臺北高等行政法院判決
102年度訴字第41號103年3月27日辯論終結原 告 邱記妹
送達代收人 溫茂堂訴訟代理人 林 凱律師
李德正律師被 告 新竹縣竹東地政事務所代 表 人 呂明勳（主任）住同上訴訟代理人 羅福禎
楊美鈴戴正忠
參 加 人 姜劍樂
姜潮樂詹常宗姜燿浤姜潤淇姜勝鐘姜勝桓上列當事人間地上權登記事件，原告不服新竹縣政府中華民國10
1 年11月20日府綜法字第1010172518號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件被告代表人於訴訟進行中由古瓊漢變更為呂明勳，茲據
被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡本件參加人姜劍樂、姜潮樂、姜勝鐘、姜勝桓經合法通知，
未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第385條第1 項前段規定，依原告、被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：緣於民國47年12月23日，訴外人姜○燾於○○縣○○鄉○○段○○○段○○○號（下稱○○小段11地號；重測後為○○段182 地號）土地，以被告收件字號：1630號為地上權登記（下稱系爭地上權），權利範圍「壹部」，並以「建築改良物為目的」。至59年3 月間因法院強制執行，由原告拍定繼受取得系爭地上權。該土地嗣分別於63年7 月及75年2 月分割出同段11-3地號（重測後為○○段207 地號）與11-6地號土地（重測後為○○段183 地號），其中11-3地號另於77年6 月逕分割出11-7地號（重測後為○○段234 地號）。被告於86年5 月辦理地籍圖重測時，由○○段182 、
207 地號再分割出同段182-1 、207-1 、207-2 地號。被告認於辦理上述各筆土地分割時，未於土地複丈結果通知書內加註分割後地上權坐落位置，致系爭地上權經上述分割過程中轉載於分割後之各筆土地上。經參加人詹常宗於88年7 月14日向被告陳情請求塗○○○鄉○○段○○○○○○號土地之地上權登記，被告遂於88年7 月23日以東地所二字第4823號函報新竹縣政府更正（塗銷○○○鄉○○段182 、182-
1 、183 、207-1 、207-2 地號等5 筆土地（下稱系爭土地）之地上權登記，該府於88年7 月29日以88府地籍字第8875
9 號函准予更正，被告續於88年8 月5 日辦畢系爭土地之地上權更正（塗銷）登記，並於101 年6 月7 日以東地所測字0000000000號函（與上開88年8 月5 日更正登記，下合稱原處分）通知原告。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張略以：㈠被告101 年5 月8 日於本院101 年度訴字第125 號土地登記
事務事件開庭時陳稱：更正登記案件（即88年8 月5 日塗銷地上權登記）部分查無送達給原告的資料等語。經該案承審法官諭知被告應通知原告，以利原告依法提起訴願等語。被告即以101 年6 月7 日東地所測字0000000000號函通知原告，並於該函說明三表示原告不服88年8 月5 日塗銷系爭地上權登記案，得自到達之日起30日內，繕具訴願書向新竹縣政府提起訴願。原告依法提起訴願，經新竹縣政府駁回訴願，原告於101 年11月23日收受訴願決定書，並於法定期間內提起本件行政訴訟，於法無違。
㈡被告不得逕自塗銷系爭地上權登記：
1.本件被告於88年8 月5 日塗銷系爭土地之地上權，該5 筆土地於63年以前均為當時○○小段11地號土地，歷經63年間、75年間、77年間之分割，並於86年間辦理重測為現在地號。原告於59年3 月因原地上權人遭法院強制執行，拍定取得當時○○小段11地號土地之地上權。被告於88年8月5 日以前，於土地謄本上將原告登記為系爭地上權人之行為，顯然係行政機關就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為，依行政程序法第92條第1 項之規定，屬於行政處分。則被告嗣認該行政處分有錯誤違法之情形而應撤銷，自應符合行政程序法第117條之規定始得為之。
