臺北高等行政法院判決
102年度訴字第488號102年11月14日辯論終結原 告 大發管材工業股份有限公司代 表 人 蔡好（董事長）訴訟代理人 林天財律師（兼送達代收人）
曾稚甯律師被 告 經濟部工業局代 表 人 沈榮津（局長）訴訟代理人 陳丁章律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國102 年1 月11日訴0000000 號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告為辦理「大甲幼獅工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升工程（案號：9817J001-1）」採購案（下稱系爭採購案），於民國98年11月23日公告招標，並於98年12月4 日開標，計有原告、都會環保科技股份有限公司（下稱都會公司）等9 家廠商投標，結果由華太環境工程實業有限公司（下稱華太公司）最低標得標，原告因未得標，當場領回押標金新臺幣（下同）242 萬元。嗣被告依臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官100 年度偵字第14115 號、第15
020 號緩起訴處分書（下稱系爭緩起訴處分書）所載，認原告與都會公司參與系爭採購案期間，有政府採購法第31條第
2 項第8 款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情事，遂以101 年7 月20日工秘字第1010060569
0 號函（下稱原處分），通知原告於101 年8 月13日前繳回押標金242 萬元。原告不服，提出異議，復不服被告101 年
8 月31日工秘字第10100664331 號函之異議處理結果，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經審議判斷駁回後，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠依臺灣高等法院100 年度上訴字第2705號刑事判決意旨，政
府採購法第87條係因應同法第48條須有3 家以上廠商投標方得開標之規定，於廠商圍標或虛設行號一同投標以湊足3 家，惟實質上無相互競爭關係時，始成立政府採購法第87條第
3 項之罪。系爭採購案涉案2 家廠商之投標金額差距甚大，得標者又為與涉案廠商無任何關聯性之華太公司，無論如何均無法構成「廠商圍標或虛設行號一同投標以湊足3 家、惟實質上無相互競爭關係」而有違反政府採購法第87條第3 項、第6 項，自無發生影響採購公正之情形。
㈡又依臺灣高等法院97年度上訴字第4101號、98年度上更㈠字
第490 號、98年度上訴字第5008號、100 年度上訴字第265號、100 年度上訴字第2705號刑事判決意旨，政府採購法第87條第3 項、第6 項之「行使詐術」，係指與標廠商未達法定最低3 家，故另借牌投標充足或影響或促成其他參與廠商不為價格競爭之決定，使原不能開標變成可以開標並得標，形成雖有多家廠商參與投標，實質上僅1 家投標而無相互競爭關係之假性競爭現象，致開標單位誤認有多家廠商參與競爭，進而為決標，破壞政府採購程序之市場競爭機制，使開標發生不正確結果而言。原告並無構成此違法情形：
⒈原告具有自身獨立之帳戶，與其他關係企業（如都會公司）
財務各自獨立，原告委請開立系爭押標金支票之銀行為兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行），有原告之兆豐銀行支票存款對帳單足資證明。若原告無意投標，何須根據投標文件詳加計算投標金額，金額各不相同且具實質競爭關係，此其一；原告參加系爭採購案之押標金，乃是以己身帳戶存有之資金繳納，足證原告有意參加投標，此其二；原告雖與都會公司負責人間有親戚關係，但二者係各自獨立運作之公司，均具施作系爭招標案之工程能力，此其三；原告與都會公司之投標作業及投標單均係由各該公司獨立不同人員所製作，此其四；再者，系爭採購案除原告與都會公司外，尚有7 家廠商參與投標，早已符合得以開標之情形，原告並無甘冒與都會公司共同為涉嫌違反政府採購法第87條第3項、第6 項之動機，無以構成影響採購公正之行為。
⒉原告與都會公司各有投標及得標之強烈企圖，與其他各家競
標廠商間，確有實質競爭關係無疑（臺灣高等法院94年度上訴字第323 號刑事判決意旨參照）。本件除原告之各關係企業並無共組所謂之「協羽集團」外，蔡琪隆僅擇定1 家至多
2 家公司，毫無可能構成3 家以上公司共同圍標之情形。原告更無借牌圍標之事實。且所謂「圍標」，係指同一投標案中，參標之多家公司事先約定以高於合理價錢競投，以賺取額外利潤，所得再約定分配而言，系爭採購案共有9 間廠商參與投標，被告與都會公司僅2 家廠商，豈可能從事圍標？若如被告所稱偵查中之事證已足以為本案認定之依據，何以臺中地檢署捨起訴而不為？㈢被告僅以系爭緩起訴處分書認定之事實及偵查筆錄，作為原
處分、異議處理結果之依據，依行政訴訟法第133 條規定、最高行政法院92年度判字第939 號判決意旨及論理法則，自有重大違誤：
⒈依改制前行政法院48年判字第15號判例、最高行政法院100
年度判字第1985號、101 年度判字第839 號判決意旨，行政法院若逕以刑事判決或起訴書認定之事實採為判決之事實，即屬判決不備理由，尚須進一步調查事實始能判斷，遑論較刑事審判程序所為之刑事判決更不嚴謹之偵查程序所為之緩起訴處分，更應由行政機關再為「其他積極事證」之調查，以釐清事實，乃屬當然（臺灣高等法院98年度上更㈠字第49
0 號刑事判決意旨參照）。⒉系爭緩起訴處分書之內容與事實不符：⑴依據琪門精密工業
股份有限公司（下稱琪門公司）之登記資料，蔡好非該公司之董事成員，系爭緩起訴處分書未就此基礎事實謹慎釐清，遑論其餘部分之可信程度。且原告、協羽機材工業股份有限公司（下稱協羽公司）、都會公司與琪門公司財務與營運均各自獨立，所謂「共同經營」之說，與事實不符。⑵系爭投標案件之投標金額，係由原告之負責人與都會公司之負責人各自獨立決定，並無於投標前合意決定價格之情事，原告與都會公司之標單亦係各自獨立製作。原告之關係企業除都會公司外，尚有琪門、協羽公司，原告若係為營造競標之假象並避免合格投標廠商數目未達3 家而流標，大可指派2 家以上廠商陪標，焉有僅指派1 家廠商圍標之理，系爭緩起訴處分書所載事實及推論，有違一般經驗法則。⑶協羽公司負責人（即蔡添壽）並無事前就押標金之請領為准駁。因其業務眾多，常不在辦公室，若非屬公司重大決策之一般性固定支出，往往採「事後追認」之補簽方式處理。又押標金之金額係固定，且如欲參與投標即須儘速、即時繳納，故系爭投標案之請款單均由蔡添壽「事後補簽」，此觀調查局筆錄即可明暸，則蔡添壽「簽名時投標程序早已完成」，殆無可能於事後「決行」任何與投標相關之事宜。
⒊細繹原告於偵查機關之「自白標的及範圍」，僅係「原告與
都會公司為關係企業、董監事有部分重疊」之事實，並無自白或自認有「違反法令」之情事。就原告自白之事實部分，是否確有構成「違反政府採購法第31條第2 項及第87條第3項或第6 項」，仍應審認該法第31條第2 項及第87條第3 項、第6 項之構成要件，逐一為法律上涵攝及判斷，原處分及異議處理結果僅據原告坦承與前開規定無涉之「部分事實」，遂將其他構成要件（例如該等事實是否屬行使詐術、是否具因果關係；即原告是否確有影響採購結果公正性之行為、影響之程度究如何）或法律涵攝過程恝置不論，逕謂原告已構成違反法令之情，實有理由不備、未依職權調查、未依證據認定事實與適用法令不當等重大違誤。又緩起訴程序所為犯罪事實及適用法條之確認，僅為檢察官單方主觀認定所為，益徵緩起訴處分不能作為原告確有違反法令之唯一依據。
