臺北高等行政法院判決
102年度訴字第464號102年7月4日辯論終結原 告 陳淑敏被 告 宜蘭縣政府代 表 人 林聰賢（縣長）住同上訴訟代理人 陳蕙婷
李長珊張博詠（兼送達代收人）上列當事人間違反發展觀光條例事件，原告不服交通部中華民國
101 年10月26日交訴字第1010034997號訴願決定，向臺灣宜蘭地方法院提起行政訴訟，經該院以102 年度簡字第2 號行政訴訟裁定移送本院，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告於民國101 年5 月31日執行稽查時，發現原告未依規定領取旅館業登記證，即於宜蘭縣○○鎮○○路○○○巷○○○○號5樓及6樓經營「星坊」旅館業務，經營房間數4間（5樓3間客房、6樓1間客房），且瀏覽其專屬網站確實刊有訂房宣傳資訊及文宣，遂以101年6月8日府旅觀字第1010088009號函請原告陳述意見，原告陳述意見後，被告仍認原告違反發展觀光條例第24條第1項規定，爰按同條例第55條第3項及發展觀光條例裁罰標準第1項（應係指第6條附表2第1項）規定，以101年7月4日府旅觀字第1010097314號行政處分書，裁處原告新臺幣（下同）9萬元罰鍰，並立即停止旅館營業使用。原告不服，提起訴願，經遭訴願駁回，原告仍不服，向臺灣宜蘭地方法院提起行政訴訟，經該院認為通常訴訟程序之事件應由本院管轄，而以該院102年度簡字第2號行政訴訟裁定移送本院。
二、原告訴稱：⑴原告依據內政部營建署91年10月18日營署都字第0910064143
號函向被告申請合法民宿，但經被告認定不符條件，所以原告僅能申請租賃房屋。然原告所經營仍屬發展觀光條例第2條第9 款民宿，而非同條第8 款旅館業，原處分引用法條錯誤，違反行政程序法第1 條、第4 條、第6 條、第8 條、第10條及第150 條。
⑵原告所經營為合法租賃房屋，經營前已依法向被告申請，原
告同時向改制前財政部臺灣省北區國稅局羅東稽徵所申請設籍課稅，每3 個月繳納一次營業稅1,620 元，並依法令規定加入宜蘭縣商業同業公會。以設籍課稅繳納每月稅金金額換算每月業額是54,000元。若以被告所認定原告之不動產租售業不提供住宿時，以原告所申請住宅是公寓5 樓，1 個月租賃所得可能僅有6,000 元。被告未依行政程序法第165 條、第166 條及第167 條，且依據行政程序法第6 條規定，行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。原告所申請租賃房間數應屬「民宿管理辦法第6 條：民宿之經營規模，以客房數5 間以下，且客房總樓地板面積150 平方公尺以下為原則。」而非被告所指違反發展觀光條例所定義旅館業之房間數為6 間以上。
⑶依據交通部99年12月29日交路字第0990012444號令內容似乎
與內政部營建署91年10月18日營署都字第0910064143號函相背離，違反行政程序法第8 條，行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。人民權利非依據法律不得限制（原告申請合法租賃），被告與訴願審議委員不得引用交通部99年12月29日交路字第0990012444號令，此令與內政部營建署91年10月18日營署都字第0910064143號函牴觸。人民要遵守憲法，政府也要遵守；人民有權利及義務，政府也有權利及義務依據行政程序法第7條行政行為原則為之。
⑷租賃業並未規定租賃期間，以業者與承租者合意即可，相關
公部門之公務員試問為何可以認定不動產租售業不得提供住宿？那麼請問全國各大專院校外圍之放租來自各縣市之莘莘學子的私人出租「學生宿舍」請問如何定位他們租賃名稱？他們很多都是未申請營業項目，這也是法律所容許的嗎？憲法第15條人民生存權，工作權及財產權，應予保障。政府機關的一切活動，不得違反憲法及法律的規定，人民當然可以拒絕服從。另一方面，人民的自由和權利，是藉由憲法及法律來加以保障，人民應負的義務，也由憲法及法律逐一規定。
⑸綜上，原處分及訴願決定顯有違誤。因而聲明：「訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔」。
三、被告抗辯：⑴按發展觀光條例第24條第1 項規定：「經營旅館業者，除依
法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證後，始得營業。」，又依旅館業管理規則第4 條第1 項規定：「經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證後，始得營業。」合先陳明。
⑵依交通部99年12月29日交路字第0990012444號令示：「……
