臺北高等行政法院判決
102年度訴字第484號102年7月18日辯論終結原 告 圓直營造股份有限公司代 表 人 張文信（董事長）住同上訴訟代理人 陳錦芳律師被 告 臺北市建築管理工程處代 表 人 張剛維（處長）住同上訴訟代理人 鍾大緯
李志坤上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺北市政府中華民國10
2 年1 月23日訴101057號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告與被告於民國101 年4 月1 日簽訂「違建拆除、維護建築物公共安全處理暨拆除僱工租械第1 組：違建拆除（內湖、南港、大安、文山、松山、信義等區）僱工租械」採購契約（下稱系爭契約），履約期限為101 年4 月1日至同年12月31日止。被告認原告101 年7 月11日、18日及19日未依系爭契約約定派工配合被告執行拆除違章建築，延誤拆除作業，各記1 點，因累計達3 點，依系爭契約約定構成終止契約之事由，遂於101 年8 月13日以北市都建違字第10161448000 號函通知原告自101 年8 月1 日終止契約並沒收履約保證金新臺幣（下同）20萬元，並於101 年9 月6 日以北市都建秘字第10164964700 號函（下稱原處分）通知原告，有政府採購法第101 條第1 項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之情事，將予以刊登政府採購公報，原告不服，向被告提出異議，經被告l01 年10月12日北市都建違字第10170421600 號函（下稱異議處理結果）維持原決定，原告仍不服，提起申訴亦經審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張略以：㈠政府採購法第101條第1項第12款之「因可歸責於廠商之事由
」，係指全部可歸責於廠商而言，且因「可歸責於廠商之事由」係屬招標機關作成得通知將刊登政府採購公報處分之「有利於己之事實」，自應由招標機關負客觀舉證責任，惟被告均未舉證，審議判斷書、異議處理結果及原處分之認事用法顯有違誤。
㈡原處分就本件係以原告有政府採購法第101 條第1 項第12款規定之情事，駁斥如后：
1.本件被告終止契約不合法：本件被告於101 年8 月13日係按契約第14條第12項第1 款規定：「廠商如未依契約…於機關所指定之期限及指定之地點執行拆除工作者，機關得另發通報單委由另1 組廠商執行拆除工作，…，並記點1次」；同條項第7 款規定：「廠商於履約期間內若被記達
3 點者（含），機關除終止契約或解除契約，並得依採購法第一零一條規定辦理之。…」，被告於101 年7 月23日、24日、30日函請原告針對101 年7 月11日、18日及19日為何未依規定派工協助執行拆除作業提出說明，原告未於
10 1年7 月31日回覆，因原告已被記滿3 點，被告遂終止契約並沒收履約保證金20萬元。惟上開被告101 年7 月23日、24日、30日之函文，係於101 年7 月31日之後始送達原告，已逾被告所定101 年7 月31日之期限，被告顯已違反誠信原則，其終止契約不合法，自不得依政府採購法第
10 1條第1 項第12款將原告刊登政府採購公報。
2.本件不可歸責於廠商：系爭工程被告101 年7 月23日、24日、30日之函文，係於101 年7 月31日之後始送達原告，已逾被告所定101 年7 月31日之期限，被告顯已違反誠信原則，足見本件原告不能履約非全部可歸責於原告，被告自不得依政府採購法第101 條第1 項第12款將原告刊登政府採購公報。從而，申訴審議判斷書、異議處理結果及原處分之認事用法顯有違誤。
㈢聲明求為判決：1.申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯略以：㈠原告承攬系爭採購案，履約期限為101 年4 月1 日起至同年
12月31日止，工作內容為協助被告拆除臺北市內湖、南港、大安、文山、松山、信義等區違建案件，並協助支援颱風期間緊急搶救任務。原告於契約起始日101 年4 月1 日起至同年7 月10日前，已配合被告執行違建拆除共計58次，惟被告於101 年7 月10日傳真並電話通知原告，將於101 年7 月11日拆除臺北市○○區○○路○段○○○號2 樓前違建，原告於當日並未派工至現場執行拆除作業，被告乃依契約第14條第12項第1 款規定記點1 次，並於101 年7 月23日函請原告確實履約。被告另於101 年7 月17日傳真並電話通知原告，將於101 年7 月18日拆除臺北市○○區○○街○○巷○○○號4樓 頂違建，惟原告之公司聯絡人陳○輝直接告知無法派工，被告依契約規定再記點1 次，已累計2 點，並於101 年
