臺北高等行政法院判決
102年度訴字第443號103年3月6日辯論終結原 告 林聖山訴訟代理人 蔡憶鈴 律師被 告 新北市烏來區公所代 表 人 楊正斌（區長）住同上訴訟代理人 高啟峰
侯水深 律師
參 加 人 林春菊上列當事人間原住民保留地事件，原告不服新北市政府中華民國
102 年1 月21日北府訴決字第1012790572號（案號：0000000000號）訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國（下同）101 年2 月13日檢具原住民保留地使（租）用申請書，向被告申請就坐落新北市○○區○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）辦理原住民保留地設定農育權及同段000000、000000地號土地辦理原住民保留地地上權期滿取得所有權登記，案經被告以原告所請與原住民保留地開發管理辦法（下稱開發管理辦法）第9 條及第10條規定不符，於101 年9 月17日以新北烏原字第1012262500號函（下稱原處分）否准。原告不服，提起訴願，經訴願決定「原處分關於地上權期滿取得所有權部分，原處分撤銷；其餘訴願駁回。」原告就訴願駁回部分亦即維持原處分關於否准其就系爭土地辦理原住民保留地設定農育權申請部分，仍有未服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠被告駁回本件原告所請，無非係以「75年原住民非法使用
山地保留地經清理准予租（使）用清冊（山胞）」（下稱系爭清冊）所載系爭土地之登記使用人係參加人為據，惟被告將參加人登載為系爭清冊000000號土地（即系爭土地）之現使用人，為違法行政處分，應予撤銷更正：
⒈72年以前因原住民私墾情形，省政府為進行管理，由被
告於75年間依「臺北縣烏來鄉非法使用山地保留地清理計畫」（下稱清理計畫）進行使用狀況清查，作成系爭清冊。清理計畫七、作業程序中載明：「㈠依據本鄉71、72年度山地保留地清查統計成果清冊及73年度違約違規／非法使用山地保留地調查清冊編定審查清查」，但被告迄今未提出71、72年度山地保留地清查統計成果清冊及73年度違約違規／非法使用山地保留地調查清冊（下稱原清冊），且被告就本次清理工作之工作項目順序，應先編造非法使用山地保留地清冊，而可列名系爭清冊之非法使用人應僅限於原清冊之人，被告不提出即無從證明參加人本即為原清冊所載非法使用人。況且，參加人自陳系爭土地前經老人家種植很久，但都沒有去登記，75年參加人去登記，並且造林種梧桐樹等語，足證其所謂「老人家」並未於71年至73年間列名原清冊，且參加人係於75年之後才開始種梧桐樹，已自認不符清理計畫六、清理原則所示：「㈠舊濫墾地：71、72年度山地保留地清查統計編造之轉讓、轉租、非法使用調查清冊中屬於無權占（有）用而於66年6 月31日以前發生者」之要件，被告將參加人列於系爭清冊，確已違法。⒉又依「75年度臺北縣烏來鄉非法使用山地保留地清理工
作月報表」所示，被告應通知實地勘查、編造審查清冊並公告審查結果，而審查清冊依前揭清理計畫七、作業程序規定：「㈣審查結果由本所公告1 個月，並將情通知當事人，另受理異議。」惟原告當年未接獲通知，被告迄今無法提出公告相關資料，亦無通知各當事人之通知單或回執等郵務資料，雖被告辯稱已公告於各村辦公室，亦不符公告1 個月並通知當事人之程序規定。⒊原告父○○○、母○○○、兄長○○○於55年間即已在
系爭清冊所載之系爭土地上種植杉木，75年清查時，土地使用人應為原告父、母及兄長，且系爭土地上現仍有當時種植、樹齡已逾50年之杉木。況參加人自陳「老人家之前也是種杉木，杉木被松鼠咬到壞掉……所以杉木沒有辦法存活」、「參加人種植的是杜英，有一部分土地上有杉木，這是原告越界種植的」等語，已自認杉木係屬原告所有，依原證13照片即可看出系爭土地上杉木樹齡已逾50年，被告亦自承系爭土地上除魚池、建物外，其餘為杉木林，並無參加人所稱種植之杜英，有被告發給參加人之97年7 月24日北縣烏產經字第0970007498號函可證。
