臺北高等行政法院判決
102年度訴字第42號102年5月9日辯論終結原 告 林美齡訴訟代理人 楊智全 律師被 告 金融監督管理委員會代 表 人 陳裕璋（主任委員）訴訟代理人 張懿心
陳俊宏湯英宏上列當事人間證券投資信託及顧問法事件，原告不服行政院中華民國101 年11月9 日院臺訴字第1010148746號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：被告以正鑫證券投資顧問股份有限公司（下稱正鑫公司）於PChome網路商店街以販售股票決策軟體方式招收會員，並於提供會員即時金融資訊時合併銷售看盤軟體、智慧型手機等3C產品，惟提供證券投資顧問服務未簽訂書面契約載明雙方權利義務，違反證券投資顧問事業管理規則（下稱投顧事業管理規則）第10條第2 項規定；該公司業務人員原告、前業務人員呂憲文及業務人員林明德於民國100 年5 月26日、10
0 年6 月15日及100 年6 月16日上午10時30分至12時在華人商業電視台股市高手節目（下稱系爭節目）中從事證券投資分析活動，向所屬會員推介及提供個股買賣建議時，未作成投資分析報告，違反投顧事業管理規則第11條第1 項規定。
另原告、呂憲文、林明德於系爭節目中從事投資分析同時有招攬客戶之廣告行為；於說明看盤軟體系統功能時，對個別有價證券未來價位研判預測，於有價證券集中交易市場或櫃檯買賣成交系統交易時間及前後1 小時內，對不特定人就個別有價證券之買賣進行推介或勸誘等行為，並引用過去績效或其他易使人誤認為確可獲利之類似文字或表示，違反投顧事業管理規則第14條第1 項第7 款、第9 款、第10款、第14款、證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則（下稱投顧人員管理規則）第16條第1 項第7 款、第9 款、第10 款及第14款規定。又原告未具證券投資分析人員資格，於系爭節目中從事證券投資分析活動，且原告為正鑫公司業務人員，卻同時兼任華欣資訊科技股份有限公司（下稱華欣公司）董事長，違反投顧人員管理規則第5 條第2 項及第6 條第1項前段規定，乃以101 年7 月10日金管證投罰字第1010031961號裁處書（下稱裁罰處分）處正鑫公司警告及罰鍰新臺幣（下同）60萬元；命令正鑫公司解除行為時業務人員原告職務，及停止業務人員林明德及前業務人員呂憲文1個 月業務之執行，林明德及呂憲文之停止業務執行期間自101 年8 月
1 日至101 年8 月31日；並以原告為正鑫公司董事，其有證券投資信託及顧問法第68條第1 項第10款規定之情事，於10
1 年7 月10日以金管證投字第10100319611 號函（下稱解任處分）正鑫公司，應予解任原告董事職務，及金管證投字第10100319612 號函臺北巿商業處，廢止原告之正鑫公司董事登記，後2 函並副知原告。原告就被告裁罰處分、解任處分及第00000000000 號函不服，提起訴願，遭經駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、被告於系爭節目上說明看盤軟體時，僅是就看盤軟體顯示之結果為說明，且只是陳述歷史股價走勢之軌道線而己，並非係就個別有價證券未來價位研判預測
（一）依「分析軟體具有對個股之投資或個別期貨交易契約交易，提供分析意見或推介建議，始屬從事證券投資（期貨）顧問業務；至非對個別有價證券價值分析或推介建議，僅提供股市資訊等一般性之證券投資資訊軟體，並未納入從事上開業務之範疇，符合96年11月16日司法院大法官會議第634 號解釋之意旨。……金融資訊業者銷售之『財經資訊暨看盤軟體』，係對軟體系統呈現之『所有』有價證券及期貨商品為一次性、持續之相關分析數據產出，非對『特定』有價證券或期貨商品為買賣推介乙節，參酌96年11月16日司法院大法官會議第634 號解釋意旨，尚須進一步認定『分析數據』是否於客觀上有導致個別有價證券價值分析之實質效果，如僅提供一般性之證券投資資訊，而非以直接或間接從事個別有價證券價值分析或推介建議之目的，自無涉非法從事證券投資（期貨）顧問業務，亦非屬須經本會核准始得經營之特許行業。」被告100 年4 月7日金管證投字第1000009144號函解釋，可資參照。