2.原告係經由執行法院拍賣程序取得系爭地上權，即見被告於59年間登記原告為系爭地上權人時，係受執行法院之囑託而登記，足證原告並未對被告以詐欺、脅迫、賄賂方法，或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，則依行政程序法第119 條之規定，原告並無信賴不值得保護之情形。準此，被告既未敘明並舉證公益有重大危害等情形，逕自撤銷原告為系爭地上權人之行政處分，顯然違反行政程序法規定。
㈢本件為私權爭執，且已進入司法程序，被告及新竹縣政府應待司法判決確定，不得擅自塗銷地上權登記：
1.參加人詹常宗於87年以87年度訴字766 號地上權塗銷案向臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）提起訴訟，被告曾於87年11月27日東地所一字第7354號函復新竹地院，又被告於土地申請更正登記案件審查報告表之附件中，向新竹縣政府呈閱新竹地院87訴766 字第28516 號函。足以證明被告及新竹縣政府均知悉該地上權塗銷案已由新竹地院審理之中，尚未判決確定，且詹常宗訴請塗銷之地上權僅公園段182-1 地號壹筆。
2.依土地登記規則第57條第3 項規定：登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者，登記機關應駁回登記申請。復依土地法第59條規定：
土地權利爭執，應於接到調處通知後15日內，向司法機關起訴。內政部69年9 月18日台（69）內地字第45105 號函要旨：關於駁回之事由涉及私權爭執者，應視為法院所管轄。又依土地登記規則第7 條規定，若地上權之登記有無效或得撤銷之原因，須於善意第三人信賴登記取得該權利並為新登記前，真正權利人經訴請法院判決塗銷確定後，才能回復其權利，司法院院字第1919號解釋有明文。
3.另依土地登記規則87年7 月修正之第51條第1 項第3 款規定：明定登記機關受理土地登記案件，於完成登記前有私權爭執者，以駁回處理。而登記機關調處土地權利爭執事件，若當事人已起訴者，登記機關應將登記申請案駁回，待司法判決確定。100 年6 月24日內授中辦地字0000000000號令暨更正登記法令補充規定第7 點規定：更正登記以不妨害原登記之同一性為限，若登記以外之人對於登記所示之法律關係有所爭執，則應訴由司法機關審判，以資解決。內政部80年9 月6 日台（80）內地字0000000 號函要旨：地政機關無實質審查權，若有私權爭執，應循司法途徑解決。
㈣被告主張塗銷系爭地上權所依據之原始登記原因證明文件，並非真正：
1.被告主張系爭地上權應如其所提出102 年2 月25日答辯狀附件一之地上權位置圖及附件二之他項權利登記申請書云云。惟依土地登記規則第19條之規定：登記申請書及其附件應自登記完畢之日起保存15年。則被告於88年8 月5 日塗銷系爭地上權時，距離系爭地上權於47年12月23日申請登記已逾15年，其原始登記申請書及附件早已逾保存期限而無正本可稽。被告亦提出被告98年2 月6 日東地所登浩字第0980000662號函，表示自98年2 月20日以後。將不再受理35年1 月至80年12月各項登記案件調閱影印。是以，原告特此否認其真正。
2.土地登記規則第103 條於69年1 月23日修正時，始增訂申請登記時應提出位置圖之規定，故本件系爭地上權於47年間申請登記時，並未有應提出位置圖之明文規定，則附件一之地上權位置圖從何而來？再參該地上權位置圖，既非地籍圖，復無比例尺，如何確定所繪面積為何？是否等同於申請登記之位置面積？凡此均見附件一之地上權位置圖並不可採。
3.再觀附件二申請書，所有權人及他項權利人姓名，甚至坐落土地標示均遭塗改，塗改處並未有任何塗改人之簽章以示負責，如何認定該申請書之內容未遭竄改而為真實？再者，該申請書上字跡乃出於同一人之手，參以申請人數者眾，於未見授權書及印鑑證明前，如何認定該申請書係申請人等所製作，其內容符合申請人等之意思？益見附件二申請書形式及實質真正均有疑義，無法作為本件認定事實之依據。
4.尤有甚者，該申請書日期記載為47年12月23日，其後所附之複丈成果圖則係88年間因新竹地院囑託所繪製，則被告以88年繪製之複丈成果圖比附47年之申請書，明顯張冠李戴，更令人無法相信被告於88年8 月5 日塗銷系爭地上權時，所依據之土地登記申請書及地上權位置圖為真實。
㈤系爭土地之地上權均係由○○小段11地號經多次分割依法轉載而來，非為錯誤登記：