⒋被告清查土地使用狀況所依據之清理計畫係根據臺灣省
政府於74年秋季所公布之「加強山地保留地管理與促進開發利用實施要點」而來，該實施要點二、㈣即已明定宜林地已完成造林者，由鄉公所限期申辦租地造林及訂約。該實施要點乃上級機關依權限對下級機關為內部規範，非直接對外發生法效力之一般規定，具有法位階效力，被告制定、執行清理計畫應依法行政，自無登載非土地現使用人之行政裁量權利，是被告將系爭土地使用人不實登載為參加人，即屬違法。
⒌再上述登載於系爭清冊即准予租用之性質，可視為授益
行政處分，則被告即係對參加人作成無效、違法授益行政處分，且此一無效、違法原因為參加人所明知，其無值得保護之信賴基礎，被告依行政程序法第117 條第1項規定，自應主動依職權撤銷。
㈡系爭清冊如於75年間登載無誤，原告兄長○○○已取得租
用權利，原告因繼受取得，得請求地上權（農育權）設定：
⒈原告父母及兄長自55年間起，即陸續在00000（現0000
）地號及系爭土地上種植杉林木，種植面積約為2.8 公頃，其中000000地號土地大部分為山石坡，僅能種植約2,000 株，種植面積約0.9 公頃，於000000號土地種植4,000 株，面積約1.9 公頃，四鄰及清冊上其他使用人均可為證。然因被告未合法通知原告兄長實地勘查，對於系爭清冊上地號之編列與實際開墾土地不能核對，致未能知悉系爭清冊記載有錯誤，故被告於系爭清冊中登載原告兄長○○○為00000 （面積24,088平方公尺）、00000 （面積2,272 平方公尺）及000000（面積28,494平方公尺），因000000地號與系爭土地相鄰，原告、原告兄長對於被告於系爭清冊內劃分與使用狀況不符之範圍均不知情，以為000000地號所載28,494平方公尺即為實際栽種杉木之面積（000000地號土地約9,000 平方公尺、000000地號土地約19,000平方公尺），並於88年1月28日據以繳納非法使用補償金新臺幣（下同）302,19
1 元。⒉原告兄長○○○應為系爭土地之使用人，並已依清理計
畫繳納補償金，即應為系爭土地之租用人，否則系爭清冊何以載為「經核准租使用」等語。是系爭土地於被告75年間依清理計畫清查完畢，作成系爭清冊後，即應准予原告兄長○○○租用，換言之，被告作成系爭清冊時，該授益行政處分已直接生效，而○○○業已於88年1月22日將其權利讓與原告，有被告102 年7 月8 日函所附協議書及贈與書可稽，故系爭土地在開發管理辦法於79年3 月26日施行前即視為已由原告租用造林，並已完成造林，原告依該法第9 條第1 項規定申請設定地上權登記，為合法之權利，被告予以駁回，顯然違法不當。
為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分關於駁回後開第2 項申請部分均撤銷。⒉被告對於原告101 年2 月13日之申請，就系爭土地應作成准予設定原住民保留地地上權（農育權）之行政處分。
三、被告答辯略以：㈠按原住民保留地符合開發管理辦法施行前已由該原住民租
用造林，並已完成造林之土地，或該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地者，原住民得會同行政院原住民族委員會（103 年3 月26日改制為原住民族委員會，下稱原民會）向當地登記機關申請設定地上權登記，且須先經由該土地所在之鄉（鎮、市、區）公所設置之「原住民保留地土地權利審查委員會」審查核定，開發管理辦法第6 條第1 項第2 款、第4 項及第9 條定有明文。
是被告就本件原告設定地上權申請是否符合開發管理辦法第9 條規定具有實質審查權。
㈡次按行政程序法第110 條第3 項規定，行政處分未經撤銷
