臺北高等行政法院判決
102年度訴字第486號102年8月1日辯論終結原 告 大發管材工業股份有限公司代 表 人 蔡好（董事長）訴訟代理人 林天財律師
曾稚甯律師被 告 經濟部工業局代 表 人 沈榮津（局長）訴訟代理人 陳丁章律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國102 年1 月11日訴0000000 號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告參與被告所辦理「南崗工業區汙水處理廠擴（整）建與功能提升工程」採購案（下稱「系爭採購案」），開標結果由華中環保工程實業有限公司得標，原告因未得標，當場領回押標金新臺幣（下同）331 萬元。嗣被告依據臺灣臺中地方法院檢察署（下稱「臺中地檢署」）檢察官100 年度偵字第14115 號、100 年度偵字第15020 號緩起訴處分書（下稱「系爭緩起訴處分書」）所載，認原告與都會環保科技股份有限公司（下稱「都會公司」）參與系爭採購案期間，有政府採購法第31條第2 項第8 款「其他影響採購公正之違反法令行為」之情事，遂於101 年7 月20日以工秘字第10100605710 號函通知原告繳回押標金（下稱「原處分」）。原告不服，提起異議，經被告於101 年8 月31日以工秘字第10100664341 號函維持原處分（下稱「異議處理結果」）。原告仍不服，提起申訴，經行政院公共工程委員會（下稱「工程會」）以訴0000000 號申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：政府採購法第87條係因應同法第48條須有3家以上廠商投標方開標之規定，於廠商圍標或虛設行號一同投標以湊足3 家，惟實質上無相互競爭關係時，始構成政府採購法第87條第3 項之要件，而政府採購法第87條第3 項、第6 項係以「行使詐術」為要件，觀諸實務見解，判定廠商是否有「行使詐術」之行為，須符合「因與標廠商未達法定最低3 家，故另借牌投標充足，或影響、促成其他參與廠商不為價格競爭之決定，使原來不能開標變成可以開標並得標」之情，伊與都會公司皆有施作系爭採購案工程之能力，且伊具有自身獨立之帳戶，押標金即係由該獨立帳戶所支出，系爭採購案除伊與都會公司外，尚有7 家廠商參與投標，早已符合得以開標之情形，是伊並無需冒險與都會公司共同為違反政府採購法第87條第3 項、第6 項之行為動機，亦無構成影響採購公正之行為。至被告指稱系爭緩起訴處分書記載伊與協羽集團公司投標均是由訴外人蔡琪隆擇定協羽集團之公司為之，惟除伊之各關係企業並無共組所謂之「協羽集團」外，蔡琪隆僅擇定1 家公司，至多2 家公司，毫無可能構成3 家以上共同圍標之情形，被告所言並非屬實，且被告至今尚未提出任何積極客觀事證以實其說。另系爭緩起訴處分書所記載之事實疏漏百出，惟異議處理結果並無跳脫系爭緩起訴處分書認定之事實，就政府採購法第87條第3 項、第6項之要件一一審查，僅以系爭緩起訴處分書作為認定伊有違反法令之唯一標準，顯有重大違誤。系爭緩起訴處分書並未記載伊有借牌圍標之情形，原處分亦未以借牌圍標作為處分之事實依據，被告卻以伊與都會公司間有借牌圍標之情形作為答辯，顯無理由。此外，原處分認伊涉有違反政府採購法第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」情事，乃依政府採購法第31條第2 項第8 款規定追繳押標金，然該二法條在「構成要件」、「規範標的」及「法律效果」均有所不同，被告卻將兩者混為一談，併同適用，有適用法令之重大違誤。再者，政府採購法第31條第2 項第8 款之適用範疇，僅限於「須『事先』經主管機關一般性認定屬於『影響採購公正之違反法令行為』」者，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為，是原處分所援引之工程會98年12月2 日函釋、異議處理結果及申訴審議判斷所引用之工程會96年7月25日工程企字第09600293210 號函釋（下稱「96年7 月25日函釋」）之內容，僅空泛引用政府採購法第31條第2 項第
8 款作為請求伊繳回押標金之依據，並未經主管機關事先就何謂「影響採購公正之違法行為」為「一般性」之認定，使伊有預見之機會，尚難謂無損及伊財產權之情，是原處分認事用法顯有違誤。又系爭緩起訴處分書雖有伊與都會公司互相陪標之記載，惟被告不曾將伊與都會公司是否確有陪標之事對伊為詢問及調查，且於工程會審議中，被告僅一再以系爭緩起訴處分書即足認定被告得向伊追繳押標金為由，卻未提出其他足以佐證之積極事證，可知被告並未善盡行政調查之責，且依最高行政法院94年度判字第1582號判決及臺中高等行政法院97年度訴字第446 號判決意旨，被告不得於事後任意追加其他事實作為處分之依據，然被告竟於申訴程序及本件訴訟程序中，追加非為原處分作成時之認定事實為答辯，以伊與都會公司間具有政府採購法第50條第1 項第5 款「重大異常關聯」之情事，認定伊有影響政府採購公正之情事，此皆屬政府採購法第50條之適用範疇，與政府採購法第31條並無關聯，是被告不得以此作為向伊追繳押標金之依據等語。並聲明：原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。