1.依土地登記規則第107 條：部分共有人就應有部分設定抵押權者，共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。依原告土地暨地上權異動表所示，○○小段11地號（5,457 平方公尺）第1 次土地分割係於63年之「一般分割」，即共有人均知悉且同意之分割，分割後原告之地上權依法轉載至○○小段11及11-3兩筆土地之上，共有人、銀行及被告均承認。爾後歷經數次土地再分割，至88年止，○○小段11地號被細分成○○段182、182-1 、183 、207 、207-1 、207-2 、234 等7 筆土地，而每一筆土地之地上權皆係由63年第1 次土地分割後，依法轉載而來，並無錯誤登記之情事。
2.若被告認定有錯誤登記情事，必須說明並舉證63年○○小段11地號實施第一次土地分割時，即將地上權錯誤轉載於分割後之○○小段11、11-3兩筆土地之上。惟該次分割為一般分割，分割後共有人、被告及銀行均知悉地上權分載於○○小段11及11-3兩筆地號之情事，數十年來地上權原設定人均無異議。若為登記錯誤，依95年修正前土地登記規則第134 條及144 條，在第三人取得權利之後，才發現登記錯誤，不得更正，被告應依土地法第68條規定，負擔損害賠償責任。
㈥被告於本件之其他錯誤：
1.不應為塗銷地上權之登記申請人：依土地登記規則第145條規定，他項權利塗銷登記，得由他項權利人，原設定人或其他利害關係人提出第34條所列文件，單獨提出申請。
若依88年當時之土地登記規則第132 條或122 條規定，因發現錯誤而予更正或塗銷地上權時，亦須由登記人員或利害關係人提出，而非由被告主任魏○憲為申請人。被告主張以機關名義提出更正申請為常態云云。惟被告係主張本件依土地法第69條及土地登記規則第13條之規定「逕自」辦理更正登記，顯然與上開「申請」更正之主張互相矛盾。實則行政機關基於管理維護所職掌主管事項之正確性，在符合法律之規範下得以「逕自」執行職權，與一般人民以「申請」之方式請求行政機關執行職權，在程序及實體要件均不相同。如此劃分行政機關與一般人民之不同，即在於對行政機關行使職權合法之監督，以及一般人民合法權益之保障。是以，本件被告逕自更正登記，卻以申請之方式為之，顯然就是在躲避逕自更正登記所應遵循之法令規範，以被告自行申請、再自行核准之方式侵害原告權利，明顯球員兼裁判，更是明顯之行政程序瑕疵。
2.引用法令錯誤：⑴88年當時有關本案之土地登記規則有二：土地登記規則
84年7 月增訂第132 條規定：純屬登記機關之疏失而錯誤登記之土地權利，於第三人取得該土地權利新登記前，得於報經縣地政機關查明核准後塗銷之。84年修正同法第122 條規定：登記人員或利害關係人於登記完畢後，發現登記錯誤或遺漏時，應申請更正登記。前項登記之錯誤或遺漏，如純屬登記人員之疏失，並有原始證明文件可稽者，上級地政機關得授權登記機關逕行更正。
⑵本件為塗銷行為而非更正，故應引用行為時土地登記規
則第132 條始適用，惟依該條規定，須於第三人取得該土地權利新登記前始得適用，但本件地上權自47年設定登記起，至88年塗銷為止，土地權利人已更換數人，且該地上權歷經移轉，又曾多次設定抵押權予不同銀行，已不符上開第132 條法令之適用。
⑶被告雖辯稱本件系爭地上權之塗銷係依土地法第69條及
土地登記規則第13條之規定辦理云云。惟本件被告塗銷系爭地上權，與土地法第69條所稱更正，並條列錯誤或遺漏之樣態不盡相符，且土地法第69條及土地登記規則第13條均未排除土地登記規則第7 條之規定，被告擅自恝置土地登記規則第7 條之適用，顯然便宜行事而於法未合。
3.新竹縣政府地政處並未依法審查：依新竹縣府88府地籍字88759 號函內容，新竹縣政府僅對表示同意被告自行更正錯誤登記，但對整案件並未依法召開審查委員會作實體查證。
4.未訴請塗銷部分，不得一併塗銷：參加人詹常宗不論在新竹地院之訴訟聲明或向被告之陳情書中，僅聲請塗銷公園段182-1 地號該1 筆地上權，被告卻擅自將其他○○段18
2 、183 、207-1 、207-2 等4 筆地上權一併塗銷，於法未合。
5.違反行政程序：被告曾於96年3 月12日東地登芸字0000000000號函告知共有人姜潤淇，謂土地登記規則第7 條規定：「非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記」。新竹縣政府於101 年3 月9 日府地測字0000000000號函表示地上權問題既已進入司法程序，應俟法院判決確定後辦理。
㈦原告地上權範圍為○○小段11地號全部即5,457 平方公尺：