、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。查被告依開發管理辦法規定審查原住民保留地土地之分配、無償使用、所有權移轉等申請案件，及陳請核示而函准設定系爭地上權、取得所有權之行為，係行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為之行政處分。是被告於75年依據開發管理辦法相關規定進行山地保留地清理工作，經勘查確認參加人為系爭土地使用人，登載於系爭清冊，並於進行山地保留地清理工作後，准予參加人使用系爭土地之行政行為，應屬授益性質之行政處分。被告於75年所進行之山地保留地清理工作，係以依臺灣省山地保留地開發管理辦法、74年加強山地保留地管理與促進開發實施要點、73年健全山地保留地租地造林林地管理暨分收改進要點、74年山地保留地濫墾地處理補充規定所擬定之清理計畫為依據，並經前臺北縣政府核准後層報臺灣省政府民政廳核備。上開清理計畫經核准實施後，被告係會同地政機關及現使用人至各筆土地勘測分割，再將會勘結果製成系爭清冊，該清冊經75年8 月30日及75年10月27日所召開之鄉土地審查委員會審查通過後，公告於各村辦公處所供閱覽，公告期間為75年11月5 日至75年12月4 日，俟1 個月公告期滿無異議後，經臺北縣政府76北府民三字第140578號函核准後，再轉呈臺灣省政府民政廳備查。是被告75年清理山地保留地，將參加人登記於系爭清冊並准予其使用系爭土地之行政處分，並無違反開發管理辦法及相關行政規則，被告自無依職權撤銷之必要。而上開行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效，其效力應繼續存在，在系爭清冊仍登記參加人為系爭土地使用人之情況下，被告自無可能作成准予原告設定系爭土地原住民保留地地上權之行政處分。
㈢次查，原告對其主張父母、兄長自55年起在系爭土地種植
杉木等情，未能舉證說明，並自承系爭土地上之杉木係86年始為原告所種植，原告自無從以系爭土地之現況，證明其父母、兄長自55年起即有於系爭土地開墾種植杉木之情。原告雖主張參加人係於70年1 月13日始遷入新北市烏來區，系爭土地上杉木樹齡已數十年，參加人不可能為系爭土地之真正使用人云云。惟參加人於55年即因結婚遷入烏來鄉，後雖將戶籍遷至桃園縣○○鄉，然仍居住於烏來地區，並於70年再將戶籍遷回烏來，原告上開主張顯無理由。再者，75年烏來鄉公所進行土地清理工作時，係經鄉公所人員隨同土地使用人至各該土地勘查測量並劃定界線，並將勘測後之結果登載於清冊上，系爭清冊所登載之土地與實際使用者是否相符等情，原告父母、兄長實無可能諉為不知，渠等於75年間被告公告系爭清冊並受理異議時，並未對清冊登載參加人為系爭土地使用人乙節提出異議，足見原告父母、兄長並未認為清冊之登載有何錯誤之處。㈣再依系爭清冊所示，登記使用人為原告兄長○○○之0000
地號土地，面積為2.8494公頃，系爭土地面積僅1.9088公頃，二者面積相差有將近1 公頃之多，實無產生混淆誤認之可能；況原告就系爭清冊登記為000000地號，現地號為000000及000000之土地皆已為地上權之設立登記，倘上開土地並非原告父母兄長所使用，而有錯誤登記之情事，何以原告仍繼續使用並向被告為地上權之申請？且原告為取得上開土地之地上權，須先給付系爭清冊登記地號為0000土地之林木賠償金，然000000地號土地之林木賠償金較系爭土地多出99,756元，倘000000地號土地非原告父母、兄長所使用，何以原告願意在知悉系爭清冊登載錯誤之情況下，給付林木賠償金差額部分99,756元，而取得使用權非屬於自己之000000地號土地地上權，殊違常理。故原告父母、兄長所使用者為系爭清冊上所登載之000000地號土地，而系爭土地則屬參加人所占有使用，堪可確認，被告75年所為系爭清冊登載實無任何錯誤。
㈤被告於75年進行山地保留地清理工作時，經會勘確認使用