除合法經營之觀光旅館業及民宿以外，其以不動產租賃方式經營，提供旅遊、商務、出差等不特定人有日或週之住宿或休息事實而收取費用營業者，核屬旅館業務之營業行為，應依法取得旅館業登記證，始得經營。」。復依高雄高等行政法院99年度訴字第608 號判決要旨：「按旅館業並非每日皆有旅客，為隨時準備接待旅客，而將客房準備隨時可營業之狀態，並且印製相關之介紹，難認無經營之事實。又依發展觀光條例第24條第1 項規定，經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證後，始得營業。若有經營事實卻未申領旅館業登記證，可依同條例第55條第3 項規定處罰」。
⑶原告未向被告申請一般旅館業核准設立登記，即擅自於宜蘭
縣○○鎮○○路○○○巷○○○○號5樓及6樓經營旅館業務，並提供不特定對象訂房住宿使用，被告於101年5月31日派員至現場稽查，發現原告未領取旅館（或民宿）登記證卻有經營旅館（或民宿）業務之情事，又其專屬網站刊有訂房宣傳資訊及文宣，現場亦提供4間客房（5樓3間客房、6樓1間客房）供遊客住宿使用，違反發展觀光條例事證明確。
⑷查違反發展觀光條例第55條第3 項規定：「未依本條例領取
營業執照而經營旅館業務，處新臺幣9 萬元以上45萬元以下罰鍰，並禁止其營業。」，又依發展觀光條例裁罰標準第6條附表2 第1 項規定：「未領取旅館業登記證而經營旅館業，處新臺幣9 萬元以上45萬元以下罰鍰，並禁止其營業（房間數10間以下者，處罰鍰新台幣9 萬元整）。」本案被告依行政程序法第105 條規定，以101 年6 月8 日府旅觀字第1010088009號函通知原告依行政程序法陳述意見。原告未領取旅館業登記證而經營旅館業務，提供房間數4 間之違規事實，至臻明確，被告爰依上開規定以房間數10間以下之裁罰標準，裁處9 萬元之罰鍰，依法並無違誤。
⑸原告辯稱民宿得於商業區及住宅區設置乙節，按民宿管理辦
法第5 條之規定：「民宿之設置，以下列地區為限，並須符合相關土地使用管制法令之規定，一、風景特定區。二、觀光地區。三、國家公園區。四、原住民地區。五、偏遠地區。六、離島地區。七、經農業主管機關核發經營許可登記證之休閒農場或經農業主管機關劃定之休閒農業區。八、金門特定區計畫自然村。九、非都市土地。」，原告位於宜蘭縣○○鎮○○路○○○巷○○○○號5樓及6樓之「星坊」，其土地使用分區劃分為都市計畫區內之商業區，非屬上述規定可設立民宿之地區，故其引用內政部營建署91年10月18日營署都字第0910064143號函：「按台灣省都市計畫住宅區、商業區、風景區及保護區申請設置民宿之規定如次：（一）住宅區：依都市計畫法台灣省施行細則第15條第1項第1款至第14款規定，民宿非屬經列舉禁止於住宅區使用之項目，如未經縣（市）政府依同條項第15款規定公告限制，或於都市計畫書中禁止使用，得於住宅區申請設置。（二）商業區：依前開施行細則第17條第1款至第8款規定，民宿非屬經列舉禁止於商業區使用之項目，如未經縣（市）政府依同條文第9款規定公告限制，或於都市計畫書中禁止使用，得於商業區申請設置。……」顯誤解相關土地分區之規定。被告依交通部99年12月29日交路字第0990012444號令示裁處，依法並無違誤。
⑹原告另辯稱，其所經營為合法租賃並非被告所認定之經營旅
館業乙節，查依交通部99年6 月29日觀賓字第0990014797號函說明：「……三、另行政院主計處中華民國行業標準分類將旅館及民宿與不動產租賃業區別說明如下：旅館及民宿規定於該標準分類I 大類之55中類－住宿服務業：『凡從事短期或臨時性住宿服務之行業均屬之，有些場所僅提供住宿服務，有些場所則提供結合住宿、餐飲及休閒設施之複合式服務。不包括：以月或年為基礎，不提供住宿服務之住宅出租應歸入6811細類【不動產租賃業】。』另551 小類－短期住宿服務業及5510細類－短期住宿服務業規定：『凡從事以日或週為基礎，提供客房服務或渡假住宿服務等行業均屬之，如旅館、旅社、民宿等。主要經濟活動（5510細類參考子目）為民宿、汽車旅館、旅社、旅館、賓館、觀光旅館。』四、日租屋之經營型態符合『凡從事以日或週為基礎，提供客房服務或渡假住宿服務等行業』之要件，應屬旅館業或民宿等短期住宿服務業範疇。」查原告亦在住宿網站提供住宿地點、房型、價格及匯款等資訊向不特定大眾招攬旅館業務，現場確有提供4 間客房供遊客住宿使用，其向不特定大眾招攬旅館業務，或提供訂房資料供遊客住宿要約以換取對價之營業行為，顯已達其經營旅館之目的，其服務內容與一般旅館業無異。準此，原告所為之經營型態已有別於不提供住宿服務之不動產租售業，無論對外經營之宣傳名稱為何，有無辦理不動產租售（賃）業之營業登記，抑或有無繳交營業稅捐等，均不影響其為短期住宿服務業之認定，被告依發展觀光條例第55條第3 項裁罰，依法並無違誤。原告所稱，純屬卸責之詞，難執為免罰之論據。