三、被告則以：原處分之作成係依據系爭緩起訴處分書所認定之事實為基礎，而該違法事實亦經原告負責人於偵查程序中坦承不諱，而政府採購法第87條第3 項之構成要件，設若行為人主觀上基於「開標發生不正確結果」之意圖，而著手實行詐術或其他非法之方法，而上開實行行為尚未完成者，即學理上之「未了未遂」；實行行為已完成，然並無廠商因此無法投標或因故未能開標或未能使開標發生不正確結果者，即學理上之「既了未遂」，均成立政府採購法第87條第3 項、第6 項之未遂犯，倘實行行為已完成，並有廠商因此無法投標或使開標發生不正確結果者，則成立第87條第3 項之既遂犯。原告與都會公司共同著手於犯罪行為之實行，僅因原告與都會公司均因出價未及得標人有利而未得標，使其犯罪未能既遂，仍無解其政府採購法第87條第3 項、第6 項之未遂犯行，是系爭緩起訴處分書之論理洵屬有據。又依政府採購法第9 條之規定，政府採購法之主管機關為工程會，是政府採購法第31條第2 項第8 款之適用，主管機關認定有影響政府採購公正之違反法令行為為構成要件，參照工程會89年1月19日工程企字第89000318號函釋（下稱「89年1 月19日函釋」）意旨，可知原告負責人既構成政府採購法第87條第3項、第6 項之未遂罪，則伊自受拘束，而應向原告追繳押標金。且所謂「影響採購公正」者，當不限於「採購結果」之公正，其足以影響「採購程序」之公正者亦屬之。另原告與都會公司間之借牌圍標行為，將使原告與都會公司招標程序徒具形式上比價，原告之行為即便其他廠商投標之價格，低於原告「或」都會公司，只要不低於原告「且」不低於都會公司投標價，即會使原告「實質」得標，當存有使開標發生不正確結果之危險。此外，據系爭緩起訴處分書之內容可知，原告與都會公司於系爭採購案中，有「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情事，亦足以認為有政府採購法第31條第2 項第8 款規定之適用，伊向原告追繳押標金，自屬依法有據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有系爭緩起訴書影本、原處分影本、異議處理結果影本及申訴審議判斷影本在卷可稽（本院卷第23至44、49至55頁），堪認為真正。
五、經核本件兩造爭點為：被告以原告有政府採購法第31條第2項第8 款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」而追繳押標金，是否違法？本院判斷如下：
㈠按「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，
以政務委員一人兼任主任委員。」「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……⑻其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」分別為政府採購法第9 條第1 項、第31條第2 項第
8 款及系爭採購案投標須知第55點第8 款所明定。而上開規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為，否則不但有違法律安定性之法治國家原則，且無異由同為行政機關之主管機關於個案決定應否對廠商不予發還或追繳押標金，有失政府採購法建立公平採購制度之立法意旨（第1 條參照）（最高行政法院100 年度判字第1985 號 、101 年度判字第839 號判決意旨參照）。且前揭政府採購法第31條第2 項第8 款規定，係立法者授權主管機關就特定之行為類型，得以行政命令事先一般性補充認定同條項第1 款至第7 款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型，故該用以補充認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型之行政命令，具有法規命令之性質，而非行政規則（最高行政法院101 年度判字第640 號、第83
9 號判決意旨參照）。㈡次按政府採購法第87條第3 項、第6 項分別規定：「以詐術
或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。」又「第1 項、第3 項及第4 項之未遂犯罰之。」又「說明二、旨揭函釋之說明二係為通案適用原則，本會89年1 月19日工程企字第89000318號函（公開於本會網站) 說明二之後段，併請注意。」「……如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1 項第2 款或第50條第1 項第3 款至5 款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」則經工程會分別以93年11月1 日工程企字第09300408730 號函釋（下稱「93年11月
1 日函釋」）、89年1 月19日工程企字第89000318號函釋（下稱「89年1 月19日函釋」）在案，並公開於工程會網站。經核上開函釋乃工程會基於政府採購法第31條第2 項第8款之授權，事先通案一般性認定意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之圍標行為，係屬政府採購法第31條第2 項第8 款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，具有法規命令之性質，且未逾越上開母法之規定，自得予以適用（最高行政法院102 年度判字第100 號、第
234 號、第236 號判決意旨參照）。準此，凡多數具競爭關係之廠商，於投標前即共同協議，合意僅由其中一家廠商投標，其他廠商不參與投標或參與投標惟不為價格之競爭，造成形式上有多數廠商參與投標，而實質係屬假性競爭，無論採購案最終開標有無發生不正確之結果，該參與投標廠商之人員，均分別涉犯政府採購法第87條第3 項之以詐術使開標發生不正確結果罪或同條第6 項、第3 項之未遂罪，且上開欺罔或不正之方法，自足以影響採購之公正，而屬經主管機關認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，並屬同法第31條第2 項第8 款之規範範疇。原告主張政府採購法第87條第3 項、第6 項所謂廠商「行使詐術」之行為，係以「因與標廠商未達法定最低3 家，故另借牌投標充足，或影響、促成其他參與廠商不為價格競爭之決定，使原來不能開標變成可以開標並得標」之情形為限，且本件情形未經主管機關事先就影響採購公正之違反法令行為作成一般性認定，上開函釋僅係行政規則，不屬政府採購法第31條第2 項第8 款所定之法規命令，原告亦無從預見，不得作為依該款規定追繳押標金之依據云云，容有誤會，洵不足採。