（二）正鑫公司之看盤軟體係原告依據前證管會丁克華著作「投資學」所載之技術分析所研發，並委請精誠資訊股份有限公司（下稱精誠公司）依據原告之設計需求，負責編寫系爭看盤軟體之程式。系爭看盤軟體乃是利用證券及期貨交易市場已公布之所有相關資料加以設定，使用者自行設定參數，由看盤軟體自動顯現或篩選股票之發展趨勢，故系爭看盤軟體並無就個別有價證券進行分析意見或推介建議及自動下單之功能，系爭看盤軟體有各式投資學所載之技術分析等參數，即KD、MACD、RSI 、分線、週線、年線等同時呈現，依投資者投資習慣自行選擇，再依股票走勢強弱依序列出所有股票，且因各該參數設定不同，即會出現不同之股票排列結果，又使用者可點選所欲觀察之個股，依設定參數，即5 分線、10分線、週線、年線等，即可顯示該觀察個股之歷史股價分析線圖，而該分析線圖與一般證券公司或入口網站（如Yahoo ）所提供予投資者之看盤軟體功能相同，故系爭軟體看盤並非針對單一股票進行分析意見或推介建議及提供自動下單等功能，且因各該參數設定不同及輸出時間點不同，即使為同一支股票亦會自動呈現不同之結果，此與一般證券投資顧問是針對特定個股為投資分析（即有確定買入或賣出方向）顯有不同，益證系爭看盤軟體僅是一般交易資訊之呈現，並不會造成護航特定證券而發生擾亂證券市場秩序之情事。
（三）原告於系爭節目說明看盤軟體功能時，該看盤軟體係依其資料庫內有價證券之歷史價位，依使用者所設定之參數，所演算出之股價歷史走勢軌道線，諸如系爭節目上舉例以股價軌道布林線中的會顯現該股價之歷史最高及最低的點而己，而該軌道線係屬歷史股價走勢，而非未來股價之預判，且原告係依據原告輸入看盤軟體產生之結果為轉述說明，並非原告就各該股票進行分析說明，是被告提出之節目譯文並不能反應原告於系爭節目之真正行為，亦即原告在系爭節目之言行並非在分析股票，而係在強調該看盤軟體所具有之功能，故裁罰處分認定原告於系爭節目分析有價證券有預判該有價證券之未來價位，顯有誤會，而有認定事實錯誤之違誤。
二、原告並未於系爭節目就個別有價證券進行推介或勸誘等行為
（一）正鑫公司之看盤軟體係針對有價證券之歷史價位以電腦演算方式呈現其歷史股價走勢之軌道線圖，而原告於系爭節目上主要是要凸顯正鑫公司看盤軟體之功能，而隨機挑選有價證券以正鑫公司之看盤軟體呈現其股價走勢軌道線圖，且股價走勢又會因每人使用該看盤軟體所輸入之參數不同，產生不同結果，是原告並非針對特定之個別有價證券進行推介或勸誘他人進行買賣，並不會造成護航特定證券而發生擾亂證券市場秩序之情事。
（二）此外，原告所稱「價差百分之四」並非指投資人可獲利百分之四，而係依據正鑫公司之看盤軟體，例如以KD參數找出該有價證券歷史股價之黃金交叉點，其股價最高與最低之振幅價差高低有４％空間，而此顯示股價價差振幅功能係目前所有看盤軟體所具備，故裁罰處分並不能據此即認定原告就個別有價證券進行推介或勸誘。
（三）此外，原告於正鑫公司之分析師之對話亦係以原告就看盤軟體所顯示之結果所為之說明，此觀原告於系爭節目上一面操作看盤軟體，一面就其顯示之結果說明可稽。是以，原告於系爭節目之言行本旨，在於介紹該看盤軟體所具備之功能，而非針對股票進行分析，惟被告未探究原告行為真意，逕自認定原告就個別有價證券進行推介或勸誘，已有違誤，故裁罰處分認定原告於系爭節目就個別有價證券進行推介或勸誘等行為，亦屬認定事實錯誤。
三、裁罰處分命正鑫公司解除原告林美齡行為時業務人員之職務，顯有違反行政程序法平等原則規定