原告與檢察官達成緩起訴協商，無非求得一「將節省時間、勞力及費用」並「僅需繳納數額甚低之公益捐款（僅6 萬元）」之結果始為之，非謂原告有自認構成政府採購法第87條第3 項、第6 項之犯罪事實。
㈣原處分認原告涉有政府採購法第50條第1 項第7 款情事，乃
依同法第31條第2 項第8 款規定，追繳押標金，然該二法條在構成要件、規範標的及法律效果均不同，被告不得任意將二者混淆以作為命原告繳回系爭押標金之依據：
⒈就構成要件而言，政府採購法第31條第2 項第8 款所謂「主
管機關之認定」，依法必須為「通案性、一般性」之認定，不得個案判斷，同法第50條第1 項第7 款則以「個案」認定為原則（最高行政法院101 年度判字第839 號判決意旨參照），兩者構成要件顯然不同。
⒉次就「規範標的」而言，政府採購法第31條第2 項第8 款，
乃針對廠商投標時繳付之押標金若有該法條所示之情形，將如何處置；同法第50條第1 項第7 款則針對標案是否開標或決標之規定。再者，政府採購法第31條第2 項第8 款與第50條第1 項第7 款適用時之「法律效果」亦完全不同，前者為對「押標金」是否應發還或追繳之處分規定，後者則係機關依法應否開標、決標、或對採購機關所受損失之追償等情為規定，不得混為一談。
⒊末就政府採購法之「立法目的」以觀，第31條之立法理由即
完全針對押標金之返還與否為規定，與是否開、決標無關；反觀同法第50條之立法理由，僅及於採購機關於法條中所示、且於個案之情況下應不予開標、決標或進行其他處置，究與押標金之應否追繳，毫無關聯，更徵立法者有意區別二者之適用情形及法律效果。
⒋原告並無違反政府採購法第87條第3 項、第6 項規定之事實，自無適用同法第50條第1 項第7 款之餘地。
㈤細繹工程會89年1 月19日（89）工程企字第89000318號函釋
（下稱工程會89年1 月19日函釋）、96年7 月25日工程企字第09600293210 號函釋（下稱工程會96年7 月25日函釋），可知均係個案處理之結果，非工程會就與本件相同或相似之具體情形為一般性認定，而作成判斷有影響採購公正之違反法令行為類型之法規命令，被告自不得採為適用政府採購法第31條第2 項第8 款，進而向原告追繳押標金之依據，依法應予撤銷。
㈥被告未依職權調查證據，亦未於處分前通知原告表示意見，
僅單純依據系爭緩起訴處分書之片面記載作成原處分，顯屬無據。遑論臺中地檢署未提供任何證據給被告（臺中地檢署提供偵查審理程序之偵訊光碟為空白光碟），本件原處分已違反行政程序法第36條、第43條規定等情。並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。
三、被告則以：㈠關於本件事實之認定：
⒈被告已斟酌系爭緩起訴處分書（公文書）記載之原告代表人
犯政府採購法第87條第6 項、第3 項之未遂罪內容，此業經原告代表人自白，且經調查局詳予調查，檢察官復為訊問，可認與事實相符，乃作成原處分。倘認該事實尚未足以認定原告違法行為，則應審酌系爭緩起訴處分書卷證，依吳秀如、鄭惠嘉、周青儇、劉靜縈等人之證述及蔡琪隆之陳述內容，可證攸關原告運作之財務、會計，均由協羽集團實質控制，且原告與都會公司參與標案，均是一體作業，無實際競爭之意，足認系爭緩起訴處分書認定之事實無誤。
⒉解析政府採購法第87條第3 項之犯罪構成要件，設若行為人
主觀上基於「開標發生不正確結果」之意圖，著手實行詐術或其他非法之方法（如不為價格競爭之合意），而實行行為尚未完成者，即學理上之「未了未遂」；實行行為已完成，然並無廠商因此無法投標或因故未能開標，或未能使開標發生不正確結果者，即學理上之「既了未遂」，均成立政府採購法第87條第6 項、第3 項之未遂犯。倘實行行為已完成，並有廠商因此無法投標或使開標發生不正確結果者，則成立第87條第3 項之既遂犯。原告與都會公司以共同著手於犯罪行為之實行，其後僅因「障礙」（原告與都會公司均因出價未及得標人有利而未得標）使其犯罪未能既遂，仍無解其政府採購法第87條第6 項、第3 項之未遂犯行，系爭緩起訴處分書之論理，確屬有據。
⒊被告已充分斟酌系爭緩起訴處分書之事實及所適用之法律，
認「原告法定代理人犯政府採購法第87條第6 項、第3 項之未遂罪」之事實，應堪認定。
㈡關於法律之適用：
⒈原處分所據法令，為政府採購法第31條第2 項第8 款規定。
依同法第9 條規定，政府採購法第31條第2 項第8 款之適用，以主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為為構成要件。系爭緩起訴處分書認定原告代表人使被告誤認其無政府採購法第50條第1 項第7 款情事，犯同法第87條第6 項、第
3 項之未遂罪。而不論是政府採購法第50條第1 項第7 款或第87條情事，均屬於同法第31條第2 項第8 款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」⒉依被告於異議處理結果引據之工程會89年1 月19日函釋可知
，原告負責人既經認定犯政府採購法第87條第6 項、第3 項之未遂罪，被告自受羈束，而應向原告追繳押標金：
⑴系爭緩起訴處分書所記載之與本件相類案件，鈞院判決業
有6 件，除102 年度訴字159 號判決撤銷原處分外，均認原處分並無不當，該判決之所以撤銷原處分，無非是認89年1 月19日函釋非工程會依政府採購法第31條第2 項第8款授權「通案」之函釋見解。然依最高行政法院100 年度判字第1071號、100 年度判字第1401號、100 年度判字第1578號、101 年度判字第8 號、101 年度判字第839 號、
102 年度判字第100 號、102 年度判字第151 號、102 年度判字第234 號、102 年度判字第236 號判決見解可知，工程會89年1 月19日函釋為「通案函釋」無誤，原處分適用法律應無瑕疵。
⑵綜觀原告爭執者，無非要求被告或法院需就主管機關已通
案認定「有影響採購公正之違反法令行為」，另就原告所為是否「已達影響採購公正之程度」為判斷，顯有錯誤適用政府採購法第31條第2 項第8 款規定之情形：
①政府採購法第31條第2 項第8 款規定之情形，一經主管
機關認定，被告與行政法院即受拘束，不應另行介入判斷特定情形「是否影響採購公正」「是否為違反法令行為」。按機關招標要求廠商投標繳付押標金，目的在確保參與投標者係有誠意且有資格參與承包或供應之廠商，而非無意真正參與者。投標廠商藉由繳交押標金以保證其踐行投標程序時，願遵守相關法令及投標規定（例如投標須知）。是以押標金應否及如何退還，應依相關法令及投標規定。政府採購法第31條係關於押標金應否及如何退還之規定，有該條第2 項所定事由經於招標文件中規定者，廠商所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，其中第8 款係規定「其他『經主管機關認定』有影響採購公正之違反法令行為者」，非如同法第48條第1 項第2 款及第50條第1 項第7 款，並無「經主管機關認定」之要件。顯然立法者有意區別政府採購法第31條第2 項第8 款與第48條第1 項第2 款、第50條第1 項第7 款。政府採購法第31條第2 項第8 款係授權主管機關就特定行為類型，事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，主管機關所為之認定，具有法規命令性質。苟其無違反法律保留及法律優位原則，行政法院應受其拘束，不得以自己之解釋代替主管機關之一般性認定。然特定行為是否屬於同法第48條第