㈢經查：
1.原告代表人蔡好係原告公司之登記負責人兼都會公司、協羽機材工業股份有限公司（下稱「協羽公司」）之董事，其兄蔡添壽則係協羽公司與都會公司之登記負責人，另其弟蔡琪隆則係琪門精密工業股份有限公司（下稱「琪門公司」）之登記負責人兼原告公司、都會公司及協羽公司之董事等情，有上開4 家公司之公司之董監事查詢結果、戶籍基本資料查詢清單、公司變更登記事項表附卷可稽（臺中地檢署99年度他字第5354號偵查影卷一第6 頁背面至第
9 頁、本院卷第56頁）。原告主張伊並未與另3 家公司組成「協羽集團」，各公司均各具獨立法人格，且財務與營運均各自獨立，伊與都會公司皆有施作系爭採購案工程之能力，且伊與都會公司各自具有獨立之帳戶，押標金亦係由各該獨立帳戶所支出等情（本院卷第14頁背面至第15頁背面），足徵原告與都會公司、協羽公司、琪門公司就系爭採購案係處於競爭之關係甚明。
2.上開4 家公司為求順利得標招標機關辦理污水處理廠有關之工程採購案，且為避免投標系爭採購案之合格廠商未達
3 家而流標，竟基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於有關之工程採購案公開招標期間，以由蔡添壽授權蔡琪隆自上開4 家公司中選定1 家投標，同時於其他3家公司中擇1 或2 家配合陪標，並由蔡好負責押標金之資金調度，藉此營造係不同廠商競標之假象，使招標機關之審標人員誤認參與投標上開各採購案之4 家公司間，確有價格競爭關係之方式，影響採購之公正。於系爭採購案公開招標期間，則合意由蔡琪隆負責選定以原告及都會公司參標後，即指示不知情之員工劉靜縈同時製作原告與都會公司之參標文件，並將決定之參標價格指示劉靜縈分別登載於該2 家公司標單上，再由劉靜縈填寫請款單左半部之「受款人」、「款項明細」、「備註」、「總金額」及「實付金額」等欄位內容，並依蔡琪隆指示註記「用大發投標」等文字，且經蔡琪隆簽名後，再將請款單傳真予不知投標詳情之員工陳姿帆，由陳姿帆據以向蔡好領取原告與都會公司之空白公司支票，並依蔡琪隆指示分別開立原告及都會公司之支票，再將原告及都會公司之公司名稱、公司支票號碼、銀行帳號及欲請款之2 筆331 萬元金額，填寫於前述請款單右半部。經上陳蔡好核章，並由蔡添壽簽名決行後，陳姿帆再持前述原告及都會公司之公司支票，分別購買中國國際商業銀行股份有限公司沙鹿分行支票號碼00000000號之本行支票及彰化商業銀行清水分行支票號碼000000000 號之本行支票，經蔡好、蔡琪隆等人轉交予劉靜縈後，劉靜縈復分別放入原告公司及都會公司之標封（原告投標金額為6,380 萬元，都會公司投標金額為6,75
0 萬元）內作為押標金。蔡琪隆嗣即指示不知投標詳情之員工於98年12月4 日持原告及都會公司之參標文件至被告機關投遞（共有9 家廠商投標），致使審標人員誤認原告公司與都會公司間確有價格競爭關係，惟因原告及都會公司之標價均非最低價（最低價為華中環保工程實業有限公司投標4,899 萬9,998 元）而未得標，始未使開標發生不正確之結果，蔡好等人始未得逞等情，係犯政府採購法第87條第6 項、第3 項以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，經檢察官予以緩起訴處分之事實，有下列證據足資佐證：
⑴書證部分：有臺中地檢署緩起訴處分書、系爭採購案招
標公告、決標紀錄、原告與都會公司查詢押標金保證金相關資料同意書、原告與都會公司投標文件所附之領標電子憑據資料、原告與都會公司之證件封〔電話號碼記載均為（00）000-0000〕、原告與都會公司之詳細表磁片封〔電話號碼、聯絡人均相同〕、原告與都會公司之標價清單封〔電話號碼聯絡人均相同〕、原告與都會公司之投標文件〔送達時間分別為98年12月4 日10：49及同日10：50〕、原告兆豐國際商業銀行支票存款對帳單（包括原告及都會公司參標系爭採購案之押標金支票回存紀錄）、都會公司員工劉靜縈針對系爭採購案所填寫之請款單（備註欄內依蔡琪隆指示註記「用大發投標」等文字，且經蔡琪隆簽名）附卷足憑（本院卷第73至79頁、申訴審議判斷卷可閱覽部分第45至48頁、第65至67頁、第68頁、第69頁、第70頁、第71頁、臺中地檢署99年度他字第5354號影卷二第6 頁背面、第38頁背面）。
⑵人證部分：
①原告公司會計課長吳秀如於100 年5 月25日法務部調
查局中部地區機動工作站調查時證稱：「（問：大發、都會公司實際負責人為何？）答：大發公司登記負責人是蔡好、都會公司登記負責人是蔡添壽，但實際上協羽公司、大發公司、都會公司的實際負責人都蔡添壽，蔡好平時都是以家庭為重，偶爾才會到公司看一下……」、「（問：大發公司何人負責參標公共工程採購案？辦理押標金之程序為何？）答：我都不清楚，大發公司投標公共工程業務都是協羽公司人員在負責處理，但係該公司何人處理我不清楚，只知道不是大發公司人員負責處理，只有大發公司出押標金後，我看銀行對帳單發現公司款項減少，我詢問陳姿帆後，才會在事後知道曾提款作為押標金使用」、「（問：大發公司參標公共工程採購案辦理押標金所蓋用之公司大小章係何人保管、使用？製作標單資料之公司大小章係何人保管、使用？）答：我都不知道，我持有之公司大小章係使用於對加工出口區及稅務方面，辦理押標金所使用之公司大小章係協羽公司財務部保管」等語（臺中地檢署99年度他字第5354號影卷一第11頁）；又於同日檢察官訊問時證稱：「（問：大發、都會公司實際負責人為何？）答：大發公司登記負責人是蔡好、都會公司登記負責人是蔡添壽，蔡添壽、蔡琪隆、蔡好實際上都有處理大發公司的業務，因為他們也算是大發公司的董事長、總經理、副總經理。他們三個人應該也是有處理大發公司的業務，因為都會公司也是協羽公司的子公司」、「（問：大發公司何人負責參標公共工程採購案？辦理押標金之程序為何？）答：我都不清楚，大發公司本身是沒有處理投標公共工程的業務，可能是協羽公司那邊有人專人在負責，但我不清楚是哪一位」、「（問：大發公司參標公共工程採購案辦理押標金所蓋用之公司大小章係何人保管、使用？製作標單資料之公司大小章係何人保管、使用？）答：我都不清楚，我持有之公司大小章係使用於對加工出口區及稅務方面，辦理押標金所使用之公司大小章係協羽公司財務部保管，大發公司本身沒有財務部」等語（臺中地檢署99年度他字第5354號影卷一第13頁背面至第14頁）。