7 月24日函請原告確實履約。被告另於101 年7 月18日傳真並電話通知原告，將於101 年7 月19日拆除臺北市○○區○○街○○巷○○○號4 樓頂違建，原告之公司聯絡人陳○輝直接告知無法派工，被告依契約規定再記點1 次，已累計3點，並於101 年7 月30日函請原告於101 年7 月31日前提出說明。本件於原告之公司聯絡人陳○輝告知無法派工期間，被告多次聯絡原告之公司負責人張○信，惟均無法聯絡上，且原告亦無指派其他聯絡對象，故被告依據原告所提供之聯絡人陳○輝之意思表示以作為處分之依據。原告因違反契約規定，已記滿3 點，被告依契約第14條第12項第7 款約定終止契約，並於101 年8 月13日函告原告於101 年8 月1 日起終止契約並沒收履約保證金20萬元。被告自101 年7 月23日起函文告知原告記點1 次起，至101 年8 月13日函文告知原告終止契約並沒收履約保證金止，原告均未回文表示意見，亦未電話回覆，未表示欲變更聯絡人，亦未表示無法派工之原因，均為置之不理。
㈡本件原告自7 月11日起多次未依系爭契約規定派工執行違建
拆除作業，被告於7 月23日、24日、30日函文通知原告記點並限於7 月31日前提出說明。本件通知記點函文並非限期履行契約之催告函，故無民法第254 條之「相當期限催告其履行」之適用，且至101 年8 月13日被告通知終止契約，原告均未回函說明，原告係於101 年9 月6 日通知將予刊登政府採購公報停權後，始提出異議回應，益證原告無履約之意。
㈢本件契約除執行違建拆除作業外，亦需協助支援颱風期緊急
搶救任務，作業方式均以傳真與電話通知承攬廠商到場執勤，原告所述因被告記點函文未於期限內送達以致原告無法履約之情事，非屬事實。本件自101 年4 月1 日至同年7 月10日止，原告已依約執勤58次，被告均以傳真或電話通知而非以函文通知履約，且原告於7 月11日、18日、19日未到場執勤係屬事實，不因是否提出說明而有所改變，原告並無履約之意，被告終止契約並依政府採購法第101 條第1 項第12款規定刊登政府採購公報，並無違誤。
㈣聲明求為判決：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實
及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。……」政府採購法第101 條第1 項第12款定有明文。
次按系爭契約第7 條第1 項第2 款「施工期限及執行方式」第1 目約定：「廠商應依機關指定之作業編組、執行日期及時間由專人帶隊準時到達指定地點現場待命，不得延誤……。」、第14條第12項「罰則」第1 款約定：「廠商如未依契約第七條第㈠項其他2.施工期限及執行方式第⑴、⑸規定依機關通報單所要求之人力、機具種類及數量於機關所指定之期限及指定之地點執行拆除工作者，機關得另發通報單委由另1 組廠商執行拆除工作，其因而造成之損失或增加費用，由廠商負擔，其抵扣方式由應付廠商價金中扣抵；其有不足者，機關得通知廠商給付或自保證金扣抵，並記點1 次。」、同條項第7 款約定：「廠商履約期間內若被記點達3 點者（含），機關除終止契約或解除契約，並得依採購法第101條規定辦理之……。」，又按系爭契約附件「違建拆除僱工租械作業規定」第4 點第4 款規定：「通報單申請核准後，各拆除區隊應於執行拆除前發通報單與廠商聯絡，並約定會合時間、地點及應注意事項……。」及「維護建築物公共安全處理暨拆除僱工租械作業規定」第2 點第3 款亦規定：「通報單申請核准後，機關承辦人員應於執行前發通報單通知廠商，並約定會合時間、地點及應注意事項……。」。
㈡上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有原處分
（本院卷第13頁）、系爭契約（申訴卷第235 至262 頁）、原告廠商同意書（申訴卷第350 頁）、原告101 年9 月25日聲明異議書（申訴卷第361 頁）、原告101 年10月25日弘字第1011025001號函及履約爭議申訴書（申訴卷第370 至375頁）、被告101 年7 月23日北市都建違字第10161416600 號函（原處分卷第3 頁）、101 年7 月24日北市都建違字第10161417900 號函（原處分卷第5 頁）、101 年7 月30日北市都建違字第10161420800 號函（原處分卷第8 頁）、101 年
8 月13日北市都建違字第10161448000 號函（原處分卷第11頁）、異議處理結果（原處分卷第15頁）、臺北市政府102年1 月28日府法申字第10103486700 號函及申訴審議判斷書（本院卷第17至31頁）在卷可稽，為可確認之事實。本件爭點則在原處分以原告未依系爭契約約定派工租械配合被告執行拆除違章建築，有政府採購法第101 條第1 項第12款之情事，將原告刊登政府採購公報，有無違誤？㈢經查：
1.本案原告與被告於101 年4 月1 日簽訂系爭契約，履約期限為101 年4 月1 日至同年12月31日止，依系爭契約第2條約定，原告應給付之標的及工作事項為違建拆除（內湖、南港、大安、文山、松山、信義等區）僱工租械，及依同契約第5 、7 條、附件「違建拆除僱工租械作業規定」及「維護建築物公共安全處理暨拆除僱工租械作業規定」等規定之事項。依「違建拆除僱工租械作業規定」第4 點第4 款及「維護建築物公共安全處理暨拆除僱工租械作業規定」第2 點第3 款規定，被告應於執行拆除前，發通報單予廠商即原告聯絡，通報單內容包括原告僱工人力、租械之種類與數量。被告主張因時間緊迫，實際作業方式則係將核准之通報單傳真予廠商，再以電話聯絡確認，而依原告出具之「廠商同意書（電連存帳廠商基本資料）」，業載明聯絡人為陳○輝，有原告出具之廠商同意書在卷可稽（原處分卷第4 頁），故本案自簽約起始日101 年4 月