1 項第2 款及第50條第1 項第7 款之「影響採購公正之違法（違反法令）行為」，則屬對該等法律規定之解釋適用，行政法院對行政機關之解釋適用（包括主管機關作成認定特定行為類型構成影響採購公正之違反法令行為之函釋）有完全之審查權限，亦得以自己之解釋代替行政機關之解釋（最高行政法院101 年度判字第839 號判決要旨參照）。
②原告代表人觸犯政府採購法第87條之罪，既然為工程會
89年1 月19日函釋所認定之「有影響採購公正之違反法令行為者」，行政法院本不需且不應介入認定。依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，一旦廠商有「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，採購機關即因招標文件中之規定，毫無裁量餘地，須不予發還押標金或追繳之。
⑶況所謂「影響採購公正」者，當不限於「採購結果」之公
正，其足以影響「採購程序」之公正者，亦當然屬之。即便原告負責人所涉者為政府採購法第87條第6 項、第3 項之未遂罪，仍應認為涵蓋於工程會89年1 月19日函釋所稱「本法第87條之罪」之內：
①依最高法院96年度台上字第878 號裁判要旨，原告與都
會公司間之借牌圍標（非僅止於借牌）行為，將使「招標程序（於原告與都會公司間）徒具形式上比價」，該等作法，即政府採購法第87條第3 項所稱「以詐術或其他非法之方法」。原告無非為投標價格設立「雙重下檔」之保護，即便其他廠商投標之價格，低於原告「或」都會公司，只要不低於原告「且」不低於都會公司投標價，即會使原告「實質」得標（參系爭緩起訴處分書可知，原告與都會、協羽、琪門公司等組成「協羽集團」，不管集團公司孰人得標，事實上利益均霑），當然存有使得開標發生不正確結果之危險。
②事實上，依系爭緩起訴處分書所載，原告與都會公司之
參標文件均係由劉靜縈製作，也一同由陳姿帆辦理開立各該公司支票，以購買投標所需提出之中國國際商業銀行股份有限公司（下稱中國商銀）沙鹿分行、彰化商業銀行（下稱彰化銀行）清水分行本行支票。可見原告辯稱所謂「獨立投標」「強烈投標意願」云云，均非事實。況且原告與都會公司間之投標價格甚至都是同一人（蔡琪隆）決定，何來競爭？⑷原告刻意強調其行為「結果」（不影響決標結果），卻忽
略其「著手未遂」，顯不足採。參據最高法院75年度台上字第6006號、95年度台上字第6281號裁判要旨可知，原告負責人所為犯罪之所以不完成，乃由於外部障礙所致，為應罰之未遂犯。縱原告與都會公司共同著手實行詐術（如借牌圍標）或其他非法之方法（如不為價格競爭之合意）乙節，結果上並不必然能決定性地左右決標結果，然其既係為投標價格設立「雙重下檔」之保護，非但直接限制彼此競爭，更提升他廠商得標之阻力，客觀上仍可相對性地發生影響力，該等手段並非本質上、客觀上之不能。簡言之，其一旦著手，即實質增加得標機會。即便任何人於投標前，本無從預期究竟會有多少競爭者投標？競爭者之競標價格為何？但原告所為，至少客觀上提高了「達到3 家以上競標之法定標準」之可能性，有使開標發生不正確結果之危險。原告與都會公司間之借牌圍標行為，確已造成投標程序公正性受到妨礙。
⒊再則，系爭緩起訴處分書認定原告之行為，有政府採購法第
50條第1 項第7 款之情事。且參照工程會96年7 月25日函釋（與89年1 月19日函釋，經工程會102 年10月31日工程企字第10200364300 號函再度確認為通案解釋，公告於全國政府機關電子公告欄及工程會網站）可知，有政府採購法第50條第1 項第7 款之情事者，亦屬依同法第31條第2 項第8 款經主管機關認定影響採購公正之違法行為，益證原處分並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有系爭緩起訴處分書（第1-
7 頁）、工程會101 年5 月21日工程企字第10100174880 號函（第8 頁）、原處分（第9 頁）、被告101 年8 月31日工秘字第10100664331 號函（第16-17 頁）、工程會102 年1月11日訴0000000 號採購申訴審議判斷書（第30-38 頁）等影本附原處分卷；被告中文公開招標公告（第57-59 頁）、決標紀錄（第60頁）等影本附工程會卷；及訊問筆錄（第108-148 頁）、工程會102 年10月31日工程企字第1020036430
0 號函（第359 頁）、系爭採購案投標須知（第362-366 頁）等影本附本院卷可稽，洵堪認定。是本件爭點厥在：被告以原告有政府採購法第31條第2 項第8 款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」而追繳押標金，是否適法有據？㈠按「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，
……」「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：
……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……⑻其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」分別為政府採購法第9 條第1 項、第31條第2 項第8 款及系爭採購案投標須知第55點第8 款所明定。而上開規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為，否則不但有違法律安定性之法治國家原則，且無異由同為行政機關之主管機關於個案決定應否對廠商不予發還或追繳押標金，有失政府採購法建立公平採購制度之立法意旨（政府採購法第1 條規定及最高行政法院100 年度判字第1985號、101 年度判字第839 號判決意旨參照）。
㈡次按「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發
生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」「第1 項、第3 項及第4 項之未遂犯罰之。」政府採購法第87條第3 項、第6 項定有明文。復按「……如貴會發現該3 家廠商有本法第48條第1 項第2 款或第50條第1 項第3 款至5 款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。……」「……來函所述投標廠商情形，貴公司應探究該等廠商是否有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之情形，如有而依本法48條第1 項第2 款『發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者』或第50條第1 項第7 款『其他影響採購公正之違反法令行為』辦理者，茲依本法第31條第2 項第8 款認定，該等廠商押標金應不予發還，並請將相關廠商移檢調機關偵辦。」則經工程會分別以89年1 月19日、96年