②協羽公司會計助理鄭惠嘉於100 年5 月25日法務部調
查局中部地區機動工作站調查時證稱：「（問：大發公司與協羽公司、都會公司、琪門公司之董監事高度重疊，且均為蔡添壽二親等近親組成，另自協羽公司網站刊登資料，顯示該4 家公司均為協羽集團旗下公司，該4 家公司實際關係為何？營業地點、成員有無不同？）答：我知道都會、大發及琪門公司都是協羽公司董事長蔡添壽及其親屬開設的，實際關係為何我不清楚，其中大發公司營業地點在臺中市○○區（詳細地址不清楚），琪門公司營業地址在高雄市（詳細地址不清楚），至於都會公司我就不清楚，另外這4家公司的員工有無不同，我不清楚，我只知道協羽公司的財務課也要負責處理原告的業務」等語（臺中地檢署99年度他字第5354號影卷一第15頁背面）。
③協羽公司會計課長陳玉枝於100 年5 月25日法務部調
查局中部地區機動工作站調查時證稱：「（問：大發公司與協羽公司、都會公司、琪門公司之董監事高度重疊，且均為蔡添壽二親等近親組成，另自協羽公司網站刊登資料，顯示該4 家公司均為協羽集團旗下公司，該4 家公司實際關係為何？營業地點、成員有無不同？）答：協羽、大發、都會、琪門等4 家公司之金融帳戶都是由財務主管溫曉蓉、助理陳姿帆統籌處理，大發、都會、琪門公司的請款單會送到該公司的會計部門製表並往上簽核後，交由溫曉蓉及陳姿帆處理完，再交給我們會計部，有時會夾雜大發、都會、琪門公司的請款單等資料，我會再依不同公司將請款單等相關憑證再遞送請各公司處理」等語（臺中地檢署99年度他字第5354號影卷一第21頁背面）；又於同日檢察官訊問時證稱：「（問：你於調查筆錄所說協羽公司董事長兼總經理是蔡添壽，副總經理是蔡好，下設有營業部、財務部、廠務部、會計課等4 個單位，營業部由經理蔡惠玲負責、財務部由副理溫曉蓉、廠務部由廠長倪錫炘負責，會計課則由你本人擔任課長，協羽公司實際負責人是蔡添壽，協羽公司有分協羽清水廠和高雄大發廠，董事長蔡添壽另外有投資設立大發、琪門公司等公司等情，是否屬實？）答：屬實」等語（臺中地檢署99年度他字第5354號影卷一第24頁背面）。
④協羽公司財務部助理陳姿帆於100 年5 月25日於法務
部調查局中部地區機動工作站調查時證稱：「（問：大發公司與協羽公司、都會公司、琪門公司之董監事高度重疊，且均為蔡添壽二親等近親組成，另自協羽公司網站刊登資料，顯示該4 家公司均為協羽集團旗下公司，該4 家公司實際關係為何？營業地點、成員有無不同？）答：我有聽過大發公司、都會公司及琪門公司，因為這3 家公司的信件都會寄到協羽公司在臺中市清水郵局的郵政信箱，所以我常常都會看到這
3 家公司的名稱，我只知道這3 家公司是協羽公司的關係企業，但該等公司的實際負責人是誰，我不清楚，也不知道該等公司之營業地點及組織成員」等語（臺中地檢署99年度他字第5354號影卷一第27頁背面）；又於100 年6 月7 日於法務部調查局中部地區機動工作站調查時證稱：「〔問：（提示：永康、大甲幼獅、南崗採購案彙整表）……南崗採購案，該3 件採購案協羽集團均未得標，其等詳細參標情形是否與前述官田、大發二期、臨海、仁大海放採購案相同均由劉靜縈製作標單與請款單，再由你辦理押標金事宜？〕答：是的，我的工作很單純，是負責開立押標金支票及偶而回存，並不會因標案不同而有所差別」等語（臺中地檢署99年度他字第5354號影卷二第4 頁）。
⑤都會公司工程助理周青儇於100 年5 月25日法務部調
查局中部地區機動工作站調查時證稱：「（問：你於公司擔任工程助理人員之職務內容為何？）答：我主要工作是蔡琪隆交辦有關投標公共工程標案的所有工作文書，包括都會公司、大發公司、協羽公司的參標文件準備、製作標單、押標金及3 家公司大小章用印、得標後的訂約、預付款、差額保證金、履約保證金等所有與標案相關之文書作業」、「（問：前述都會公司、大發公司、協羽公司的參標文件，為何均由你負責？）答：一般而言，蔡琪隆看到標案公告後，就會先決定要用都會公司、大發公司或協羽公司的名義參標，由公司『佳雯（音譯）』（99年8 月初進入公司，在我離職後她也離開公司）上網以電子方式同時領取1 份或多份標單後交給我收執，我再依蔡琪隆指示，依據公告內容準備各參標公司的投標文件，所以都會等公司的投標文件才會都是我負責處理的」、「（問：前述協羽、原告或都會公司參標各公共工程之標價由何人決定？何人提寫於標單內？）答：各公司參標同一案件或不同案件時，各公司最後的參標價格會由蔡琪隆告訴我，我再把他告訴我的參標價格繕打或填寫在標單總金額欄位上」、「（問：據查。協羽、大發或都會公司有同時參標同一公共工程之情形，參標之文件是否均由你同時準備、製作？你何以能同時製作同一工程兩份以上之投標文件？）答：是的，蔡琪隆告訴我同一公共工程要以協羽、大發或都會公司中的兩家以上名義參標時，我就必須同時分別製作各該公司的參標文件，並且依據蔡琪隆告訴我各該公司的參標價格後分別製作，另公司有一套專門的『PC