⑺綜上，原告之訴為無理由，而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
四、得心證之理由：⑴兩造之爭點，在於原告是否應領取旅館業登記證而營業？而
且要釐清的關鍵是旅館業、民宿、不動產租賃業在適用法令上之差異。
⑵首先是民宿，交通部依發展觀光條例第25條第3 項規定訂定
「民宿管理辦法」，所謂之「民宿」指利用自用住宅空閒房間，結合當地人文、自然景觀、生態、環境資源及農林漁牧生產活動，以家庭副業方式經營，提供旅客鄉野生活之住宿處所（民宿管理辦法第3 條），足見民宿位於「鄉野」而不會位於「都會區」。
①民宿管理辦法第5 條規定，民宿之設置，以下列地區為限（並須符合相關土地使用管制法令）：「1.風景特定區。
2.觀光地區。3.國家公園區。4.原住民地區。5.偏遠地區。6.離島地區。7.經農業主管機關核發經營許可登記證之休閒農場或經農業主管機關劃定之休閒農業區。8.金門特定區計畫自然村。9.非都市土地。」，而原告所經營之「星坊」，位於宜蘭縣○○鎮○○路○○○巷○○○○號5樓及6樓，其土地使用分區劃分為都市計畫區內之商業區，與上開規範不符，自不得以之經營民宿。
②至於原告另稱「內政部營建署91年10月18日營署都字第09
10064143號函：按台灣省都市計畫住宅區、商業區、風景區及保護區申請設置民宿之規定」，關於商業區部分，還是要符合民宿管理辦法第5 條所稱符合相關土地使用管制法令，原告並未循民宿管理辦法登記為合法民宿（民宿管理辦法第13條：經營民宿者，應先檢附下列文件，向當地主管機關申請登記，並繳交證照費，領取民宿登記證及專用標識後，始得開始經營），自不能因此而認為經營民宿於法有據。
③另民宿管理辦法第6 條第1 項「民宿之經營規模，以客房
數五間以下，且客房總樓地板面積一百五十平方公尺以下為原則（但書略）」，這是民宿經營規模的規範，但是不能說客房總樓地板面積未超過一百五十平方公尺，就不是旅館業（或房間超過六間才是旅館業，因為旅館業也可以經營的小而美）。原告就此所稱，自無可憑。
⑵按發展觀光條例第24條第1 項規定，經營旅館業應向地方主
管機關申請登記，領取旅館業登記證後，始得營業。而原告經營「星坊」旅館業務，提供不特定對象訂房住宿使用，其網站刊有訂房宣傳資訊及文宣，現場亦提供4 間客房（5 樓
3 間客房、6 樓1 間客房）供遊客住宿使用（參見被告答辯狀附件p.02之網頁內容），原告係對不特定客戶有日租之住宿事實而收取費用為營業，自屬旅館業務之營業行為，而其未領取旅館業登記證即行營業，自屬違法。
①按旅館業並非每日皆有旅客投宿，業者做隨時接待旅客之
準備，並透過廣告宣傳之方式，讓有需求之旅客前往投宿，就是旅館業務之營業行為。而交通部99年12月29日交路字第0990012444號函：「……除合法經營之觀光旅館業及民宿以外，其以不動產租賃方式經營，提供旅遊、商務、出差等不特定人有日或週之住宿或休息事實而收取費用營業者，核屬旅館業務之營業行為，應依法取得旅館業登記證，始得經營。」正是呈現這樣的經營特質，該函釋以「日或週之住宿或休息事實而收費」為判準，當屬有據。②至於原告稱「租賃業並未規定租賃期間，以業者與承租者
合意即可」者；查住宿服務業不同於租賃業，前者是「從事短期或臨時性住宿服務之行業（不包括以月或年為基礎，不提供住宿服務之住宅出租，如租賃業）」，二者之所以不同是因為經營模式不同（前者以提供短期日或週之住宿為目的，而後者以月或年為基礎）、管理方式不同（前者重於就寢事項之安排，而後者重於空間之提供）、獲利結構不同（前者提供住宿服務而取得代價，後者重於租賃所得），行政法規範關於行政管制目的而言，凡從事以日或週為基礎，提供客房服務或渡假住宿服務等行業均屬住宿服務業，如旅館、旅社、民宿等在認定上應無疑義。原告稱租賃業並未規定租賃期間，亦得以租賃業從事短期日或週之住宿業務者，當屬無據。
五、綜上所述，被告所為之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。至於，原告稱「原處分違反行政程序法第1 條、第4 條、第6 條、第8 條、第10條及第150 條」者，並未敘明其詳細內容（原告有爭議之具體主張本院均加以審酌），而又本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 7 月 18 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳金圍法 官 陳心弘
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 7 月 18 日
書記官 鄭聚恩