7 月25日函釋在案。經核上開函釋乃工程會基於政府採購法第31條第2 項第8 款之授權，事先通案一般性認定意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之圍標行為，係屬政府採購法第31條第2 項第8 款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，未逾越上開母法之規定，自得予以適用（最高行政法院102 年度判字第100 號、第234 號、第236 號判決意旨參照）。並工程會102 年10月31日工程企字第10200364300 號函（見本院卷第359 頁）亦明白表示：「……前開二函屬本會依政府採購法第31條第2 項第8 款規定認定之違反法令類型之通案解釋。……本會上開函釋係為通案解釋函，除函復來文機關，亦將該等通案解釋函公告於本會網站（www.pcc.gov.tw/ 政府採購/ 政府採購法規/政府採購法規解釋函令及相關函文）供查閱。」準此，凡多數具競爭關係之廠商，於投標前即共同協議，合意僅由其中一家廠商投標，其他廠商不參與投標或參與投標惟不為價格之競爭，造成形式上有多數廠商參與投標，而實質係屬假性競爭，無論採購案最終開標有無發生不正確之結果，該參與投標廠商之人員，涉犯政府採購法第87條第3 項之以詐術使開標發生不正確結果罪或同條第6 項、第3 項之未遂罪，且上開欺罔或不正之方法，自足以影響採購之公正，而屬經主管機關事先認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，並屬同法第31條第2 項第8 款之規範範疇。況且，原告於投標前，因無法完全確知有幾家廠商投標，故除自己參與投標外，同時事先安排不為價格競爭之都會公司共同參與投標，以此方式提高得標之機會，尚非毫無實益，故不得僅以開標時適有3 家以上廠商參與投標，並開標結果由其他廠商得標，即謂其無以欺罔或不正之方法，使開標發生不正確結果而影響採購公正。是以原告主張政府採購法第87條第3 項、第
6 項所謂廠商「行使詐術」之行為，係以「因與標廠商未達法定最低3 家，故另借牌投標充足，或影響、促成其他參與廠商不為價格競爭之決定，使原來不能開標變成可以開標並得標」之情形為限，且本件情形未經主管機關事先就影響採購公正之違反法令行為作成一般性認定，使原告得以預見，不得作為依該款規定追繳押標金之依據云云，容有誤會，洵不足採。
㈢經查：
⒈原告代表人蔡好係原告之登記負責人兼都會公司、協羽公司
之董事，其○蔡添壽則係協羽公司與都會公司之登記負責人，另其○蔡琪隆則係琪門公司之登記負責人兼原告、都會公司及協羽公司之董事等情，有上開4 家公司之董監事查詢結果（歷史紀錄）在卷可稽（臺中地檢署99年度他字第5354號偵查影卷一第83-86 頁〈左、右上角編頁〉、本院卷第48頁）。原告主張其並未與另3 家公司組成「協羽集團」，各公司均各具獨立法人格，且財務與營運均各自獨立，其與都會公司皆有施作系爭採購案工程之能力，且其與都會公司各自具有獨立之帳戶，押標金亦係由各該獨立帳戶所支出等情，足徵原告與都會公司、協羽公司、琪門公司就系爭採購案係處於競爭之關係甚明。
⒉上開4 家公司為求順利得標被告所辦理之污水處理廠工程採
購案，且為避免投標系爭採購案之合格廠商未達3 家而流標，竟基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於有關工程採購案公開招標期間，由蔡添壽授權蔡琪隆自上開4 家公司中選定1 家投標，同時於其他3 家公司中擇1 或2 家配合陪標，並由蔡好負責押標金之資金調度，藉此營造係不同廠商競標之假象，使招標機關之審標人員誤認參與投標上開各採購案之4 家公司間，確有價格競爭關係之方式，影響採購之公正。於系爭採購案公開招標期間，則合意由蔡琪隆負責選定以原告及都會公司參標後，即指示不知情之員工劉靜縈同時製作原告與都會公司之參標文件，並將決定之參標價格指示劉靜縈分別登載於該2 家公司標單上，再由劉靜縈填寫請款單左半部之「受款人」「款項明細」「備註」「總金額」及「實付金額」等欄位內容，並依蔡琪隆指示註記「用大發投標」等文字，且經蔡琪隆簽名後，再將請款單傳真予不知投標詳情之員工陳姿帆，由陳姿帆據以向蔡好領取原告與都會公司之空白公司支票，並依蔡琪隆指示分別開立原告及都會公司之支票，再將原告及都會公司之公司名稱、公司支票號碼、銀行帳號及欲請款之2 筆242 萬元金額，填寫於前述請款單右半部。經上陳蔡好核章，並由蔡添壽簽名決行後，陳姿帆再持前述原告及都會公司之公司支票，分別購買中國商銀沙鹿分行支票號碼B0000000號之本行支票及彰化銀行清水分行支票號碼KB0000000 號之本行支票，經蔡好、蔡琪隆等人轉交予劉靜縈後，劉靜縈復分別放入原告及都會公司之標封（原告投標金額為4,680 萬元，都會公司投標金額為4,980 萬元）內作為押標金。蔡琪隆嗣即指示不知投標詳情之員工於98年12月4 日持原告及都會公司之參標文件至被告機關投遞（共有9 家廠商投標），致使審標人員誤認原告與都會公司間確有價格競爭關係，惟因原告及都會公司之標價均非最低價（最低價為華太公司之投標4,555 萬5,460 元）而未得標，方未使開標發生不正確之結果，蔡好等人始未得逞等情，係犯政府採購法第87條第6 項、第3 項以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，經檢察官予以緩起訴處分之事實，有下列證據足資佐證：
⑴書證部分：有系爭緩起訴處分書、系爭採購案招標公告、
決標紀錄、原告與都會公司之查詢押標金保證金相關資料同意書、原告與都會公司之證件封、標價清單封、詳細表磁片封【電話號碼記載均為（00）000-0000】、原告與都會公司之外標封【送達時間分別為98年12月4 日10：49及同日10：50】、原告兆豐銀行支票存款對帳單（包括原告及都會公司參標系爭採購案之押標金支票回存紀錄）、○○公司員工劉靜縈針對系爭採購案所填寫之請款單（備註欄內依蔡琪隆指示註記「用協羽投標」等文字，且經蔡琪隆簽名）附卷足憑（本院卷第37頁、第41-47 頁；工程會卷可閱覽部分第57-60 頁、第101-112 頁；臺中地檢署99年度他字第5354號偵查影卷二第133 頁、第350 頁〈左、右上角編頁〉）。
⑵人證部分：
①○○公司○○課長吳秀如於100 年5 月25日法務部調查
局中部地區機動工作站（下稱調查局中機站）調查時證稱：「（問：大發、都會公司實際負責人為何？）答：大發公司登記負責人是蔡好、都會公司登記負責人是蔡添壽，但實際上協羽公司、大發公司、都會公司的實際負責人都是蔡添壽，蔡好平時都是以家庭為重，偶爾才會到公司看一下……」「（問：大發公司何人負責參標公共工程採購案？辦理押標金之程序為何？）答：我都不清楚，大發公司投標公共工程業務都是協羽公司人員在負責處理，但係該公司何人處理我不清楚，只知道不是大發公司人員負責處理，只有大發公司出押標金後，我看銀行對帳單發現公司款項減少，我詢問陳姿帆後，才會在事後知道曾提款作為押標金使用。」「（問：大發公司參標公共工程採購案辦理押標金所蓋用之公司大小章係何人保管、使用？製作標單資料之公司大小章係何人保管、使用？）答：我都不知道，我持有之公司大小章係使用於對加工出口區及稅務方面，辦理押標金所蓋用之公司大小章係協羽公司財務部保管。」等語（臺中地檢署99年度他字第5354號影卷一第199 頁〈右上角編頁〉）；又於同日檢察官訊問時證稱：「（問：大發、都會公司實際負責人為何？）答：大發公司登記負責人是蔡好、都會公司登記負責人是蔡添壽，蔡添壽、蔡琪隆、蔡好實際上都有處理大發公司的業務，因為他們也算是大發公司的董事長、總經理、副總經理。他們3個人應該也是有處理都會公司的業務，因為都會公司也是協羽公司的子公司。」「（問：大發公司是由誰負責參標公共工程採購案？辦理押標金之程序為何？）答：我都不清楚，大發公司本身是沒有處理投標公共工程的業務，可能是協羽公司那邊有專人在負責，但我不清楚是哪一位。」「（問：大發公司參標公共工程採購案辦理押標金所蓋用之公司大小章係何人保管、使用？製作標單資料之公司大小章係何人保管、使用？）答：我都不清楚，我持有之公司大小章係使用於對加工出口區及稅務方面，辦理押標金所蓋用之公司大小章可能是協羽公司財務部保管，大發公司本身沒有財務部。」等語（臺中地檢署99年度他字第5354號影卷一第219-220 頁〈左、右上角編頁〉）。