1.依土地法34條之1 執行要點暨內政部101 年4 月17日內授中辦地字0000000000號函說明，47年共有人設定地上權予姜○燾，依法應為原○○小段11地號共有土地之全部。按民法827 條：公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，若姜○燾以其共有土地設定地上權，因其土地權利及於共有物之全部。基此，地上權亦為全部。另依內政部101年2 月1 日內授中辦地字0000000000號令要旨：共有人得依土地法34條之1 規定，就共有土地全部設定地上權予共有人之一或數人。
2.依原設定之目的，必須為全部：按新竹縣○○鄉農會及各銀行之放款規定，以持分土地貸款者，須土地共有人全部同意，或設定全部之地上權作為擔保。就本件地上權原始設定目的為銀行貸款之共同擔保物，依銀行慣例要求，地上權設定必須為原○○小段11地號之全部。
3.經事後證實，地上權效力範圍確為全部：○○小段11地號自63年起，歷經數次土地分割，每次分割後新增之地號皆有原地上權之轉載才能向銀行繼續抵押貸款。由原告及訴外人姜○燾之銀行貸款紀錄顯示，地上權確實及於分割後之每一筆新增土地之上，且依法登錄於土地登記簿內。
4.地上權原始設定人均承認地上權為全部：自47年設定地上權之始，共有人即不得在該地申請興建房屋及貸款，共有人已知悉地上權及於該○○小段11地號全部，但皆予承認接受而無異議。今事隔數十年後提出異議者皆非原地上權設定人。54年起，訴外人姜○燾名下不動產遭銀行查封拍賣時，共有人皆因知悉地上權效力及於土地全部而放棄優先購買之權利。
5.依內政部85年7 月9 日台（85）內地字0000000 號函，說明共有人就其應有部分，設定地上權事宜：⑴申請時應附共有人同意書。⑵免申請勘測位置圖，依協議或分管契約定之。依上開解釋，縱使訴外人姜○燾係就其應有部分設定地上權，亦無須申請勘測位置圖，此與被告提呈之47年地上權位置圖矛盾不符。
6.原告持有59年地上權利證書顯示：建物欄中註明「設定時未有此類標的物」表示地上權非以姜○燾日式房屋範圍（1,406 平方公尺）為限。
㈧被告所提102 年4 月10日答辯狀附件一之異動索引表本來就
是被告所執掌管理，被告於訴訟程序中提出自己製作之文書為據，僅能說明被告作為一造當事人之主張，該異動索引表難以作為本件認定事實之依據。況且，該筆異動別記載為「刪除」，則「刪除」何以非「塗銷」？亦未見被告舉證說明之。再者，被告所提新竹縣政府88年7 月29日88府地籍字第88759號 函文於主旨即載明「所報更正（塗銷）…」，即見被告於88年間陳報上級機關即新竹縣政府時，即以「塗銷」作為本件更正行為，足認被告明知本件係塗銷地上權，卻辯稱更正登記云云，顯係便宜行事而於法未合。
㈨就參加人詹常宗答辯，補充理由如下：
1.參加人詹常宗以新竹縣政府100年11月17日（案號：0000000-0）訴願決定書為據，主張原告起訴不合法云云。惟該訴願決定書係原告針對被告88年7 月21日（88）東地所二字第4586號函提起訴願，然上開函係通知原告及參加人等依土地登記規則相關規定辦理更正及塗銷，足見該函文僅係意思通知，尚非對外直接發生法律效果之單方行政行為，自無從以該函之送達計算本件救濟期間之開始。
2.再者，本件原告起訴請求撤銷之標的為被告88年8 月5 日塗銷系爭地上權登記之行政處分，與被告上開第4586號函完全不同，況且依該函說明五可知88年7 月21日當時本件系爭地上權之塗銷尚在辦理更正中，顯見88年8 月5 日塗銷系爭地上權登記之行政處分根本還沒作成，何來計算救濟期間之始。
3.參加人詹常宗再以新竹地院88年4 月22日新院錦民捷87訴766字第15770號函文為據，主張原告知悉云云。惟該函即係參加人於87年間以87訴字766 號地上權塗銷案向新竹地院提起訴訟，該函文主旨係法院訂88年6 月1 日上午10時於現場勘測，明顯早於被告88年8月5日塗銷系爭地上權登記之行政處分，亦無法以此推論原告知悉或已受88年8 月
5 日塗銷系爭地上權登記行政處分之送達。㈩聲明求為判決：1.訴願決定、原處分均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。
四、被告答辯略以：㈠按系爭地上權設定登記，係47年12月23日收件東字第1630號