現況後，將參加人登載為系爭清冊上系爭土地准予租（使）用人，系爭清冊經臺北縣政府核准後，參加人即取得系爭土地使用權，並於繳納林木賠償金後，即得向被告申請為地上權之設定。雖參加人遲至96年始繳納系爭土地之林木賠償金，其地上權設定申請亦因使用現況與系爭清冊記載之使用目的不符，而未獲被告核准，惟被告所作成授予參加人系爭土地使用權之行政處分未經撤銷廢止前，參加人均未喪失系爭土地之使用權。且依原民會96年5 月3 日原民經字第09600220322 號函釋意旨，原住民保留地之合法使用人，係指符合開發管理辦法施行前就該土地租用造林並已完成造林，且於各鄉（鎮、市）公所之山地保留地使用清冊記載有案之原住民或其繼承人。是參加人應屬系爭土地之合法使用人，原告兄長○○○自無可能取得系爭土地使用權，並將之讓與原告，故原告自86年起於系爭土地上種植杉木之行為，實已侵害參加人就系爭土地之使用權，自不能因此主張有占有使用系爭土地造林之事實，而符合開發管理辦法第9 條申請設定地上權之規定。為此，求為判決：駁回原告之訴。
四、參加人陳述略以：原告兄長○○○與參加人各自有使用之土地，雙方就系爭土地之使用從無糾紛，迨○○○將相關權利讓與原告後，原告才開始爭執。系爭土地與原告的土地相鄰，原告兄長○○○原在其自己土地上造林，有砍過1 次杉木，原告後來再種植時，越界種植到系爭土地上，參加人當時即告知已越界，未獲原告置理。實則，系爭土地在75年以前即由參加人的公公在其上種植杉木，但沒有去登記，其後由參加人於75年去登記，並且種植梧桐樹，但因為樹軟遇颱風斷掉，未種植成功，乃改種杜英，並向鄉公所申請造林，目前系爭土地上存留之杉木係原告越界種植的，原告提出本件申請並無理由，其訴應予駁回。
五、按開發管理辦法第2 條規定：「（第1 項）本辦法所稱主管機關：在中央為行政院原住民族委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。……（第3 項）本辦法之執行機關為鄉（鎮、市、區）公所。」、第9 條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。二、該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地。」又原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第1點規定：「行政院原住民族委員會（下稱本會）為辦理原住民保留地各種用地之申請案件及授權，並簡化作業程序，特訂定本須知。」、第3 點規定：「依原住民保留地開發管理辦法第9 條第1 項規定，原住民會同本會向當地登記機關申請設定地上權登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定；其作業程序除填具申請書外，免附位置圖。但申請非整筆土地時應檢附申請位置範圍圖，並由鄉（鎮、市、區）公所審查核定。」
六、查本件原告於101 年2 月13日向被告申請就登記為原住民保留地之系爭土地（登記為中華民國所有；管理者為原民會）辦理設定地上權（農育權）登記，經被告審查結果，以其檔存資料即系爭清冊所載，系爭土地原使用人應為參加人，原告非合法原始使用人，經以101 年3 月6 日新北烏原字第1012252657號函請原告提出合法使用系爭土地書面資料供參，原告亦未能補正，原告所請核與開發管理辦法第9 條規定不符，乃以原處分否准等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地查詢資料（本院卷第125 頁反面）、原告101 年2 月13日原住民保留地使（租）用申請書（原處分卷第1 頁）、系爭清冊（本院卷第173 ～174 頁）、被告101 年3 月6 日新北烏原字第1012252657號補正通知函（訴願卷第38頁）、原處分及訴願決定等件在卷可稽，其事實堪予認定。