（一）依「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。、行政程序法第6 條定有明文。所謂「平等原則」係指基於「事物之本質」，相同事件應為相同之處理，不同事件應為不同之處理，除非有正當之理由，否則不得為差別待遇。
（二）惟原告於系爭節目僅係說明看盤軟體功能及轉述看盤軟體產生結果，並非原告針對相關有價證券資料，依據原告自己思考研判後結果所作之分析說明，是原告之行為與分析師針對有價證券進行分析說明有別，故被告認定原告於系爭節目進行有價證券之分析說明，實有違誤。再者，原告之行為可非難性並無高於正鑫公司業務人員林明德與前業務人員呂憲文於前開系爭節目所為之行為，該等二人之處分僅停止執行職務1 個月，而原告卻是解除職務，裁罰處分對原告與林明德與呂憲文於相同之違規行為，作出不同之裁罰決定，所憑之理由依據為何，未見裁罰處分於理由為說明，是裁罰處分無正當理由對原告為解除職務之決定，顯係無正當理由而為差別待遇，已違行政程序法第6 條之平等原則，而有違法不當。
四、裁罰處分亦有違反行政程序法之比例原則
（一）依「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」行政程序法第
7 條定有明文。所謂「比例原則」亦稱「禁止過度原則」，旨在強調國家行政目的之達成與限制人民基本權利手段間，必須適當而不得過度而言。
（二）原告與正鑫公司業務人員林明德與前業務人員呂憲文於前開系爭節目之行為，被告認定違反證券投資信託及顧問法第11條第1 項、投顧事業管理規則第14條第1 項第9 款、第10款及第14款與投顧人員管理規則第16條第1 項第7 款、第9 款、第10款、第14款及第5 條第2 項等規定，裁罰處分裁處停止林明德與呂憲文1 個月業務之執行。由此可知，裁罰處分認定停止林明德與呂憲文1 個月業務之執行即可達成其行政目的。原告僅係轉述看盤軟體產生之結果，並非進行有價證券之分析說明，縱使原告於系爭節目上之行為或有不當，可非難性並無高於林明德、呂憲文於該系爭節目所為之行為，是停止原告執行業務即可達成行政目的，裁罰處分卻命正鑫公司解除原告之職務，顯已過當，有違行政程序法之比例原則規定，原裁罰處分有有違法不當，至為灼然。
（三）再者，裁罰處分命正鑫公司解除原告行為時之業務人員職務，該處分之效果係剝奪原告從事證券投資信託及顧問等相關事務之職業，已嚴重侵害原告之工作權，是以，被告於為裁罰決定時，即應衡量原告違規情狀及欲達成之行政目的，恪遵比例原則，以免作成以大砲打小鳥逾越比例原則之裁罰。
（四）被告於100 年10月27日以金管證投字第10000506641 號函通知原告於文到7 日內就於電視媒體節目違反法令事宜陳述意見，原告隨即於100 年11月7 日委由正鑫公司代原告函覆被告，表示即日不在於電視媒體有違反法令之言論，感謝被告之提醒指導。是以，原告已有悔意，並無繼續再為違反法令之言行，裁罰處分載有原告未於期限內陳述意見，視為放棄陳述機會云云。原告縱未於期限內提出說明，然仍於裁罰處分作成前提出說明，被告於作成裁罰前，仍應審核原告之陳述意見，不能恝置不論，已有違法。且原告亦已辭任華欣公司董事及董事長職務，原告違反投顧人員管理規則關於營業人員應為專任之情形已不再存在，則被告無須解除原告營業人員職務，已可達其原先行政目的，故諸衡原告之違規情節及事後悔改之意，解除原告營業人員職務之裁罰顯已過重，而有違比例原則，洵堪認定。
五、裁罰處分有未予原告充分陳述意見之機會，裁罰處分、解任處分及廢止處分（即被告101 年7 月10日金管證投字第10100319612 號函）之作成顯有違法不當
（一）依「行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見。通知書中應記載詢問目的、時間、地點、得否委託他人到場及不到場所生之效果。」、「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」及「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」行政程序法第39條、第43條及第102 條分別定有明文。