他項權利登記申請書向被告申請辦理，被告保存之地上權位置圖註記地上權面積為4 公畝12公厘，依登記簿記載權利範圍：壹部，存續期間：永久，其他登記事項：本案地上權以建築改良物為目的，另調被告登記簿資料，原告係59年3 月因拍賣登記取得○○段○○小段11地號土地，其取得持分為1/6 ，該筆土地分別於63年7 月及75年2 月辦理分割，分割出同段11-3地號與11-6地號土地，其中11-3地號另於77年6月都市○○道路逕為分割出11-7地號，此4 筆土地於86年5月辦理地籍圖重測，重測同時由○○段182 、207 地號分割出同段182-1 、207-1 、207-2 地號，而本件地上權則經上述分割過程誤轉載於分割後各筆土地之上。
㈡依土地法第69條及土地登記規則第13條規定，本件無論由利
害關係人提出更正之主張或由登記機關逕為辦理更正登記，其更正後權利主體為地上權座落位置，與原登記之各項證明文件相符，並無違反原登記之同一性，是其將地上權位置更正，尚無違誤。
㈢本件47年之地上權設定登記案係因逾保存期限，於98年辦理
銷毀（依土地登記規則第19條辦理），故88年地上權更正案，依照47年辦理地上權設定申請案及位置圖等登記原因證明文件辦理。又88年辦畢更正至今已逾10年，被告每年辦理登記案件逾萬件，因更正、重測、分割、法院判決等原因辦畢通知書（函文）難以計數，且保存年限已屆依規銷毀。另本件更正所附可供證明登記錯誤之原始登記證明文件，即47年原地上權登記申請書及位置圖，於88年更正時尚未辦理銷毀，故當時依法更正塗銷此不存在之權利係屬正確，且被告亦於當年辦理更正，並無不合。
㈣本件登記原因為更正，並非塗銷，再按本件更正所附審查報
告表及新竹縣政府88年7 月29日88府地籍字第88759 號函均載明本件查有分割轉載錯誤之事實，符合土地法第69條規定更正登記須有登記錯誤之要件。
㈤關於原告所述原土地登記申請書所有權人及他項權利人姓名
坐落土地標示有塗改部分，按該地上權設定登記申請書應原為B4格式用紙，其對折後之次頁上方空白處載有「刪貳壹字」字樣且申請人等6 人均已認章，為其意思表示已明，並無內容遭竄改之情形。
㈥聲明求為判決：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
五、參加人詹常宗、姜燿浤、姜潤淇則以：㈠自從新竹地院受理91年度訴字第687 號分割共有物事件，一
直到最高法院，其間辯論最多就是原告地上權，原告所提供地上權位置圖以及面積（4 公畝12公厘）與共有人所提出的資料都是相同，況且該分割共有物事件，於98年11月16日新竹地院所為之判決，經臺灣高等法院98年度上字第1261號民事判決，再經最高法院101 年度台上字第1273號民事裁定駁回原告之上訴而於101 年8 月22日確定。原告如不服，應循民事程序解決。
㈡原告曾向新竹縣政府提起訴願，結果經該府100 年11月17日
（案號：0000000-0 ）訴願決定不受理。原因是○○小段11、11-3、11-6、11-7地號4 筆土地於86年5 月辦理地籍圖重測，改為○○段182 、207 、183 、234 地號再分割出同段182-1 、207-1 、207-2 地號迄今已逾10年以上，因此訴願為程序不合。再者，被告88年7 月21日（88）東地所二字第4586號函復參加人詹常宗陳情塗銷所有坐○○○鄉○○段○○○○○號上地上權塗銷案，副本送達土地其他共有人都收到了，原告不可能沒收到。況且參加人詹常宗於87年也向新竹地院提出訴訟塗銷原告地上權登記事件。原告所稱不知道系爭土地上地上權被塗銷之事，並不可採。
㈢聲明求為判決：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
六、其他參加人則未到庭陳述或提出書狀。
七、本件兩造不爭如事實概要欄所述之事實，亦有○○小段11地號相關土地簿登記謄本（0000000-0 訴願卷第52至74頁）、新竹縣政府88年7 月29日88府地籍字第88759 號函（本院卷第104 頁）、被告88年7 月21日東地所二字第4586號函（本院卷第229 頁）、88年08月05日收件字號88年東地字第176680號土地登記申請書（本院卷第105 至112 頁）、申請更正登記案件審查報告表（本院卷第34、35頁）、異動索引表（本院卷第99至103 頁）、本院101 年度訴字第125 號土地登記事件101 年5 月8 日準備程序筆錄（原處分卷第21至23頁）、被告101 年6 月7 日東地所測字第1010003555號函（原處分卷第24頁）、交寄大宗掛號函件執據及掛號文件查單（原處分卷第25至27頁）在卷可稽，堪認為真實。是本件之爭執，在於被告以原處分更正系爭土地之地上權登記，有無違誤？