1 日起至101 年7 月10日止，被告均按前述通知方式依「廠商同意書」載明之聯絡人陳○輝聯繫，已執行違建拆除作業共計58次，均無問題，原告就此事實亦不爭執，是被告以陳○輝係原告指定本案執行之聯絡對象，通報單發予陳○輝，並非無據。至於原告主張關於僱工租械內容，被告應將通報單發函予原告公司，不應與陳○輝聯絡云云，應非可採。
2.查被告於101 年7 月10日將101 年7 月11日執行拆除違建通報單傳真並電話通知原告聯絡人陳○輝後，原告屆時未派工到場；被告復於101 年7 月17日將101 年7 月18日執行拆除頂違建通報單傳真並電話通知原告聯絡人陳○輝後，陳○輝竟稱無法派工，被告遂委由其他廠商執行拆除，嗣因違建所有人未在現場無法執行拆除，經與違建所有人聯繫後，其同意配合於次日即19日執行拆除；被告再次將
101 年7 月19日執行拆除之通報單傳真並電話通知原告聯絡人陳○輝，陳○輝又稱無法派工，被告再委由其他廠商執行拆除等情，有通報單、便箋及電話記錄在卷可稽（申訴卷第182 至187 頁、第219 頁）。再查，原告未於101年7 月11日、18日及19日派工到場執行拆除作業，被告業以101 年7 月23日北市都建違字第10161416600 號函、同年月24日北市都建違字第10161417900 號函及同年月30日北市都建違字第10161420800 號函，通知原告上開違約之事實，並各依系爭契約第14條第12項第1 款之約定記點1次，原告如有不服應分別於同年月30日、31日、31日前提出說明，有上開3 函在卷可稽（原處分卷第3 、5 、8 頁）。其中101 年7 月23日函係以限時信件寄出，101 年7月24日函係掛號信件，並無回執，於101 年7 月26日送達，有寄件明細表及網路郵局查詢表在卷可稽（原處分卷第
6 、7 頁），並據原告於申訴中提出其所在○○○○○社區大樓管理委員會信件代收登記簿（申訴卷第95頁），依其記載，翌（27）日係大樓管理員王○信經手，由原告代表人張○信簽收，至於101 年7 月30日函係於101 年7 月31日送達，亦有被告提出之郵件收件回執在卷可稽（申訴卷第180 、181 頁）。又被告上開101 年7 月24日函及30日函業明載係記第2 點及第3 點，原告既未依限表示不服，是被告主張原告已收到記第1 點之上開101 年7 月23日函，亦即上開3 函均已送達原告，應屬有據，原告主張其未收到上開記點函，自非可採。
3.承上，被告101 年7 月30日函通知原告已記第3 點，並限期於同年月31日請原告提出說明，否則將予終止契約（該函於31日送達），有上開101 年7 月30日函在卷可稽，其指定之期限固然甚短，惟被告仍等待至101 年8 月13日，因原告仍無說明，始以北市都建違字第10161448000 號函通知原告終止契約，有上開函及郵件收件回執在卷可稽（原處分卷第11、12頁），其間將近兩星期，原告均未提出任何說明。況依系爭契約，並未約定被告記滿3 點後須定期給原告說明之機會，被告上開函所定之期間，亦非屬民法第254 條「相當期限催告其履行」之性質，是被告在終止契約前實際上已給予原告近兩星期之時間等候其說明，應認被告終止契約，與法尚無不合，原告指摘被告所定期限過短，終止契約為違法，其不能履約非全部可歸責於原告云云，並非可採。
4.至於原告主張並未收到被告101 年8 月13日北市都建違字第10161448000 號終止契約該函，故終止契約不合法云云，實則，被告101 年8 月13日終止契約函業已送達，有上開郵件收件回執在卷可稽。至於原告於申訴中提出之該大樓管理委員會信件代收登記簿中，固查無上開101 年8 月13日函之紀錄，惟其究因該管理委員會有多本信件代收登記簿，亦或記載脫漏所致，仍有多種可能，惟被告既提出上開郵件收件回執，且依該回執上所蓋原告所在○○○○○社區大樓管理委員會章戳，及管理員王○信之簽名等情，均與原告於申訴中自承收到被告另函之情形相同，自應認原告確已收到本件終止契約函，原告上開主張，實非可採。
5.從而，原告經3 次通知而未能依約僱工租械之情形，符合系爭契約第7 條第1 項第2 款及第14條第12項第1 款、第
7 款約定之要件，經被告記點3 次，並以書面通知終止契約，且終止契約之原因亦可歸責於原告，符合政府採購法第101 條第1 項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」規定，故原處分通知原告將刊登政府採購公報，與法並無不合。
五、綜上，原處分依政府採購法第101 條第1 項第12款規定將原告刊登政府採購公報，並無違法，異議處理結果及申訴審議判斷予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 1 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 洪遠亮法 官 高愈杰
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 8 月 1 日
書記官 何閣梅