②○○公司○○助理鄭惠嘉於100 年5 月25日調查局中機
站調查時證稱：「（問：大發公司與協羽公司、都會公司、琪門公司之董監事高度重疊，且均為蔡添壽二親等近親組成，另自協羽公司網站刊登資料，顯示該4 家公司均為協羽集團旗下公司，該4 家公司實際關係為何？營業地點、成員有無不同？）答：我知道大發、都會及琪門公司都是協羽公司董事長蔡添壽及其親屬開設的，實際關係為何我不清楚，其中大發公司營業地點在臺中市梧棲區（詳細地址不清楚），琪門公司營業地址在高雄市（詳細地址不清楚），至於都會公司我就不清楚，另外這4 家公司的員工有無不同，我不清楚，我只知道協羽公司的財務課也要負責處理大發公司的業務。」等語（臺中地檢署99年度他字第5354號影卷一第224 頁〈左上角編頁〉）。
③○○公司○○課長陳玉枝於100 年5 月25日調查局中機
站調查時證稱：「（問：大發公司與協羽公司、都會公司、琪門公司之董監事高度重疊，且均為蔡添壽二親等近親組成，另自協羽公司網站刊登資料，顯示該4 家公司均為協羽集團旗下公司，該4 家公司實際關係為何？營業地點、成員有無不同？）答：協羽、大發、都會、琪門等4 家公司之金融帳戶都是由財務主管溫曉蓉、助理陳姿帆統籌辦理，大發、都會、琪門公司的請款單會送到該公司的會計部門製表並往上簽核後，交由溫曉蓉及陳姿帆處理完，再交給我們會計部，有時會夾雜大發、都會、琪門公司的請款單等資料，我會再依不同公司將請款單等相關憑證再遞送請各公司處理。」等語（臺中地檢署99年度他字第5354號影卷一第242 頁〈左上角編頁〉）；又於同日檢察官訊問時證稱：「（問：你於調查筆錄所說協羽公司董事長兼總經理是蔡添壽，副總經理是蔡好，下設有營業部、財務部、廠務部、會計課等4 個單位，營業部由經理蔡惠玲負責、財務部由副理溫曉蓉負責、廠務部由廠長倪錫炘負責，會計課則由你本人擔任課長，協羽公司實際負責人是蔡添壽，協羽公司有分協羽清水廠和高雄大發廠，董事長蔡添壽另外有投資設立大發、琪門等公司等情，是否屬實？）答：屬實。」等語（臺中地檢署99年度他字第5354號影卷一第
265 頁〈左上角編頁〉）。④○○公司○○部助理陳姿帆於100 年5 月25日於調查局
中機站調查時證稱：「（問：大發公司與協羽公司、都會公司、琪門公司之董監事高度重疊，且均為蔡添壽二親等近親組成，另自協羽公司網站刊登資料，顯示該4家公司均為協羽集團旗下公司，該4 家公司實際關係為何？營業地點、成員有無不同？）答：我有聽過大發公司、都會公司及琪門公司，因為這3 家公司的信件都會寄到協羽公司在臺中市清水郵局的郵政信箱，所以我常常都會看到這3 家公司的名稱，我只知道這3 家公司是協羽公司的關係企業，但該等公司的實際負責人是誰，我不清楚，也不知道該等公司之營業地點及組織成員。」等語（臺中地檢署99年度他字第5354號影卷一第272頁〈左上角編頁〉）；又於100 年6 月7 日於調查局中機站調查時證稱：「〔問：（提示：永康、大甲幼獅、南崗採購案彙整表）……大甲幼獅採購案……，該3 件採購案協羽集團均未得標，其等詳細參標情形是否與前述官田、大發二期、臨海、仁大海放採購案相同均由劉靜縈製作標單與請款單，再由你辦理押標金事宜？〕答：是的，我的工作很單純，是負責開立押標金支票及偶爾回存，並不會因為標案不同而有所差別。」等語（臺中地檢署99年度他字第5354號影卷二第3-4 頁〈右、左上角編頁〉）。
⑤○○公司○○助理周青儇於100 年5 月25日調查局中機
站調查時證稱：「（問：你於公司擔任工程助理人員之職務內容為何？）答：我主要工作是蔡琪隆交辦有關投標公共工程標案的所有文書工作，包括都會公司、大發公司、協羽公司的參標文件準備、製作標單、押標金及
3 家公司大小章用印、得標後的訂約、預付款、差額保證金、履約保證金等所有與標案相關之文書作業」「（問：前述都會公司、大發公司、協羽公司的參標文件，為何均由你負責？）答：一般而言，蔡琪隆看到標案公告時，就會先決定要用都會公司、大發公司或協羽公司的名義參標，由公司『佳雯（音譯）』（99年8 月初進入公司，在我離職後她也離開公司）上網以電子方式同時領取1 份或多份標單後交給我收執，我再依蔡琪隆指示、依據公告內容準備各參標公司的投標文件，所以都會等公司的投標文件才會都是我負責處理的。」「（問：前述協羽、大發或都會公司參標各公共工程之標價由何人決定？何人填寫於標單內？）答：各公司參標同一案件或不同案件時，各公司最後的參標價格會由蔡琪隆告訴我，我再把他告訴我的參標價格繕打或填寫在標單總金額欄位上。」「（問：據查，協羽、大發或都會公司有同時參標同一公共工程之情形，參標之文件是否均由你同時準備、製作？你何以能同時製作同一工程兩份以上之投標文件？）答：是的，蔡琪隆告訴我同一公共工程要以協羽、大發或都會公司中的兩家以上名義參標時，我就必須同時分別製作各該公司的參標文件，並且依據蔡琪隆告訴我各該公司的參標價格後分別製作，另公司有一套專門的『PCCES 』標價軟體，可以協助我製作、分析各公司的各單價。」「（問：協羽、大發或都會公司參標公共工程，如何投遞標單？）答：若工程投標截止時間與開標時間同一天，蔡琪隆會先告訴我他指定代表各公司參加開標的人是誰，我再把公司的標單交給蔡琪隆指定之開標人員（各標案各公司代表開標之人員，詳開標紀錄即可知），由他們直接將參標標封帶至開標現場送件，並參加開標作業；若工程投標截止時間與開標時間不同日期（通常差1 天），就由我將各公司的標單帶至大發工業區外面的大發郵局以掛號同時寄出標封。」等語（臺中地檢署99年度他字第5354號影卷一第331-335 頁〈左、右上角編頁〉）；又於同日檢察官訊問時證稱：「（問：你於調查筆錄所說一般而言，蔡琪隆看到標案公告時，就會先決定要用都會公司、大發公司或協羽公司的名義參標，由公司『佳雯（音譯）』上網以電子方式同時領取1 份或多份標單後交給你收執，你再依蔡琪隆指示，依據公告內容準備各參標公司的投標文件，所以都會等公司的投標文件才會都是你負責處理等情，是否屬實？）答：屬實。」「（問：你於調查筆錄所說蔡琪隆告訴你同一公共工程要以協羽、大發或都會公司中的兩家以上名義參標時，你就必須同時分別製作各該公司的參標文件，並且依據蔡琪隆告訴你各該公司的參標價格後分別製作，另公司有一套專門的『PCCES 』標價軟體，可以協助你製作、分析各公司的各單價等情，是否屬實？）答：屬實。」「（問：你於調查筆錄所說若工程投標截止時間與開標時間同一天，蔡琪隆會先告訴你他指定代表各公司參加開標的人是誰，你再把各公司的標單交給蔡琪隆指定之開標人員，由他們直接將參標標封帶至開標現場送件，並參加開標作業；若工程投標截止時間與開標時間不同日期，就由你將各公司的標單帶至大發工業區外面的大發郵局以掛號同時寄出標封等情，是否屬實？）答：屬實。」等語（臺中地檢署99年度他字第5354號影卷一第371-373 頁〈左、右上角編頁〉）。