八、本院之判斷：㈠按「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤
或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。」行為時即95年6 月14日修正前土地法第69條定有明文（95年6 月14日修正時增列後段：「但登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之。」）。又內政部依土地法第37條第2 項規定之授權，於84年7 月12日修正發布、同年9 月
1 日施行之土地登記規則第7 條規定：「（第1 項）土地權利經登記機關依本規則登記於登記簿，並校對完竣，加蓋登簿及校對人員名章後，為登記完畢。（第2 項）土地登記以電子處理者，經依系統規範登錄、校對，並異動地籍主檔完竣後，為登記完畢。」（該條於90年9 月14日變更條次為第
6 條，嗣於92年7 月29日修正第2 項內容「電子處理」為「電腦處理」，餘未修正。）第8 條規定（該條於90年9 月14日變更條次為第7 條）：「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」第14條規定：「土地法第六十八條第一項及第六十九條所稱登記錯誤或遺漏，係指登記之事項與登記原因證明文件所載之內容不符而言。」（該條於90年9 月14日變更條次為第13條，內容亦修正為：「土地法第六十八條第一項及第六十九條所稱登記錯誤，係指登記事項與登記原因證明文件所載之內容不符者；所稱遺漏，係指應登記事項而漏未登記者。」）第122 條第1 項（該條項於90年9 月14日變更條次為第134 條第1 項，嗣於95年6 月19日刪除）規定：
「登記人員或利害關係人於登記完畢後，發現登記錯誤或遺漏時，應申請更正登記。登記機關於報經上級地政機關查明核准後更正之。」上開法規命令核未逾越授權範圍，亦與母法意旨並無違背，應可援用（上開第122 條第1 項規定，司法院釋字第598 號解釋認其內容符合母法意旨，且對於人民之財產權並未增加法律所無之限制，與憲法第15條及第23條之規定，均無牴觸）。
㈡經查，本件原告係於59年3 月因法院強制執行，經拍定繼受
取得系爭地上權。該地上權係於47年12月23日以被告收件東字第1630號所登記，地上權人為姜○燾，依原始設定資料內容，○○小段11地號土地全部面積雖為5,457 平方公尺，但地上權權利範圍僅有「壹部」，面積為4 公畝12公厘（即41
2 平方公尺），地上權登記係以建築房屋為目的，並有地上權位置圖標示其具體位置，有地上權位置圖、他項權利登記聲請書、土地登記簿謄本在卷可稽（原處分卷第5 至10頁）。而原告繼受取得上開地上權，權利範圍即上開47年時原始設定之地上權內容，並經登記為「權利人：邱記妹」「權利範圍：壹部」「地上權以建築改良物為目的」，亦有土地登記簿謄本在卷可稽（原處分卷第12頁），足認原告取得之系爭地上權，權利範圍原即限於○○小段11地號土地之1 部分（即412 平方公尺），並以建築改良物為目的，並非土地之全部。至於○○段207-5 地號目前之土地登記謄本（本院卷第302 頁），雖於「他項權利部」記載「權利種類：地上權」「權利人：邱記妹」「權利範圍：全部，1 分之1 」「設定權利範圍：壹部」「其他登記事項：本號地上權以建築改良物為目的」，亦指地上權人僅邱記妹1 人，故其享有之權利範圍為地上權全部，但地上權僅設定於該地號土地面積之
1 部分，而非土地全部，其登記格式雖有不同，但與上開地上權範圍登記為「壹部」之解釋，並無不同。再查，依原告實際使用之建物（日式平房及其左側附屬建物）位置，已可認定即為其地上權之範圍，詳論如下：
1.依系爭地上權47年12月23日地上權位置圖（原處分卷第5頁），其上繪有2 建物之具體位置，登載系爭地上權之權利面積為4 公畝12公厘（即412 平方公尺）。
2.原告提出其於59年間向拍賣法院取得地上權之59年1 月22日地圖謄本（本院卷第315 頁，其上亦繪有2 建物相關具體位置）、不動產目錄（本院卷第313 頁），其上登載：
台日式木造住家房屋乙棟（附屬建物磚造倉庫在內），建坪：住家287.14平方公尺、倉庫125.17平方公尺，上開二者合計面積亦係412.31平方公尺。
