），是上揭79年3 月24日使用執照及97年10月
8 日函當均已告確定無疑。且按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾三年者，不得提起。」訴願法第14條第1 、2項分別定有明文。而上揭被告所核發79年3 月24日使用執照及97年10月8 日函文，依諸上揭說明，顯然自該行政處分到達後至原告於101 年7 月24日提出上開申請之時，均已逾3年之期間，是上揭79年3 月24日使用執照及97年10月8 日函均已告確定，洵堪確認。
㈡、被告以101 年9 月14日函文之行政處分否准原告於101 年7月24日請求撤銷被告79年3 月24日所核發使用執照及97年10月8 日更正使用用途為農舍之處分，並請求解除系爭農地之套繪管制之申請，是否合法？上揭被告79年3 月24日使用執照及97年10月8 日函文之處分均已告確定之事實如上所述，原告復於101 年7 月24日繕具申請書請求加以撤銷並解除系爭農地之套繒管制，其雖未於申請書中表明其請求之實體上法律依據，然按行政處分已告確定後，欲請求原處分機關加以撤銷變更，其法律依據有二：⑴依行政程序法第117 條規定請求原處分機關依職權加以撤銷。⑵依行政程序法第128 條規定請求重開行政程序（或稱請求行政程序重新進行），茲分述之：
1、依行政程序法第117 條規定請求原處分機關依職權加以撤銷：
⑴按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依
職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。」固據行政程序法第117 條前段定有明文。惟行政程序法第117條前段規定僅是賦予行政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權，並未賦予人民請求權，此自本條關於『得依職權』之文義已得知之。況如謂本條有賦予人民公法上請求權，則相關法律關於提起行政救濟之不變期間限制，即失其意義。故人民雖據本條為主張，亦應認僅是促使行政機關為職權之發動而已（最高行政法院96年度判字第725 號、99年度判字第1242號判決意旨參照）。是行政機關對人民依行政程序法第11
7 條之申請，所為拒絕自為撤銷變更之函覆，既不因之直接發生任何法律效果，自僅屬單純之事實通知，並非行政處分，則行政機關自無行政訴訟法第5 條所稱對人民依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為或予以駁回情事，人民自不得對之提起行政訴訟法第5 條規定之課予義務訴訟。
⑵經查，本件原告於101 年7 月24日繕具申請書請求撤銷被告
79年3 月24日使用執照及97年10月8 日函文並解除系爭農地之套繒管制，遭被告以101 年9 月14日函文否准，經原告提起訴願遭不受理駁回後，復提起本件訴訟請求撤銷原否准處分即被告101 年9 月14日函文及訴願決定關於該部分之決定，並請求被告應撤銷已確定之被告79年3 月24日使用執照及97年10月8 日函文，即作成准許解除系爭農地套繒管制之行政處分，核屬行政訴訟法第5 條規範之課予義務訴訟。而本件被告79年3 月24日使用執照及97年10月8 日函文之處分均已告確定如上述，原告如係請求被告依行政程序法第117 條規定為撤銷變更之處分，因該條文並未賦予原告公法上請求權，原告之申請並非「依法申請」，故原告對被告否准之函復提起課予義務訴訟，於法自有未合。
2、依行政程序法第128 條規定請求重開行政程序（或稱請求行政程序重新進行）：
⑴按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之
一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。」、「前項申請，應自法定救濟期間經過後3 個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，不得申請。」、「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」行政程序法第128 條第1 項、第2 項、第129 條分別定有明文。而所稱「於法定救濟期間經過後」，係指行政處分之相對人或利害關係人於法定救濟期間內，未依法定之救濟程序請求撤銷、廢止或變更，致該行政處分發生形式之確定力而言。基於法之安定性原則，相對人或利害關係人即應尊重其效力，不得再有所爭執。惟為保護相對人或利害關係人之權利及確保行政處分之合法性，法律乃明定於具有一定事由時，准許相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更，以符法治國家精神（最高行政法院95年判字第1809號判決意旨參照）。
⑵上開規定所規範者，即所謂行政程序之重新進行或行政程序
之重開，使當事人對其已不可爭訟之行政處分，在一定之條件下，得請求行政機關重開行政程序，以決定是否撤銷、廢止或變更原行政處分。其要件如下：1.處分之相對人或利害關係人得為申請人；2.須向管轄行政機關提出重新進行程序之申請；3.須具備行政程序法第128 條第1 項之各款事由；
4.申請人須於行政程序或救濟程序中非基於重大過失而未主張此等事由；5.自法定救濟期間經過未逾3 個月或自法定救濟期間經過未逾5 年。又重開程序之決定可分為兩個階段，第一階段准予重開，第二階段重開之後作成決定將原處分撤銷、廢止或仍維持原處分，如果第一階段即認為重開不符法定要件，而予拒絕，就沒有第二階段的程序，上述二種不同階段之決定，性質上皆是新的處分，受處分不利影響之申請人依法自得提起行政爭訟（最高行政法院97年裁字第5406號裁定意旨參照）。
⑶本件原告以101 年7 月24日申請書請求撤銷被告79年3 月24
日使用執照及97年10月8 日函文並解除系爭農地之套繒管制，原告之意，如係依行政程序法第128 條規定請求重開行政程序，則首應審究者，為原告之主張是否符合上述第一階段應准予重開之要件。經查，原告所主張之上揭瑕疵事由，姑不論是否成立，即認被告所為上揭79年3 月24日使用執照及97年10月8 日函文之處分有原告所主張之違法瑕疵存在，但上開瑕疵顯係於被告作成該處分時，即已存在之事由，是原告於101 年7 月24日具狀提出申請，早已逾行政程序法第12
8 條第2 項前段所定自法定救濟期間經過後3 個月之法定期間，其中有關被告79年3 月24日使用執照部分，更早已逾行政程序法第128 條第2 項後段所定5 年之期間，依法已不得申請撤銷變更，是被告以101 年9 月14日函文之處分否准原告之請求，訴願決定遞予不受理原告之請求，理由雖有不同，結論並無二致，於法尚無違誤。
七、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 6 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 張 國 勳法 官 黃 桂 興
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 6 月 6 日
書記官 李 承 翰