惟原告則主張以其父○○○、母○○○及兄長○○○於55年間即在系爭土地上種植杉木，被告於75年清查時，系爭土地使用人應為原告父、母及兄長，系爭清冊將參加人登載為系爭土地使用人，顯有違誤，倘系爭清冊登載無誤，原告兄長○○○已取得租用權利，原告繼受取得○○○之權利，自得請求地上權（農育權）設定等語，並提出土地自任耕作四鄰證明書、其與○○○簽訂之協議書及贈與書、參加人因種植杜英領取原住民保留地撫育管理獎勵金提領清冊等文件資為佐證。是本件主要爭執在於：系爭清冊登載參加人為系爭土地使用人有無原告所稱登載錯誤情事？被告以本件原告所請與開發管理辦法第9 條規定不符而予否准，於法有無違誤？
七、本院之判斷：㈠緣前臺灣省政府為處理山地保留地濫墾情形，於74年12月
4 日以74民四字第27981 號函請各縣政府督促有關鄉鎮公所切實依照前函頒「加強山地保留地管理與促進開發利用實施要點」、「健全山地保留地租地造林林地管理暨分收改進要點」暨山地保留地管理辦法等規定加強辦理（被告
102 年8 月8 日函送資料第7 頁），經前臺北縣政府74年12月11日74北府民三字第446655號函轉被告（同上卷第11頁），被告乃於75年間據以擬訂清理計畫。依該計畫六、清理原則㈠、⒉規定，舊濫墾地（即71、72年度山地保留地清查統計編造之轉讓、轉租、非法使用調查清冊中屬於無權占用而於66年6 月30日〈誤載為6 月31日〉以前發生者）屬宜林地已完成造林之土地，准予清理放租予土地現使用人（同上卷第2 ～3 頁）；清理計畫七、作業程序則規定，被告應編造審查清冊，加註初核意見，據供審查，並訂期召開鄉土地權利審查委員會予以審查，審查結果由被告公告1 個月，將情形通知當事人，另受理異議，於覆審異議後，報送核定，並據以處理相關土地（同上卷第5頁）。被告上開清理計畫業經前臺北縣政府以75年4 月29日75北府民三字第131206號函復經轉省民政廳同意備查在案（同上卷第1 頁）。
㈡又被告於前開清理計畫報准備查後，即依據相關規定於75
年間進行山地保留地清理工作，由被告會同地政機關及現使用人至各筆土地勘測分割，再將會勘結果製成系爭清冊，該清冊提經臺北縣烏來鄉土地權利審查委員會75年8 月30日及75年10月27日會議審查通過（本院卷第179 ～181頁），被告爰以75年11月5 日75北縣烏財經字第6254號公告將系爭清冊存放於各村辦公處所供閱覽，公告期間自75年11月5 日至75年12月4 日，並於公告事項四載明「公告期間如有異議請逕向本所綜合服務台或財經課洽詢，公告期滿本所即按審查結果報請臺北縣政府核定」（本院卷第
182 頁），嗣因公告期滿無人異議，被告乃將系爭清冊報送前臺北縣政府76年5 月7 日76北府民三字第140578號函核准後（本院卷第183 頁），再轉呈前臺灣省政府民政廳備查（本院卷第184 頁）等情，已據被告辯明在卷，並有被告提出之前揭函文、公告及會議紀錄附卷可參，且與參加人陳稱「（被告在75年間有去清查相關土地？）有……公所有去拉線測量，當初測量時參加人有去現場……公所的人有帶參加人用繩子去測量，並指出參加人所使用的土地範圍何在……」等語相符（本院卷第218 頁），復參以原告主張當時實際種植杉木從事造林之原告父母、兄長未曾於公告期間就系爭清冊關於參加人之記載有所錯誤提出異議，自堪認被告於75年辦理山地保留地清理工作時，依現場會勘結果製成系爭清冊，其上登載參加人為系爭土地之使用人，與當時現狀應屬相符。原告雖稱被告未將系爭清冊所載情形通知原告父母及兄長，致其父母兄長未能提出異議云云，並聲請訊問證人○○○證明上情，然如前述，系爭清冊業經公告於各村辦公處所供人閱覽，即已公告週知，且被告於75年間係全面清理轄內山地保留地非法使用情形，非僅會同地政機關及使用人至各筆土地勘測分割，由系爭清冊所載亦可知關涉之使用人數眾多，衡情應屬烏來地區之地方大事，原告父母及兄長既居住當地並實際種植杉木從事造林工作，自無不知之理，原告徒執前詞否認知悉系爭清冊所載，諉不足採，其聲請訊問證人○○○亦無調查必要。