3.原告於85年7 月30日申請被告測量其當時使用中之地上建物之測量成果圖，依該圖記載「一層」房屋（即日式平房）面積為287.14平方公尺；左側倉庫面積為125.17平方公尺，上開二者合計面積412.31平方公尺（見台灣高等法院98年度上字第1261號民事卷宗㈠第167 頁）。依上述建物位置、面積相對照可知，上開建物具體坐落位置均相同，合計面積亦均約412 平方公尺，足見原告所占有之日式平房及其左側附屬建物範圍，核與47年12月23日設定系爭地上權時及原告於59年間經拍賣取得之建築物位置均相同，與設定系爭地上權以建築改良物之目的相符，故本件原告之地上權以其建物占有約412 平方公尺為範圍，堪以認定。
實則，關於系爭地上權之具體範圍，原告與參加人間前因公○段182 、183 、207 地號3 筆土地分割共有物事件涉訟，其中爭論最多即是影響分割方法之原告系爭地上權範圍，臺灣高等法院98年度上字第1261號民事判決就該爭點亦採與本院上開認定相同之見解（本院卷第193 頁，該民事事件嗣經最高法院101 年度台上字第1273號民事裁定駁回原告上訴而告確定），亦據本院依職權調閱該案民事卷宗查明。是以，原告主張○○小段11地號土地於63年實施第一次土地分割時，即將地上權轉載於分割後之○○小段11、11-3地號兩筆土地登記簿上，該次分割為一般分割，分割後共有人及被告均知悉地上權分載之事實，數十年來均無異議，實無錯誤轉載之情形，系爭地上權範圍包括○○小段11地號土地全部共5,
457 平方公尺云云，應非事實，並無可採。又原告聲請函調○○小段11地號土地59年執行法院囑託登記資料及63年第一次土地分割案卷部分，應認並無調查必要，附此敘明。
㈢承上，原告系爭地上權既以上開原告建物占有之412 平方公
尺為範圍，嗣被告於土地歷次分割時，未於土地複丈結果通知書內加註分割後地上權坐落位置，致誤將地上權轉載於分割後之系爭土地上，其登記事項與47年12月23日登記原因證明文件（地上權位置圖、他項權利登記聲請書）所載之內容不符，自屬登記錯誤。被告於88年7 月間，因參加人詹常宗有關塗銷系爭地上權之陳情，基於執行職務，發現上開登記錯誤情事，先以88年7 月21日（88）東地所二字第4586號函通知陳情人即參加人詹常宗，副本通知共有人即原告及其他參加人，並以88年7 月23日東地所二字第4823號函報新竹縣政府更正系爭土地之地上權登記，經新竹縣政府88年7 月29日88府地籍字第88759 號函准予更正，被告遂以當時之代表人魏○憲為名義上之更正申請人，於88年8 月5 日據以辦理系爭土地地上權更正登記，使與原登記之各項證明文件相符，並無違反原登記之同一性，有新竹縣政府上開88年7 月29日函（本院卷第104 頁）、被告88年7 月21日（88）東地所二字第4586號函（本院卷第229 頁）、88年08月05日收件字號88年東地字第176680號土地登記申請書（本院卷第105 至
112 頁）、申請更正登記案件審查報告表（本院卷第34、35頁）、異動索引表（本院卷第99至103 頁）在卷可稽。是被告依行為時土地法第69條及土地登記規則第122 條第1 項規定，報經新竹縣政府查明核准後，辦理更正登記即塗銷系爭土地之地上權登記，自非無據。至於原告聲請函調被告88年
7 月21日（88）東地所二字第4586號函全案資料，並通知被告前主任魏○憲到庭作證，待證事實為上開第4586號函行政作業快速，不無圖利詹常宗之嫌，且魏○憲前主任有圖利共有人之嫌云云，核與本件事實認定無涉，自無調查必要。
㈣至於原告主張被告應適用行為時土地登記規則第132 條塗銷
規定，而非同規則之第122 條第1 項更正規定，又被告未待新竹法院87年度訴字第766 號地上權塗銷事件判決即自行更正塗銷系爭土地之地上權，亦違反土地登記規則第7 條之規定云云。惟查，行為時土地登記規則第132 條報經縣地政機關查明核准後之塗銷規定，係以「依本規則不應登記，純屬登記機關之疏失而錯誤登記之土地權利」為對象，與本件原已登記有案之系爭地上權，僅因土地分割而轉載錯誤之情形不同，被告適用行為時土地登記規則第122 條第1 項規定更正之，並無違誤。又行為時土地登記規則第8 條（嗣變更條次為第7 條）係規定：「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」查本件被告更正登記事件係依同規則第122 條第