（二）裁罰處分以其曾函請正鑫公司提供原告、呂憲文及林明德於節目中明確表示向所屬會員推介及提供買賣建議之股票之投資分析報告，惟正鑫公司及原告等業務人員未於期限內檢具投資分析報告及陳述意見，依行政程序法第105 條第3 項規定視為放棄陳述之機會等云云。
（三）惟被告僅通知正鑫公司及原告提供投資分析報告與違反投信投顧法等相關法令，惟該陳述意見通知並未載明原告對於是否違反投顧人員管理規則第6 條第1 項專任規定陳述意見，而解任處分及廢止處分於作成前，均未通知原告陳述意見，雖原告於行為時同時兼任華欣公司董事長，然如裁罰處分機關依法通知原告就違反專任規定表示意見，則原告即可自行審視有無違反法令之情形，而有自行改正之機會（即辭任華欣公司董事長職務，則可改正違反專任規定，原告業已辭任華欣公司董事及董事長職務），如此亦可達到裁罰處分機關要求證券投資信託及顧問業之董事、營業人員應遵循投顧人員管理規則之目的，但被告卻未善盡通知原告陳述意見之機會，即率與命正鑫公司解除原告行為時之職務，已剝奪原告可以擔任證券投資信託及顧問業董事及從事營業職務之權利，故被告未依法給予原告陳述意見之機會，其所為之原裁罰處分於程序上顯有瑕疵，並嚴重影響原告之權益，顯有違反行政程序法未給予當事人陳述意見之違法等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定、被告金融監督管理委員會101 年7 月10日金管證投罰字第1010031961號裁處書關於命令正鑫公司解除行為時業務人員林美齡職務之處分及101 年7 月10日金管證投字第10100319611 號之解任處分。
參、被告則以：
一、原告就個別有價證券未來價位研判預測：
（一）依被告網站「證券投資顧問事業於傳播媒體從事證券投資分析問答集」第二部分於傳播媒體從事投資分析之疑義說明，投顧事業及其從業人員從事證券投資分析活動，不得涉有個別有價證券未來價位研判預測，若未直接提出建議買賣價位，惟提及支撐或壓力點，實際已提出買進或賣出之建議價位，即認定涉有個別有價證券未來價位研判預測之情事，又在盤中及前後1 小時內，即自上午8 時至下午
2 時30分，如非進行產業趨勢分析，逕提及個股分析，即認定有推介個別有價證券之情事，屬禁止行為。
（二）原告於100 年6 月15日及100 年6 月16日於傳播媒體說明看盤軟體之功能時，並非進行產業分析，而係藉由講述軟體功能以問答或直接針對多檔個股從事證券投資分析，並已有易使人誤認確可獲利之表示，自係就個別有價證券未來價位研判預測，而從事證券投資分析。
二、原告主張「裁罰處分命令正鑫公司解除原告行為時業務人員職務，顯有違反行政程序法平等原則規定」乙節，被告答辯如次：
（一）原告所持理由「原告之行為可非難性並無高於……林明德與……呂憲文……該等二人之處分僅停止執行職務1 個月，而原告卻是解除職務，原裁罰處分對……相同之違規行為，作出不同之裁罰決定…未見原裁罰處分於理由為說明，顯係無正當理由而為差別待遇，已違行政程序法第6 條之比例原則，而有違法不當。」。
（二）原告未具證券投資分析人員資格，不同於案關其他業務人員林明德及呂憲文皆具備證券投資分析人員資格，且原告於前揭節目中除報導看盤軟體分析結果外，並對軟體分析結果之多檔股票支撐點、壓力點或價位，加以演繹與闡述，且相較於林明德與呂憲文主要係以應答方式附和原告從事證券投資分析，原告於節目中占據大部分發言時間與內容，足使人誤認原告係從事證券投資分析活動之主講人，而非僅介紹軟體功能，已有實質從事證券投資分析活動，故原告違反投顧人員管理規則第5 條第2 項「證券投資顧問事業於傳播媒體從事證券投資分析之人員，應具備前條第一項各款資格條件之一」規定之事實明確；至林明德及呂憲文因皆具備證券投資分析人員資格，故並無違反前開規定之情事。