CES 』標價軟體，可以協助我製作、分析各公司的各單價」、「（問：協羽、大發或都會公司參標公共工程，如何投遞標單？）答：若工程投標截止時間與開標時間同一天，蔡琪隆會先告訴我他指定代表各公司參加開標的人是誰，我再把公司的標單交給蔡琪隆指定之開標人員（各標案各公司代表開標之人員，詳開標紀錄即可知），由他們直接將參標標封帶至開標現場送件，並參加開標作業：若工程投標截止時間與開標時間不同日期（通常差一天），就由我將各公司的標單帶至大發工業區外面的大發郵局以掛號同時寄出標封」等語（臺中地檢署99年度他字第5354號影卷一第37頁背面至39頁背面）；又於同日檢察官訊問時證稱：「（問：你於調查筆錄所說一般而言，蔡琪隆看到招標公告，就會先決定要用都會公司、大發公司或協羽公司的名義參標，由公司『佳雯（音譯）』上網以電子方式同時領取1 份或多份標單後交給你收執，你再依蔡琪隆指示、依據公告內容準備各參標公司的投標文件，所以都會等公司的投標文件才會都是你負責處理等情，是否屬實？）答：屬實」、「（問：你於調查筆錄所說蔡琪隆告訴你同一公共工程要以協羽、大發或都會公司中的兩家以上名義參標時，我就必須同時分別製作各該公司的參標文件，並且依據蔡琪隆告訴我各該公司的參標價格後分別製作，另公司有一套專門的『PCCES 』標價軟體，可以協助我製作、分析各公司的各單價等情，是否屬實？）答：屬實」、「（問：你於調查筆錄所說工程投標截止時間與開標時間同一天，蔡琪隆會先告訴你他指定代表各公司參加開標的人是誰，你再把公司的標單交給蔡琪隆指定之開標人員，由他們直接將參標標封帶至開標現場送件，並參加開標作業：若工程投標截止時間與開標時間不同日期（通常差一天），就由你將各公司的標單帶至大發工業區外面的大發郵局以掛號同時寄出標封等情，是否屬實？）答：屬實」等語（臺中地檢署99年度他字第5354號影卷一第43頁至第43頁背面）。
⑥都會公司員工劉靜縈於100 年6 月7 日法務部調查局
中部地區機動工作站調查時證稱：「（問：都會公司與協羽公司、大發公司及琪門公司關係為何？是否均為蔡添壽、蔡琪隆等人實際管理？）答：協羽公司登記負責人是蔡添壽、原告登記負責人是蔡好、琪門公司登記負責人是蔡琪隆，但實際上都是由總經理蔡琪隆負責處理該等公司業務」、「（問：你前述蔡琪隆係擔任總經理一職，何以不知蔡琪隆係擔任哪一家公司之總經理？）答：如我前述，因為都會公司、大發公司、協羽公司及琪門公司的業務都是由蔡琪隆在負責，所以我不知道蔡琪隆到底是在哪一家公司擔任總經理」、「（問：你於高雄市○○區○○○街○號任職期間，負責職務內容為何？除都會公司外，有無辦理協羽公司、大發公司或琪門公司業務？）答：我在高雄市○○區○○○街○號任職期間，原本一開始是負責工程繪圖的業務，但後來公司就要我負責有關工程投標的相關業務，經理謝宗霖會在公共工程繪網站上抓招標工程資料給我，要我依招標資料填寫請款單向臺中財務部申請押標金，在請款單的受款人欄位註明工程發包單位，受款明細欄位註明標案名稱，備註欄位則寫明公庫戶名、帳號及投標期限，另外總經理蔡琪隆本人會直接指示我要以都會、大發或協羽公司的名義投標，有時蔡琪隆則會透過謝宗霖轉告我要以哪家公司投標。我印象徵蔡琪隆曾要我以都會、大發及協羽公司的名義填寫請款單，至於琪門公司我就沒有印象了」、「（問：陳姿帆完成押標金製作後，相關投標文件資料如何準備？）答：因為蔡琪隆要我製作請款單時，就會告訴我要以哪家公司投標標案，所以我就會依投標文件的要求，準備相關投標資料，包括影印公司營利事業登記證、製作單價分析表及標單，然後再自行至公司放置大發、協羽、都會等公司大小章的抽屜依蔡琪隆指示投標的用印，陳姿帆將押標金支票寄給我收執後，我再將押標金支票放入投標文件內，我會將準備好的投標文件交給蔡琪隆，後續蔡琪隆如何處理我就不清楚」、「（問：你依蔡琪隆指示製作投標資料時，單價分析表之單價及投標金額，由何人決定？）答：都是蔡琪隆決定的，我只是依他的指示以PCCES 軟體製作單價分析表，並以電腦繕打投標金額」、「（問：係何人決定以前述4 家公司哪幾家參標？何人指示你同時製作請款單所選定公司之參標文件？）答：都是蔡琪隆決定要以哪幾家參標，我再依他指示製作請款單向臺中財務部申請押標金支票，並準備相關投標文件」、「（問：協羽、都會、大發、琪門等公司參與前述7 件採購案（含系爭採購案）之標價係由何人決定？何人填寫或繕打於標單上？）答：標價都是由蔡琪隆決定的，我再繕打在標單上」、「（問：你係以何種軟體製作、分析各公司投標前述採購案之單價、標價？）答：我是以『PCCES』標價軟體製作採購案之單價、標價」、「（問：協羽、都會、大發、琪門公司參標前述7 件採購案（含系爭採購案）之參標資料如何投遞？）答：我將參標文件準備好後，就交給蔡琪隆了，我沒有印象蔡琪隆曾指示我以現場或以郵寄方式投遞標單」等語（臺中地檢署99年度他字第5354號影卷二第8 頁背面至第11頁）；又於100 年6 月16日檢察官訊問時證稱：「（問：……另外總經理蔡琪隆本人會直接指示你要以都會、大發或協羽公司的名義投標，有時蔡琪隆則會透過謝宗霖轉告你要以哪家公司投標，印象中蔡琪隆曾要你以都會、原告及協羽公司的名義填寫請款單，至於琪門公司你就沒有印象等情，是否屬實？）答：屬實」、「（問：你於調查筆錄所說蔡琪隆要你製作請款單時，就會告訴你要以哪家公司投標標案，所以你就會依投標文件的要求，準備相關投標資料，然後再自行至公司放置大發、協羽、都會等公司大小章的抽屜，依蔡琪隆指示投標的公司用印，陳姿帆將押標金支票寄給你收執後，你再將押標金支票放入投標文件內，你會將準備好的投標文件交給蔡琪隆，後續蔡琪隆如何處理你就不清楚等情，是否屬實？）答：屬實」、「（問：協羽、都會、大發、琪門等公司參標前述7 件採購案之標價由何人決定？何人填寫或繕打於標單上？）答：總經理蔡琪隆，由我填寫或繕打在標單上」、「〔問：（提示永康工業區污水處理廠、南崗工業區污水處理廠、大甲幼獅工業區污水處理廠等
3 件工程之請款單）這三張請款單是否都是你製作的？〕答：是，……南崗採購案的『用“大發”投標』都是我依據蔡琪隆的指示填寫的……」等語（臺中地檢署99年度他字第5354號影卷二第36頁背面至37頁）。
⑶刑案被告即公司代表人部分：
①原告公司代表人蔡好於100 年6 月7 日法務部調查局
中部地區機動工作站調查時供稱：「（問：經歷、現職？）答：我曾在鞋廠工作，60餘年間我父親蔡江木、我大哥蔡添壽成立協羽公司，並由蔡添壽擔任實際負責人，實際上協羽公司係由我父親蔡江木、蔡添壽、我本人及我弟弟蔡琪隆等人共同經營，91年間我父親蔡江木年事已高，為了讓我們兄弟姊妹能各自開立門戶，便成立大發公司，由我擔任登記負責人至今」、「（問：依都會公司、協羽公司、大發公司及琪門公司之董監事資料，顯示都會、協羽、大發、琪門等