1 項規定辦理，既屬另有特別規定部分，自無違反上開第8條規定可言。原告上開主張，實非可採。又新竹法院87年度訴字第766 號地上權塗銷事件嗣經該案原告撤回而終結，有該院102 年5 月16日新院千民捷87訴766 字第11850 號函在卷可稽（本院卷第143 至145 頁），附此敘明。
㈤至於原告否認被告所提出47年12月23日他項權利登記聲請書
及地上權位置圖之真正，並主張該47年資料早已逾15年保存期限而無正本，且土地登記規則第103 條於69年1 月23日修正時，始增訂申請登記時應提出位置圖之規定，故本件系爭地上權於47年間申請登記時，無需提出位置圖，該地上權位置圖並不可採，又上開聲請書，所有權人及他項權利人姓名，甚至坐落土地標示均遭塗改，益見其形式及實質真正均有疑義云云。惟查，本件47年之地上權設定登記案卷因逾保存期限，於98年辦理銷毀，固有被告98年2 月6 日東地所登浩字第0980000662號函（本院卷第317 頁）說明其於98年2 月27日辦理35年1 月至80年12月份土地建物登記案檔案銷毀，將不再受理35年1 月至80年12月份各項登記案件調閱等語可稽，然被告於88年辦理本件地上權更正事件時，上開47年聲請書及位置圖等登記原因證明文件仍未銷毀，且其內容核與事實相符，業如前述，被告據以作成更正登記之處分，於法並無不合。至於原告所舉土地登記規則第103 條於69年1 月23日修正時，始增訂申請地上權登記時應提出位置圖乙節，其僅指於69年增訂該規則第103 條之後，設定地上權之申請人均應提出位置圖以確認地上權之具體位置，尚非指在增訂該規定之前，申請人均不得提出地上權位置圖，是原告據以否定上開47年地上權位置圖之真正，自無可採。又關於原告所述上開他項權利登記聲請書所有權人及他項權利人姓名坐落土地標示有塗改部分，被告業說明該地上權設定登記申請書原為B4格式用紙，其對折後之次頁上方空白處載有「刪貳壹字」字樣且經申請人認章（原處分卷第7 頁），並無內容遭竄改等語，核與上開聲請書記載之情形相符，應認原告之主張，並非可採。
㈥又原告提出59年1 月22日○○小段11地號土地之地圖謄本（
本院卷第315 頁），主張其為被告所測繪之系爭地上權位置，系爭地上權之範圍應以該圖為準云云。惟查，該圖中僅繪有2 標記斜線之建物，及該建物外圈似為圍牆及大門之線條，但圖中並未標明設定地上權之範圍，且系爭地上權係登記以建築改良物為目的，業如前述，並未及於圍牆與空地，自難逕認原告有關該線條內即其地上權範圍之主張為可採。又原告主張參加人詹常宗88年陳情時，僅聲請塗銷○○段182-
1 地號上之地上權，被告擅將其他○○段182 、183 、207-
1 、207-2 等4 筆土地之地上權一併塗銷，於法未合云云，惟查，本件更正登記係由被告依職權為之，尚不受參加人詹常宗陳情範圍所拘束。原告之主張，並無可採。
㈦本件事證已臻明確，均如前述，原告另聲請調查被告於47年
前後有無同為設定「壹部」地上權之其他登記資料，函詢北埔鄉農會及華南銀行有關設定地上權土地之貸款問題，函調86年間系爭土地被告重測案卷，應認尚無調查必要。又被告87年11月27日87東地所一字第7554號函（本院卷第33頁），僅係回復新竹地院因87年度訴字第766 號民事事件詢問有關原告當時得否單獨拋棄○○段182-1 地號土地之地上權問題，有新竹地院87年11月18日新院鑫民捷87訴766 字第56436號函在卷可稽（訴願卷第120 頁），被告依本件更正前之登記狀況而為答覆，尚難認與本件更正事件有關。是原告聲請函調被告87年11月27日87東地所一字第7554號函之全部案卷，尚與本件事實之認定無涉，應無必要，附此敘明。
九、從而，原處分並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。兩造及參加人其餘之主張及陳述等，核與本件判決結果不生影響，爰不一一指駁論究，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段、第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 17 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王 碧 芳
法 官 程 怡 怡法 官 高 愈 杰
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 4 月 17 日
書記官 何 閣 梅