（三）被告過往對於投資人員未具證券投資分析人員資格，卻於傳播媒體從事證券投資分析之違規案例，均命令公司解除業務人員職務，本案係基於一致性原則，命令正鑫公司解除原告業務人員職務，並無原告所稱，裁罰處分對於原告、林明德及呂憲文相同之違規行為，作出不同裁罰決定情事，故無違反行政程序法第6 條平等原則規定。
三、原告主張「裁罰處分亦有違反行政程序法比例原則規定」乙節，被告答辯如次：
（一）原告所持理由「裁罰處分認定停止林明德與呂憲文1 個月業務之執行即可達成其行政目的……原告僅係轉述看盤軟體產生之結果……可非難性並無高於林明德、呂憲文…解除原告之職務，顯已過當…且原告亦已辭任華欣公司董事及董事長職務……無須解除……職務，已可達……行政目的……職務之裁罰顯已過重，而有違比例原則，洵堪認定。」。
（二）原告未具證券投資分析人員資格，不同於案關其他業務人員林明德及呂憲文皆具備證券投資分析人員資格，且原告於前揭節目中除報導看盤軟體分析結果外，並對軟體分析結果之多檔股票支撐點、壓力點或價位，加以演繹與闡述，且相較於林明德與呂憲文主要係以應答方式附和原告從事證券投資分析，原告於節目中占據大部分發言時間與內容，足使人誤認原告係從事證券投資分析活動之主講人，而非僅介紹軟體功能，已有實質從事證券投資分析活動，故原告違反投顧人員管理規則第5 條第2 項「證券投資顧問事業於傳播媒體從事證券投資分析之人員，應具備前條第一項各款資格條件之一」規定之事實明確；至林明德及呂憲文因皆具備證券投資分析人員資格，故並無違反前開規定之情事。
（三）被告過往對於投顧人員未具證券投資分析人員資格，卻於傳播媒體從事證券投資分析之違規案例，均命令公司解除業務人員職務，本件係基於一致性原則，命令正鑫公司解除原告業務人員職務。原告主張已辭任華欣公司董事及董事長職務，其違反投顧人員管理規則關於業務人員應為專任之情形已不再存在，故正鑫公司無須解除原告業務人員職務，即可達成行政目的乙節，被告主要係考量原告未具證券投資分析人員資格，卻於傳播媒體從事證券投資分析，且違反多項投顧人員管理法令，爰命令正鑫公司解除原告業務人員職務，並非單以其違反前揭專任規定即命令正鑫公司解除原告業務人員職務。
（四）綜上，被告對原告之裁處尚無裁罰過重疑慮，並未違反比例原則。
四、原告主張「原裁罰處分有未予原告充分陳述意見之機會，原裁罰處分、解任處分及廢止處分之作成顯有不當」乙節，被告答辯如次：
（一）原告所持理由「被告僅通知……原告提供投資分析報告與違反證券投資信託及顧問法等相關法令，惟該陳述意見通知書未載明原告對於是否違反投顧人員管理規則第6 條第
1 項專任規定陳述意見，而解任處分及廢止處分作成前，均未通知原告陳述意見……嚴重影響原告之權益，顯有違反行政程序法未給予當事人陳述意見之違法。」。
（二）原告稱被告針對其涉有違反投顧人員管理規則第6 條第1項專任規定，於解任及廢止處分作成前，並未請原告陳述意見乙節，被告100 年10月27日金管證投字第1000050664
1 號陳述意見書中已請原告就同時兼任華欣公司董事長，涉有違反投顧人員管理規則第6 條第1 項前段之專任規定進行陳述意見在案，原告並於100 年11月7 日回函附件23中載明「次查敝人兼任華欣資訊科技股份有限公司董事長部分，此乃公司行政人員疏忽，本公司已立即更正」。
（三）綜上，被告業依行政程序法第102 條規定「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分時……應給予處分相對人陳述意見之機會」，發函請原告陳述意見，原告並已進行陳述，並無原告所稱原裁罰處分未給予其陳述意見機會之情事等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出正鑫公司函覆被告陳述意見書（被告卷第94及95頁）影本為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、原告為正鑫公司董事兼業務人員，是否違反投顧人員管理規則第14條第1 項第7 款（於傳播媒體從事投資分析之同時，有招攬客戶之廣告行為）、第9 款（涉有個別有價證券未來價位研判預測）、第10款（於有價證券集中交易市場或櫃檯買賣成交系統交易時間及前後1 小時內，在廣播或電視媒體，對不特定人就個別有價證券之買賣進行推介或勸誘）、第14款（引用各種推薦書、感謝函、過去績效或其他易使人認為確可獲利之類似文字或表示）規定？