4 家公司之董監事高度重疊且均由你二親等內之近親組成；又依協羽公司網頁資料，顯示都會、協羽、大發及琪門等4 家公司均為協羽集團旗下分公司……該
4 家公司是否均為協羽集團旗下所管理支配之公司？協羽集團之實際負責人為何？妳、蔡添壽及蔡琪隆對協羽集團該4 家公司之運作係如何分工？）答：協羽公司的董事長及實際負責人是蔡添壽、總經理是我弟弟蔡琪隆、副總經理是我本人，如我前述，協羽公司是家族企業，後來又陸續設立都會公司、大發公司及琪門公司，蔡添壽主要是負責協羽公司及大發公司的營運及業務拓展等業務，我則負責幫忙審核協羽、都會及大發之財務業務，上述4 家公司的會計人員各自獨立作業，蔡琪隆負責都會、協羽、大發及琪門等4家公司對外參標政府採購標案業務，另琪門公司各項業務主要係由蔡琪隆主管綜理」、「（問：都會、大發、協羽、琪門等4 家協羽集團實際管控之公司曾於
98、99年間有2 家以上同時參標經濟部工業局辦理之公共工程採購案等違反政府採購法情形，願否說明協羽集團如何選擇哪幾家公司參標、標價決定、標單製作、押標金辦理及指派出席開標人員之經過情形？）答：我弟弟蔡琪隆主要負責都會、大發、協羽、琪門等4家 參標政府採購案業務，所以上述採購案之參標與否、標價決定都是蔡琪隆負責，領取標單、標單製作及出席開標是蔡琪隆交代都會公司人員，詳細作業流程要問蔡琪隆比較清楚。至於押標金辦理的部分，是由都會公司劉靜縈或周青儇傳真請款單給協羽公司的陳姿帆。陳姿帆會將請款單先給我，陳姿帆依據請款單上所載金額填寫欲參標公司支票，由我蓋用各該公司大小章於支票上後，陳姿帆會持公司支票至銀行購買押標金支票」、「（問：……都會公司與大發公司均有參標工業局……『南崗工業區汙水處理廠擴（整）建與功能提升工程』採購案（下稱：南崗採購案……），該3 件採購案協羽集團均未得標，其等詳細參標情形是否與前述官田、大發二期、臨海、仁大海放、桃園幼獅採購案均由同一批人員製作標單、押標金之模式相同？）答：是的，這3 件工程採購案也是蔡琪隆決定參標後通知我，由我指示陳姿帆開立公司支票及押標金支票，供高雄都會公司辦理協羽公司與大發公司的參標作業」、「（問：……南崗採購案……等8 件採購案，由陳姿帆同時為大發公司、協羽公司或都會公司開立公司支票購買押標金及將押標金回存等細節，顯見原告、協羽公司、都會公司或琪門公司有同時參標之前述8 件採購案確有違反政府採購法情形，是否如此？）答：這都是協羽公司總經理蔡琪隆告知我，由我指示陳姿帆開立該等公司的支票並據以購買押標金支票，因為長久以來蔡琪隆就負責工程管理，我基於信賴就配合他的要求開立相關支票，提供作為投標政府採購標案使用」等語（臺中地檢署99年度他字第5354號影卷二第13頁背面至第14頁、第17頁背面、第18頁）；又於100 年6 月16日檢察官訊問時供稱：「（問：你於調查筆錄所說……南崗採購案的參標情形，也是蔡琪隆決定參標後通知你，由你指示陳姿帆開立公司支票及押標金作業，供高雄都會公司辦理協羽公司與原告的參標作業等情，是否屬實？）答：屬實」、「（問：關於……南崗採購案……等
8 件採購案，是否承認犯政府採購法第87條第3 項之以詐術或其他非法方法使開標發生不正確結果罪？）答：承認」等語（臺中地檢署99年度他字第5354號影卷二第40頁背面）。
②協羽公司及都會公司代表人蔡添壽於100 年6 月7 日
法務部調查局中部地區機動工作站調查時供稱：「（問：……依都會公司、協羽公司、大發公司及琪門公司之董監事資料，顯示都會、協羽、大發、琪門等4家公司之董監事高度重疊且均由你二親等內之近親組成；又依協羽公司網頁資料，顯示都會、協羽、大發及琪門等4 家公司均為協羽集團旗下分公司……該4家公司是否均為協羽集團旗下所管理支配之公司？協羽集團之實際負責人為何？蔡添壽、蔡好及蔡琪隆對協羽集團該4 假公司之運作係如何分工？）答：都會、協羽、大發及琪門等4 家公司是各自不同的公司，負責的事業不同，財務是各自獨立。都會、協羽董事長是我本人擔任，大發是我胞妹蔡好負責，琪門是胞弟蔡琪隆負責。4 家公司都是各自負責經營，財務是獨立的，但資金調度則是由胞妹蔡好負責總管理」、「（問：都會、大發、協羽、琪門等4 家協羽集團實際管控之公司曾於98、99年間有2 家以上同時參標經濟部工業局辦理之公共工程採購案等違反政府採購法情形，願否說明協羽集團如何選擇哪幾家公司參標、標價決定、標單製作、押標金辦理及指派出席開標人員之經過情形？）答：96、97年間因金融海嘯導致出口銳減，所以才想要增加承作國內污水處理的工程，經過家族成員開會討論後決定設立都會公司，都會公司登記負責人是我本人，但有關工程招標的部分是交由總經理蔡琪隆全權負責的，但是蔡琪隆如何處理工程參標及招標的相關細節，我都不清楚」、「（問：……南崗採購案等8 件工程是否都同樣是由蔡琪隆負責決定以哪家公司名義參標？）答：是的，所列上述官田採購案之8 件工程，都是總經理蔡琪隆決定要以哪些公司名義參標的」、「（問：……南崗採購案，該3 件採購案協羽集團均未得標，其等詳細情形是否與前述官田、大發二期、臨海、仁大海放、桃園幼獅等採購均由同一批人製作標單、押標金之模式相同？）答：前述標案都事由蔡琪隆處理的，但我不清楚詳細參標的分工內容，要問蔡琪隆才清楚」等語（臺中地檢署99年度他字第5354號影卷二第28頁背面、第29頁至29頁背面、第33頁至33頁背面）；又於100 年6月16日檢察官訊問時供稱：「（問：有關協羽、大發、都會公司參標公共工程採購案的業務，是由誰負責處理？）答：總經理蔡琪隆，我都授權他來處理」、「（問：對於協羽、大發或都會公司參標經濟部工業局於98、99年間之各項污水處理工程採購案，你是否知道蔡琪隆有時候會以協羽、大發、都會、琪門公司中之兩間或數間公司一起投標？）答：是，他有跟我講可能會用這樣的方式去投標，但是我都授權他去處理，沒有反對」、「問：關於……南崗採購案……等