㈢原告雖另主張系爭清冊登載參加人為系爭土地使用人顯有
錯誤，原告兄長○○○已取得租用系爭土地權利，原告繼受取得該權利云云。惟查：
⒈依系爭清冊所載，原告兄長○○○使用土地計有3 筆，
地號分別為00000 （面積2.4088公頃）、0000（面積0.2272公頃）及000000（面積2.8494公頃），參加人使用之土地僅有1 筆，地號為000000（面積1.9088公頃）（本院卷第12頁）。而系爭清冊所載上開地號乃係暫編地號，因新北市○○區○○段○○○○號係自89年3 月起始陸續分割並編定訂地號，前揭原告兄長○○○使用之0000地號為現土地登記謄本地號000000（面積24,088平方公尺）、00000 地號為現土地登記謄本地號000000、000000（面積分別為2,099 、173 平方公尺，合計共2,
272 平方公尺）、000000地號為現土地登記謄本地號000000、000000、000000（面積分別為18,521、1,467 、8,506 平方公尺，合計共28,494平方公尺），參加人使用之000000地號為現土地登記謄本地號000000、00 000（面積分別為18,233、855 平方公尺，合計共19,088平方公尺），除有卷附被告製作之75年度准予租使用清冊之地號與現況地號對應關係表（本院卷第90頁）可參外，並有各該土地登記查詢資料在卷可資為憑（本院卷第
118 ～127 頁）。是系爭清冊所載原告兄長○○○及參加人使用之土地地號與現行土地登記謄本地號固然有異，惟渠等使用之各該土地面積則完全相同，可見原告兄長○○○及參加人對於渠等各自可使用之土地面積及範圍，自始清楚明暸，此由75年系爭清冊公告並報請備查後，至88年原告受讓○○○相關權利前，長達13年期間雙方從無爭執，亦足徵之。
⒉另觀諸原告兄長○○○於88年1 月22日與原告簽訂協議
書，同意於原告代償款項後將土地使用權移轉予原告時，已於協議書內表明所移轉者為「臺北縣○○鄉○○村○○段○號○○○○（按即000000）、○○○○（按即000000）、○○○○（按即000000）」土地使用權（本院卷第91頁），即係依據系爭清冊登載其使用土地之情形而為記載。迨389 地號於88年間完成分割後，○○○與原告於89年2 月25日簽訂贈與書，由○○○將其原經登記為原住民保留地他項權利人或租（使）用人之權利讓與原告，所載土地標示為○○○鄉○○村○○段○○○○○號、面積2.4088公頃；000000地號、面積0.2272公頃；000000地號、面積2.8494公頃（本院卷第92頁），亦係依系爭清冊登載○○○使用土地於分割後編定之土地登記謄本地號及面積而為記載。依此可見，○○○自始即係依據系爭清冊所載行使其就0000、0000及0000地號土地使用之權利，並移轉、贈與上開權利予原告，從未表示其有系爭土地之使用權，其所轉讓、贈與原告之權利亦未包含系爭土地使用權在內，原告稱其自○○○繼受取得系爭土地使用權，自無可埰。
⒊至原告稱其父母及兄長自55年間起即在000000（現0000
00）地號及系爭土地上種植杉木，種植面積約為2.8 公頃，其中000000地號種植面積約0.9 公頃，系爭土地種植面積約1.9 公頃乙節。經查，依系爭清冊所示，登記使用人為原告兄長○○○之000000地號土地，面積為2.8494公頃，較諸登記參加人為使用人之系爭土地面積僅
1.9088公頃，二者面積相差近1 公頃，理應無產生混淆誤認之可能，況原告就系爭清冊登記之0000地號，其中經分割後之現土地登記謄本000000及000000地號土地（面積分別為18,521、8,506 平方公尺）皆已為地上權設立登記（本院卷第125 頁、第127 頁），以上開設定地上權登記之土地（即原告兄長○○○租用並完成造林之土地）面積合計已達27,027平方公尺，與原告所稱「其中000000地號種植面積約0.9 公頃」顯有未合，且若果如原告所言，其父母兄長在系爭土地種植杉木面積約1.