⑥○○公司員工劉靜縈於100 年6 月7 日調查局中機站調
查時證稱：「（問：都會公司與協羽公司、大發公司及琪門公司關係為何？是否均為蔡添壽、蔡琪隆等人實際管理？）答：協羽公司登記負責人是蔡添壽、大發公司登記負責人是蔡好、琪門公司登記負責人是蔡琪隆，但實際上都是由總經理蔡琪隆負責處理該等公司業務。」「（問：你前述蔡琪隆係擔任總經理一職，何以不知蔡琪隆係擔任哪一家公司之總經理？）答：如我前述，因為都會公司、大發公司、協羽公司及琪門公司的業務都是由蔡琪隆在負責，所以我不知道蔡琪隆到底是在哪一家公司擔任總經理。」「（問：你於高雄市○○區○○○街○號任職期間，負責職務內容為何？除都會公司外，有無辦理協羽公司、大發公司或琪門公司業務？）答：我在高雄市○○區○○○街○號任職期間，原本一開始是負責工程繪圖的業務，但後來公司就要我負責有關工程投標的相關業務，經理謝宗霖會在公共工程網站上抓招標工程資料給我，要我依招標資料填寫請款單向臺中財務部申請押標金，在請款單的受款人欄位註明工程發包單位，受款明細欄位註明標案名稱，備註欄位則寫明公庫戶名、帳號及投標期限，另外總經理蔡琪隆本人會直接指示我要以都會、大發或協羽公司的名義投標，有時蔡琪隆則會透過謝宗霖轉告我要以哪家公司投標。我印象中蔡琪隆曾要我以都會、大發及協羽公司的名義填寫請款單，至於琪門公司我就沒有印象了。」「（問：陳姿帆完成押標金製作後，相關投標文件資料如何準備？）答：因為蔡琪隆要我製作請款單時，就會告訴我要以哪家公司投標標案，所以我就會依投標文件的要求，準備相關投標資料，包括影印公司營利事業登記證、製作單價分析表及標單，然後再自行至公司放置大發、協羽、都會等公司大小章的抽屜依蔡琪隆指示投標的公司用印，陳姿帆將押標金支票寄給我收執後，我再將押標金支票放入投標文件內，我會將準備好的投標文件交給蔡琪隆，後續蔡琪隆如何處理我就不清楚。」「（問：你依蔡琪隆指示製作投標資料時，單價分析表之單價及投標金額，由何人決定？）答：都是蔡琪隆決定的，我只是依他的指示以PCCES 軟體製作單價分析表，並以電腦繕打投標金額。」「（問：係何人決定以前述4 家公司哪幾家參標？何人指示你同時製作所選定公司之參標文件？）答：都是蔡琪隆決定要以哪幾家參標，我再依他指示製作請款單向臺中財務部申請押標金支票，並準備相關投標文件。」「（問：協羽、都會、大發、琪門等公司參與前述7 件採購案（含系爭採購案）之標價由何人決定？何人填寫或繕打於標單上？）答：標價都是由蔡琪隆決定的，我再繕打在標單上。」「（問：你係以何種軟體製作、分析各公司投標前述採購案之單價、標價？）答：我是以『PCCES 』標價軟體製作採購案之單價、標價。」「（問：協羽、都會、大發、琪門公司參標前述7 件採購案（含系爭採購案）之參標資料如何投遞？）答：我將參標文件準備好後，就交給蔡琪隆了，我沒有印象蔡琪隆曾指示我以現場或以郵寄方式投遞標單。」等語（臺中地檢署99年度他字第5354號影卷二第36-41 頁〈左、右上角編頁〉）；又於100 年6 月
16 日 檢察官訊問時證稱：「（問：……另外總經理蔡琪隆本人會直接指示你要以都會、大發或協羽公司的名義投標，有時蔡琪隆則會透過謝宗霖轉告你要以哪家公司投標，印象中蔡琪隆曾要你以都會、大發及協羽公司的名義填寫請款單，至於琪門公司你就沒有印象等情，是否屬實？）答：屬實。」「（問：你於調查筆錄所說蔡琪隆要你製作請款單時，就會告訴你要以哪家公司投標標案，所以你就會依投標文件的要求，準備相關投標資料，然後再自行至公司放置大發、協羽、都會等公司大小章的抽屜，依蔡琪隆指示投標的公司用印，陳姿帆將押標金支票寄給你收執後，你再將押標金支票放入投標文件內，你會將準備好的投標文件交給蔡琪隆，後續蔡琪隆如何處理你就不清楚等情，是否屬實？）答：屬實。」「（問：協羽、都會、大發、琪門等公司參標前述7 件採購案之標價由何人決定？何人填寫或繕打於標單上？）答：總經理蔡琪隆，由我填寫或繕打在標單上。」「〔問：（提示永康工業區污水處理廠、南崗工業區污水處理廠、大甲幼獅工業區污水處理廠等3 件工程之請款單）這3 張請款單是否都是你製作的？〕答：是，…至於大甲幼獅採購案請款單備註欄…中間的『協羽』，不是我寫的，我不清楚是誰的筆跡。」等語（臺中地檢署99年度他字第5354號影卷二第342-344 頁〈左、右上角編頁〉）。
⑶刑案被告即公司代表人部分：
①原告公司代表人蔡好於100 年6 月7 日調查局中機站調
查時供稱：「（問：經歷、現職？）答：我曾在鞋廠工作，60餘年間我○○蔡江木、我○○蔡添壽成立協羽公司，並由蔡添壽擔任實際負責人，實際上協羽公司係由我○○蔡江木、蔡添壽、我本人及我○○蔡琪隆等人共同經營，91年間我○○蔡江木年事已高，為了讓我們兄弟姊妹能各自開立門戶，便成立大發公司，由我擔任登記負責人迄今。」「（問：依都會公司、協羽公司、大發公司及琪門公司之董監事資料，顯示都會、協羽、大發、琪門等4 家公司之董監事高度重疊且均由你二親等內之近親組成；又依協羽公司網頁資料，顯示都會、協羽、大發及琪門等4 家公司均為協羽集團旗下分公司……該4 家公司是否均為協羽集團旗下所管理支配之公司？協羽集團之實際負責人為何？妳、蔡添壽及蔡琪隆對協羽集團該4 家公司之運作係如何分工？）答：協羽公司的董事長及實際負責人是蔡添壽、總經理是我○○、副總經理是我本人，如我前述，協羽公司是家族企業，後來又陸續設立都會公司、大發公司及琪門公司，蔡添壽主要是負責協羽公司及大發公司的營運及業務拓展等業務，我則負責幫忙審核協羽、都會及大發之財務業務，上述4 家公司的會計人員各自獨立作業，蔡琪隆負責都會、協羽、大發及琪門等4 家公司對外參標政府採購標案業務，另琪門公司各項業務主要係由蔡琪隆主管綜理。」「（問：都會、大發、協羽、琪門等4 家協羽集團實際管控之公司曾於98、99年間有2 家以上同時參標經濟部工業局辦理之公共工程採購案等違反政府採購法情形，願否說明協羽集團如何選擇哪幾家公司參標、標價決定、標單製作、押標金辦理及指派出席開標人員之經過情形？）答：我○○蔡琪隆主要負責都會、大發、協羽、琪門等4 家參標政府採購案業務，所以上述採購案之參標與否、標價決定都是蔡琪隆負責，領取標單、標單製作及出席開標是蔡琪隆交代都會公司人員，詳細作業流程要問蔡琪隆比較清楚。至於押標金辦理的部分，是由○○公司劉靜縈或周青儇傳真請款單給○○公司的陳姿帆。陳姿帆會將請款單先給我，陳姿帆依據請款單上所載金額填寫欲參標公司支票，由我蓋用各該公司大小章於支票上後，陳姿帆會持公司支票至銀行購買押標金支票。」「（問：……都會公司與大發公司均有參標工業局……大甲幼獅採購案……，該3 件採購案協羽集團均未得標，其等詳細參標情形是否與前述官田、大發二期、臨海、仁大海放、桃園幼獅採購案均由同一批人員製作標單、押標金之模式相同？）答：是的，這3件工程採購案也是蔡琪隆決定參標後通知我，由我指示陳姿帆開立公司支票及押標金支票，供高雄都會公司辦理協羽公司與大發公司的參標作業。」「（問：……大甲幼獅採購案……等8 件採購案，由陳姿帆同時為大發公司、協羽公司或都會公司開立公司支票購買押標金及將押標金回存等細節，顯見大發公司、協羽公司、都會公司或琪門公司有同時參標之前述8 件採購案確有違反政府採購法情形，是否如此？）答：這都是協羽公司總經理蔡琪隆告知我，由我指示陳姿帆開立該等公司的支票並據以購買押標金支票，因為長久以來蔡琪隆就負責工程管理，我基於信賴就配合他的要求開立相關支票，提供作為投標政府採購標案使用。」等語（臺中地檢署