8 件採購案，是否承認犯政府採購法第87條第3 項之以詐術或其他非法方法使開標發生不正確結果罪？）答：承認」等語（臺中地檢署99年度他字第5354號影卷二第41頁背面至第42頁）。
③琪門公司代表人蔡琪隆於100 年6 月7 日於法務部調
查局中部地區機動工作站調查時供稱：「（問：前述都會、協羽、大發、琪門等4 家公司是否均為協羽集團旗下所管理支配之公司？協羽集團之實際負責人為何？蔡添壽、蔡好及你本人對協羽集團該4 家公司之運作係如何分工？）答：我認為這4 家公司是各自管理自己的公司，但大家都是兄弟，會互相支援，蔡添壽是協羽及都會公司董事長，我是協羽、都會和大發的總經理及琪門公司的負責人，蔡好是大發公司的董事長、協羽及都會公司的副總經理，大發、協羽及都會這3 家公司都有獨立的進、銷項，但這3 家公司的財務是集中互相支援管理的」、「（問：都會、大發、協羽、琪門等4 家協羽集團實際管控之公司曾於98、99年間有2 家以上同時參標經濟部工業局辦理之公共工程採購案等違反政府採購法情形，願否說明協羽集團如何選擇哪幾家公司參標、標價決定、標單製作、押標金辦理及指派出席開標人員之經過情形？）答：如我前述，這4 家公司參標工業局發包之採購案都是我決定的，有關於要選擇哪幾家公司參標、參標價格及指派出席開標人員都是我決定的，我決定用哪幾家公司參標之後，就會交代都會公司的工程部劉靜縈及周青儇製作標單，至於各公司參標所需的押標金我會在劉靜縈或周青儇製作的請款單審核欄或總經理欄位上簽名，要求劉靜縈或周青儇把請款單傳真給中部協羽公司，由他們負責開立支票後作為投標之用」、「（問：……南崗採購案，該3 件採購案協羽集團均未得標，其等詳細參標情形是否與前述官田、大發二期、臨海、仁大海放、桃園幼獅採購案均由同一批人員製作標單、押標金之模式相同？另所示資料係自臺中市○○區○○路○號大發公司營業處所扣押取得，為大發公司人員所彙整製作並自行將協羽集團同時以
2 家公司出標之公司名稱，以黃色螢光筆標註，顯見永康採購案、大甲幼獅採購案及南崗採購案確實亦有借牌陪標等違反政府採購法情形，是否如此？）答：都是我主導的，各公司參與南崗、大甲幼獅及永康等
3 個採購案的標單作業、參標價格等相關事宜與前述官田、大發二期、臨海、仁大海放、桃園幼獅等採購案都是相同的……」等語（臺中地檢署99年度他字第5354號影卷二第20頁背面、第21頁背面、第26頁背面）；又於100 年6 月16日檢察官訊問時供稱：（問：
關於……南崗採購案，你於調查筆錄所說都是你主導的，各公司參與南崗、大甲幼獅及永康等3 個採購案的標單作業、參標價格等相關事宜與前述官田、大發二期、臨海、仁大海放、桃園幼獅等採購案都是相同的的等情，是否屬實？）答：屬實」、「（問：關於……南崗採購案、……等8 件採購案，是否承認犯政府採購法第87條第3 項之以詐術或其他非法方法使開標發生不正確結果罪？）答：承認」等語（臺中地檢署99年度他字第5354號影卷二第41頁背面）。
⑷依上述書證及證人所述，即足以證明原告之代表人涉犯
政府採購法第87條第6 項、第3 項以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，臺中地檢署系爭緩起訴處分書中所述部分事實（有關蔡好為琪門公司董事部分）雖有所出入，惟不影響上開犯罪事實之認定。又原告雖主張蔡好、蔡添壽及蔡琪隆未曾於上開刑案偵查中就系爭採購案自白犯罪，惟未能舉證以實其說（臺中地檢署偵訊光碟雖無法讀取任何內容，亦無法證明原告所述為真正），且原告主張上情縱認屬實，惟因僅憑上述書證及證人所述，即足以證明上開犯罪事實，已如前述，故亦無解於原告代表人蔡好之罪責甚明。從而，被告以原告參與系爭採購案，有政府採購法第31條第2 項第8 款之情形，而以原處分向原告追繳押標金331 萬元，自屬於法有據。
3.按行政處分存有瑕疵，並非當然構成違法應予撤銷之事由，仍應視其情節是否足以影響原處分之正確性而定，且須區別該瑕疵情形是否已於事後予以補正，若經事後之補正已可滿足法規之目的性要求，性質上即屬可補正之事項，本於程序經濟原則，自無不許其補正之理，此參照行政程序法第114 條第1 項規定之旨趣可明。是關於行政機關得否於行政訴訟中追加、變更或補充行政處分理由及其法律依據之爭議，我國目前實務上多係採取「有條件肯定說」之見解，亦即行政法院基於職權調查原則及訴訟（程序）經濟原則，於「未改變行政處分之本質與結果（同一性）」、「須屬於裁判基準時已存在之理由」、「無礙當事人之攻擊防禦（程序保障權利）」及「須由行政機關自行追補理由」之前提下，得允許行政機關於行政訴訟中追補行政處分之理由及其法律依據（最高行政法院94年度判字第
481 號、95年度判字第2159號、96年度判字第354 號、10
0 年度判字第122 號、第383 號、第1811號、第1886號、
101 年度判字第414 號、102 年度判字第95號判決及99年度裁字第3568號、100 年度裁字第2010號、101 年度裁字第1753號裁定意旨參照）。本件原告雖主張政府採購法第31條第2 項第8 款與第50條第1 項第7 款規定之構成要件、規範標的及法律效果均不同，被告卻將二者混淆而併同適用，顯有違誤，又被告於原處分中僅援引與本件案情無關之工程會98年12月2 日函釋，自不得事後再援引工程會89年1 月19日函釋及93年11月1 日函釋作為原處分之依據云云。惟查：
⑴政府採購法第31條第2 項各款係針對押標金之發還、不
予發還及追繳之事由所為之規範；至同法第50條規定：「（第1 項）投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……（第2 項）決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。……」則係針對不予開標或決標、撤銷決標及終止或解除契約之事由所為之規範，自與追繳押標金之請求無關（最高行政法院100 年度判字第1985號判決意旨參照）。
⑵本件被告因工程會檢送臺中地檢署系爭緩起訴處分書，