9 公頃，即係使用全部之系爭土地，則加計系爭清冊登記使用人為原告兄長○○○之000000地號土地面積2.8494公頃後，合計面積高達4.7494公頃，倘系爭清冊確有將渠等使用之系爭土地誤登載為參加人使用之情，以面積懸殊若此，豈有不發現之理，惟原告兄長○○○對系爭清冊並未提出異議，在其轉讓相關權利予原告前，亦未與參加人就此有所爭執，凡此均足徵原告主張與常情有違，難予採信。
⒋此外，原告所提土地自任耕作四鄰證明書係由○○○等
4 人於98年11月2 日出具，惟其內容卻記載原告自86年
3 月起開始，在系爭土地種植杉木4,000 棵，繼續不斷占有到「99年11月份」為止，前後約有13年時效完成取得地上權等語（本院卷第23頁），明顯有虛載情事，自不足採。另被告97年7 月24日北縣烏產經字第0970007498號函復參加人申辦系爭土地設定地上權登記案，雖載以經實地勘查結果，系爭土地有部分為魚池及建物，其餘為杉木林（本院卷第31頁），然關於杉木林部分，參加人已陳明其公公在75年以前即曾在系爭土地上種杉木，目前參加人在系爭土地上種植杜英，部分系爭土地上之杉木係原告之後越界種植的（本院卷第218 ～219 頁），並參以原告於行政訴訟起訴狀內亦自陳其於86年重新整地種植杉木近7,000 株（本院卷第7 頁），故系爭土地部分為杉木林之事實，尚不足採據為本件有利於原告之認定，且縱令其中部分杉木樹齡逾50年，因無法區辨究係何人種植，亦無從逕以此推認原告主張其父母及兄長自55年間起即在系爭土地種植杉木而為使用之情屬實，原告聲請鑑定系爭土地上杉木之樹齡，以及訊問證人○○○以證明原告父母、兄長及原告有在系爭土地上種植杉木之事實，核無必要。末查，參加人係00年00月00日生，55年因結婚而遷入烏來鄉○○村00鄰00號，後雖將戶籍遷至桃園縣○○鄉，然仍居住烏來地區，並於70年將戶籍遷○○○鄉○○村○○鄰○○路○○○號00樓，上情業經被告陳明在卷，並有參加人戶籍謄本在卷可稽（本院卷第29頁、第186 頁），是原告以參加人係70年1 月13日始遷入烏來地區，系爭土地上杉木樹齡已數10年，不可能係參加人所種，進而主張參加人非系爭土地真正使用人云云，容有誤會，所述亦無可採。
㈣從而，被告依其75年辦理山地保留地清查結果，將參加人
為系爭土地使用人登記系爭清冊並報經前臺北縣政府核准後轉呈前臺灣省政府民政廳備查，而准參加人使用系爭土地，系爭土地原使用人應為參加人，原告非合法原始使用人，復未能提出合法租（使）用系爭土地之證明文件，與開發管理辦法第9 條規定不符，以原處分否准原告所請，並無違誤。原告主張系爭清冊登載參加人為系爭土地使用人顯有錯誤，其兄○○○方為系爭土地使用人，依清理計畫六、㈠、⒉「宜林地已完成造林之土地，准予清理放租予土地現使用人」之規定，應取得租用權利，原告因繼受取得○○○上開權利，自得請求地上權（農育權）設定云云，核屬無據，洵不足採。
八、綜上所述，原處分就系爭申請部分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 103 年 4 月 3 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王 碧 芳
法 官 陳 秀 媖法 官 程 怡 怡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 4 月 11 日
書記官 張 正 清