99 年 度他字第5354號影卷二第61-70 頁〈左、右上角編頁〉）；又於100 年6 月16日檢察官訊問時供稱：「（問：你於調查筆錄所說……大甲幼獅採購案……的參標情形，也是蔡琪隆決定參標後通知你，由你指示陳姿帆開立公司支票及押標金作業，供高雄都會公司辦理協羽公司與大發公司的參標作業等情，是否屬實？）答：屬實。」「（問：關於……大甲幼獅採購案……等8 件採購案，是否承認犯政府採購法第87條第3 項之以詐術或其他非法方法使開標發生不正確結果罪？）答：承認。」等語（臺中地檢署99年度他字第5354號影卷二第35
6 頁〈左上角編頁〉）。②協羽公司及都會公司代表人蔡添壽於100 年6 月7 日調
查局中機站調查時供稱：「（問：……依都會公司、協羽公司、大發公司及琪門公司之董監事資料，顯示都會、協羽、大發、琪門等4 家公司之董監事高度重疊且均由你二親等內之近親組成；又依協羽公司網頁資料，顯示都會、協羽、大發及琪門等4 家公司均為協羽集團旗下分公司……該4 家公司是否均為協羽集團旗下所管理支配之公司？協羽集團之實際負責人為何？蔡添壽、蔡好及蔡琪隆對協羽集團該4 家公司之運作係如何分工？）答：都會、協羽、大發及琪門等4 家公司是各自不同的公司，負責的事業不同，財務是各自獨立。都會、協羽董事長是我本人擔任，大發是我○○蔡好負責，琪門是○○蔡琪隆負責。4 家公司都是各自負責經營，財務是獨立的，但資金調度則是由胞妹蔡好負責總管理。」「（問：都會、大發、協羽、琪門等4 家協羽集團實際管控之公司曾於98、99年間有2 家以上同時參標經濟部工業局辦理之公共工程採購案等違反政府採購法情形，願否說明協羽集團如何選擇哪幾家公司參標、標價決定、標單製作、押標金辦理及指派出席開標人員之經過情形？）答：96、97年間因金融海嘯導致出口銳減，所以才想要增加承作國內污水處理的工程，經過家族成員開會討論後決定設立都會公司，都會公司登記負責人是我本人，但有關工程招標的部分是交由總經理蔡琪隆全權負責的，但是蔡琪隆如何處理工程參標及招標的相關細節，我都不清楚。」「（問：……大甲幼獅……等8 件工程是否都同樣是由蔡琪隆負責決定以那家公司名義參標？）答：是的，所列上述官田採購案之8 件工程，都是總經理蔡琪隆決定要以哪些公司名義參標的。」「（問：……大甲幼獅採購案……，該3 件採購案協羽集團均未得標，其等詳細參標情形是否與前述官田、大發二期、臨海、仁大海放、桃園幼獅採購案均由同一批人員製作標單、押標金之模式相同？）答：前述標案都是由蔡琪隆處理的，但我不清楚詳細參標的分工內容，要問蔡琪隆才清楚。」等語（臺中地檢署99年度他字第5354號影卷二第224-234 頁〈左、右上角編頁〉）；又於10
0 年6 月16日檢察官訊問時供稱：「（問：有關協羽、大發、都會公司參標公共工程採購案的業務，是由誰負責處理？）答：總經理蔡琪隆，我都授權他來處理。」「（問：對於協羽、大發或都會公司參標經濟部工業局於98、99年間之各項污水處理工程採購案，你是否知道蔡琪隆有時候會以協羽、大發、都會、琪門公司中之兩間或數間公司一起投標？）答：是，他有跟我講可能會用這樣的方式去投標，但是我都授權他去處理，沒有反對。」「問：關於……大甲幼獅……等8 件採購案，是否承認犯政府採購法第87條第3 項之以詐術或其他非法方法使開標發生不正確結果罪？）答：承認。」等語（臺中地檢署99年度他字第5354號影卷二第358-359 頁〈左、右上角編頁〉）。
③琪門公司代表人蔡琪隆於100 年6 月7 日於調查局中機
站調查時供稱：「（問：前述都會、協羽、大發、琪門等4 家公司是否均為協羽集團旗下所管理支配之公司？協羽集團之實際負責人為何？蔡添壽、蔡好及你本人對協羽集團該4 家公司之運作係如何分工？）答：我認為這4 家公司是各自管理自己的公司，但大家都是兄弟，會互相支援，蔡添壽是協羽及都會公司董事長，我是協羽、都會和大發的總經理及琪門公司的負責人，蔡好是大發公司的董事長、協羽及都會公司的副總經理，大發、協羽及都會這3 家公司都有獨立的進、銷項，但這3家公司的財務是集中互相支援管理的。」「（問：都會、大發、協羽、琪門等4 家協羽集團實際管控之公司曾於98、99年間有2 家以上同時參標經濟部工業局辦理之公共工程採購案等違反政府採購法情形，願否說明協羽集團如何選擇哪幾家公司參標、標價決定、標單製作、押標金辦理及指派出席開標人員之經過情形？）答：如我前述，這4 家公司參標工業局發包之採購案都是我決定的，有關於要選擇哪幾家公司參標、參標價格及指派出席開標人員都是我決定的，我決定用哪幾家公司參標之後，就會交代○○公司的○○部劉靜縈及周青儇製作標單，至於各公司參標所需的押標金我會在劉靜縈或周青儇製作的請款單審核欄或總經理欄位上簽名，要求劉靜縈或周青儇把請款單傳真給中部協羽公司會計，由他們負責開立支票後作為投標之使用。」「（問：……大甲幼獅採購案……，該3 件採購案協羽集團均未得標，其等詳細參標情形是否與前述官田、大發二期、臨海、仁大海放、桃園幼獅採購案均由同一批人員製作標單、押標金之模式相同？另所示資料係自臺中市○○區○○路○號大發公司營業處所扣押取得，為大發公司人員所彙整製作並自行將協羽集團同時以2 家公司出標之公司名稱，以黃色螢光筆標註，顯見永康採購案、大甲幼獅採購案及南崗採購案確實亦有借牌陪標等違反政府採購法情形，是否如此？）答：都是我主導的，各公司參與南崗、大甲幼獅及永康等3 個採購案的標單作業、參標價格等相關事宜與前述官田、大發二期、臨海、仁大海放、桃園幼獅等採購案都是相同的……」等語（臺中地檢署99年度他字第5354號影卷二第137-149 頁〈左、右上角編頁〉）；又於100 年6 月16日檢察官訊問時供稱：（問：關於……大甲幼獅採購案……，你於調查筆錄所說都是你主導的，各公司參與南崗、大甲幼獅及永康等3 個採購案的標單作業、參標價格等相關事宜與前述官田、大發二期、臨海、仁大海放、桃園幼獅等採購案都是相同的等情，是否屬實？）答：屬實。」「（問：關於……大甲幼獅……等8 件採購案，是否承認犯政府採購法第87條第3 項之以詐術或其他非法方法使開標發生不正確結果罪？）答：承認」等語（臺中地檢署99年度他字第5354號影卷二第358 頁〈左上角編頁〉）。
⑷依上述書證及證人所述，即足以證明原告之代表人涉犯政
府採購法第87條第6 項、第3 項以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，系爭緩起訴處分書中所述部分事實（有關蔡好為琪門公司董事部分）雖有所出入，惟不影響上開犯罪事實之認定。又原告雖主張蔡好、蔡添壽及蔡琪隆未曾於上開刑案偵查中就系爭採購案自白犯罪，惟未能舉證以實其說（臺中地檢署偵訊光碟雖無法讀取任何內容，亦無法證明原告所述為真正），且原告主張上情縱認屬實，惟因僅憑上述書證及證人所述，即足以證明上開犯罪事實，已如前述，故亦無解於原告代表人蔡好之罪責甚明。從而，被告以原告參與系爭採購案，有政府採購法第31條第2 項第8 款之情形，而以原處分向原告追繳押標金242 萬元，自屬於法有據。
㈣按行政處分存有瑕疵，並非當然構成違法應予撤銷之事由，