函請其就該處分所載涉案廠商之行為事實，依政府採購法規定辦理，被告因認原告有政府採購法第31條第2 項第8 款之情形，遂以原處分通知原告繳回其參與系爭採購案之押標金331 萬元，於法並無違誤。雖原處分說明二誤引政府採購法第50條第1 項第7 款規定及工程會98年12月2 日函釋，惟被告既已於原處分之主旨中敘明其法律依據為同法第31條第2 項第8 款（本院卷第23頁），並於本院準備程序時重申其作成原處分之依據為政府採購法第31條第2 項第8 款之規定（本院卷第92頁），則被告於原處分說明中所誤引之條文及函釋，尚不影響原處分之適法性。原告據以主張原處分有所違誤云云，尚非可採。
⑶又被告作成原處分之依據為政府採購法第31條第2 項第
8 款之規定，已如前述，故被告雖未於原處分說明欄內就本件原告究係該當工程會以何法規命令一般性通案認定「有影響採購公正之違反法令行為」之情形，加以正確描述，惟其既已於申訴程序即本件訴訟程序中，補充說明原告之行為屬於工程會89年1 月19日函釋及93年11月1 日函釋所認定之「有影響採購公正之違反法令行為」（本院卷第67頁背面、第153 頁），經核該函釋及理由於原處分作成時即已存在，亦不因該理由之補充而改變原處分之本質與結果，且經原告就此予以充分之攻擊防禦，而無礙於原告之程序權保障，揆諸前揭說明，本院自得准予被告追補上開理由。是原告主張被告不得於事後再援引工程會89年1 月19日函釋及93年11月1 日函釋作為原處分之依據云云，尚難憑採。
㈣復按書面行政處分應記載主旨、事實、理由及法令依據，固
為行政程序法第96條第1 項第2 款所明定，惟記載此等事項之主要目的，在使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之事實認定、法規根據及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會。
故若其記載之情形，已足以使受處分人或利害關係人瞭解行政機關准駁決定所由據之原因事實及法令，即無違反明確性原則，並非謂行政機關無分案情繁易程度，均須將相關法令、事實或證據取捨之理由等項，鉅細靡遺予以記載，始屬適法（最高行政法院96年度判字第594 號判決意旨參照）。經查，稽諸原處分已載明係以臺中地檢署系爭緩起訴處分書為認定事實之基礎，並表明依政府採購法第31條第2 項第8 款規定通知原告限期繳回押標金，而原告之代表人乃上開偵查案件之被告，且委任律師於該偵查程序中辯護以保障其權益，對於其經檢察官認定涉犯政府採購法87條第6 項、第3 項以詐術使開標發生不正確結果未遂罪之犯罪事實一節，應知之甚詳。況原處分業已引據系爭緩起訴處分書之案號，以使原告得以瞭解被告作成原處分之事實認定、法規根據等因素，自無要求被告無分案情繁易程度，均須將相關法令、事實或證據取捨之理由等項，鉅細靡遺予以記載，始屬適法之必要（最高行政法院96年度判字第594 號判決意旨參照）。是原告主張原處分違反行政程序法第96條第1 項第2 款之規定云云，殊難憑採。
㈤又按行政程序法第102 條規定：「行政機關作成限制或剝奪
人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」惟第103 條第5 款、第7 款分別規定：「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會︰……五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。……七、相對人於提起訴願前依法律應向行政機關聲請再審查、異議、復查、重審或其他先行程序者。……」是行政處分所根據之事實如客觀上明白足以確認，或相對人於提起訴願前應先經異議等先行程序，則縱未給予處分相對人陳述意見之機會，亦與行政程序法第102 條之規定無違。經查，有關原告涉犯政府採購法第87條第6 項、第3 項以詐術使開標發生不正確結果未遂罪之犯罪事實，除經原告代表人於臺中地檢署偵查中認罪，並經緩起訴處分確定之外，尚有前開證據足資佐證，可知有關原告有政府採購法第31條第2 項第8 款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之事實，於客觀上明白足以確認。況依政府採購法第74條、第75條規定，廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議或廠商對於機關辦理採購認為違反法令或我國所締結之條約、協定，致損害其權利或利益者，應先以書面向招標機關提出異議，如有不服，始得依同法第76條提出相當於訴願之申訴（同法第83條參照），顯見原告提起申訴前，依法應先經異議之先行程序甚明。
是被告於作成原處分前，縱未給予原告陳述意見之機會，亦不違反行政程序法第102 條之規定。是原告主張原處分違反行政程序法第102 條規定云云，亦不足採。
㈥綜上所述，原告主張各節，均不足採。從而，被告以原告參
與系爭採購案，涉犯政府採購法第87條第6 項、第3 項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，而有「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情事，遂依同法第31條第2 項第8 款之規定，以原處分向原告追繳押標金331萬元，認事用法，並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告猶執前詞，訴請撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 15 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕銘富
法 官 黃桂興法 官 張國勳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 8 月 15 日
書記官 陳可欣