仍應視其情節是否足以影響原處分之正確性而定，且須區別該瑕疵情形是否已於事後予以補正，若經事後之補正已可滿足法規之目的性要求，性質上即屬可補正之事項，本於程序經濟原則，自無不許其補正之理，此參照行政程序法第114條第1 項規定之旨趣可明。是關於行政機關得否於行政訴訟中追加、變更或補充行政處分理由及其法律依據之爭議，我國目前實務上多係採取「有條件肯定說」之見解，亦即行政法院基於職權調查原則及訴訟（程序）經濟原則，於「未改變行政處分之本質與結果（同一性）」、「須屬於裁判基準時已存在之理由」、「無礙當事人之攻擊防禦（程序保障權利）」及「須由行政機關自行追補理由」之前提下，得允許行政機關於行政訴訟中追補行政處分之理由及其法律依據（最高行政法院94年度判字第481 號、95年度判字第2159號、96年度判字第354 號、100 年度判字第122 號、第383 號、第1811號、第1886號、101 年度判字第414 號、102 年度判字第95號判決及99年度裁字第3568號、100 年度裁字第2010號、101 年度裁字第1753號裁定意旨參照）。本件原告雖主張政府採購法第31條第2 項第8 款與第50條第1 項第7 款規定之構成要件、規範標的及法律效果均不同，被告卻將二者混淆而併同適用，顯有違誤，又被告於原處分中僅援引與本件案情無關之工程會98年12月2 日工程企字第09800513840號函釋（下稱98年12月2 日函釋），自不得事後再援引工程會89年1 月19日函釋及93年11月1 日函釋作為原處分之依據云云。惟查：
⒈政府採購法第31條第2 項各款係針對押標金之發還、不予發
還及追繳之事由所為之規範；至同法第50條規定：「（第1項）投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……（第2 項）決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。……」則係針對不予開標或決標、撤銷決標及終止或解除契約之事由所為之規範，自與追繳押標金之請求無關（最高行政法院100 年度判字第1985號判決意旨參照）。
⒉本件被告因工程會檢送系爭緩起訴處分書，函請其就該處分
所載涉案廠商之行為事實，依政府採購法規定辦理，被告因認原告有政府採購法第31條第2 項第8 款之情形，遂以原處分通知原告繳回其參與系爭採購案之押標金242 萬元，於法並無違誤。雖原處分說明二誤引政府採購法第50條第1 項第
7 款規定及工程會98年12月2 日函釋，惟被告既已於原處分之主旨中敘明其法律依據為政府採購法第31條第2 項第8 款（本院卷第23頁），且於本院準備程序時重申其作成原處分之依據為政府採購法第31條第2 項第8 款之規定（本院卷第86頁），並其異議處理結果亦係引用政府採購法第31條第2項第8 款規定及89年1 月19日通案函釋，則被告於原處分說明中所誤引之條文及函釋，尚不影響原處分之適法性。原告據以主張原處分有所違誤云云，殊非可採。
⒊又被告作成原處分之依據為政府採購法第31條第2 項第8 款
之規定，已如前述，故被告雖未於原處分說明欄內就本件原告究係該當工程會以何一般性通案認定「有影響採購公正之違反法令行為」之情形，加以正確描述，惟其既已於異議處理、申訴程序及本件訴訟程序中，補充說明原告之行為屬於工程會89年1 月19日及93年11月1 日函釋所認定之「有影響採購公正之違反法令行為」，經核該函釋及理由於原處分作成時即已存在，亦不因該理由之補充而改變原處分之本質與結果，且經原告就此予以充分之攻擊防禦，而無礙於原告之程序權保障，揆諸前揭說明，本院自得准予被告追補上開理由。是原告主張被告不得於事後再援引工程會89年1 月19日函釋及93年11月1 日函釋作為原處分之依據云云，尚難憑採。
㈤原告復主張被告僅依系爭緩起訴處分書之記載作成原處分，
而未依職權調查證據，亦未盡舉證責任云云。惟按書面行政處分應記載主旨、事實、理由及法令依據，固為行政程序法第96條第1 項第2 款所明定，惟記載此等事項之主要目的，在使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之事實認定、法規根據及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會。故若其記載之情形，已足以使受處分人或利害關係人瞭解行政機關准駁決定所由據之原因事實及法令，即無違反明確性原則，並非謂行政機關無分案情繁易程度，均須將相關法令、事實或證據取捨之理由等項，鉅細靡遺予以記載，始屬適法（最高行政法院96年度判字第594 號判決意旨參照）。經查，原處分已載明係以臺中地檢署系爭緩起訴處分書為認定事實之基礎，並表明依政府採購法第31條第2 項第8 款規定通知原告限期繳回押標金，而原告之代表人乃上開偵查案件之被告，且委任律師於該偵查程序中辯護以保障其權益，對於其經檢察官認定涉犯政府採購法87條第6 項、第3 項以詐術使開標發生不正確結果未遂罪之犯罪事實一節，應知之甚詳。況原處分業已引據系爭緩起訴處分書之案號，以使原告得以瞭解被告作成原處分之事實認定、法規根據等因素，自無要求被告無分案情繁易程度，均須將相關法令、事實或證據取捨之理由等項，鉅細靡遺予以記載，始屬適法之必要。此外，被告亦於本件訴訟程序中，就本院依職權調取之系爭緩起訴處分書卷證，補充說明其據以作成原處分所憑之事證。是原告上開主張，委不足採。
㈥又按行政程序法第102 條固規定：「行政機關作成限制或剝
奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」惟同法第103 條第5 款、第7 款亦分別規定：「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會︰……五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。……七、相對人於提起訴願前依法律應向行政機關聲請再審查、異議、復查、重審或其他先行程序者。……」是行政處分所根據之事實如客觀上明白足以確認，或相對人於提起訴願前應先經異議等先行程序，則縱未給予處分相對人陳述意見之機會，亦與行政程序法第102 條之規定無違。經查，有關原告涉犯政府採購法第87條第6 項、第3 項以詐術使開標發生不正確結果未遂罪之犯罪事實，除經原告代表人於臺中地檢署偵查中認罪，並經緩起訴處分確定之外，尚有前開證據足資佐證，可知有關原告有政府採購法第31條第2 項第8 款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之事實，於客觀上明白足以確認。況依政府採購法第74條、第75條規定，廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議或廠商對於機關辦理採購認為違反法令或我國所締結之條約、協定，致損害其權利或利益者，應先以書面向招標機關提出異議，如有不服，始得依同法第76條提出相當於訴願之申訴（同法第83條參照），顯見原告提起申訴前，依法應先經異議之先行程序甚明。是被告於作成原處分前，縱未給予原告陳述意見之機會，亦不違反行政程序法第102 條之規定。故原告主張原處分違反行政程序法第102 條規定云云，亦不足採。
五、綜上所述，原告之主張均無可採。被告依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，以原處分追繳原告押標金242 萬元，依上開規定及說明，於法洵屬有據；異議處理結果、申訴審議判斷遞予維持原處分，俱無違誤。原告猶執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹 瑞 卿
法 官 張 國 勳法 官 黃 桂 興
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
書記官 李 承 翰