二、原告未具證券投資分析人員資格，是否系爭節目中從事證券投資分析活動，違反投顧人員管理規則第5 條第2 項規定？
三、被告命令正鑫公司解除行為時業務人員原告職務、原告董事職務，有無違誤？
四、被告前揭解任處分，是否與比例原則及平等原則有違？是否違反行政程序法第102 條陳述意見之規定？
伍、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）證券投資信託及顧問法第68條第1 項第10款規定：「有下列情事之一者，不得充任證券投資信託事業與證券投資顧問事業之發起人、負責人及業務人員；其已充任負責人或業務人員者，解任之，不得充任董事、監察人或經理人者，並由主管機關函請公司登記主管機關撤銷或廢止其登記：一、．．．十、受證券交易法第56條或第66條第2 款之處分，或受本法第103 條第2 款或第104 條解除職務之處分，尚未逾3 年。．．．」
（二）證券投資信託及顧問法第69條規定：「證券投資信託事業及證券投資顧問事業，其應備置人員、負責人與業務人員之資格條件、行為規範、訓練、登記期限、程序及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。」
（三）證券投資信託及顧問法第104 條規定：「證券投資信託事業及證券投資顧問事業之董事、監察人、經理人或受僱人執行職務，有違反本法或其他有關法令之行為，足以影響業務之正常執行者，主管機關除得隨時命令該事業停止其
1 年以下執行業務或解除其職務外，並得視情節輕重，對該事業為前條所定之處分。」
（四）以下規則核乃執行母法（證券投資信託及顧問法第69條）之技術性、細節性行政規定，與立法意旨相符，且未逾越母法之限度，行政機關予以適用，自無違誤：
１、投顧人員管理規則第1 條規定：「本規則依證券投資信託及顧問法第69條規定訂定之。」
２、投顧人員管理規則第4 條第1 項規定：「擔任證券投資顧問事業證券投資分析人員，應具備下列資格之一：一、參加中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會（下稱同業公會）委託機構舉辦之證券投資分析人員測驗合格者。二、在外國取得證券分析師資格，具有二年以上實際經驗，經同業公會委託機構舉辦之證券投資信託及顧問事業業務員之法規測驗合格，並經同業公會認可者。三、93年10月31日前，已取得證券投資分析人員資格者。」
３、投顧人員管理規則第5 條第2 項規定：「證券投資顧問事業於各種傳播媒體從事證券投資分析之人員，應具備前條第1 項各款資格條件之一。」
４、投顧人員管理規則第6 條第1 項前段規定：「證券投資顧問事業之總經理、部門主管、分支機構經理人及業務人員，除法令另有規定外，應為專任；．．．。」
５、投顧人員管理規則第16條第1 項第7 款、第9 款、第10款及第14款規定：「證券投資顧問事業之負責人、部門主管、分支機構經理人、業務人員或其他受僱人，從事業務廣告及公開舉辦證券投資分析活動，不得有下列行為：一、．．．七、於傳播媒體從事投資分析之同時，有招攬客戶之廣告行為。．．．九、涉有個別有價證券未來價位研判預測。十、於有價證券集中交易市場或櫃檯買賣成交系統交易時間及前後1 小時內，在廣播或電視媒體，對不特定人就個別有價證券之買賣進行推介或勸誘。．．．十四、引用各種推薦書、感謝函、過去績效或其他易使人認為確可獲利之類似文字或表示。．．
．」
二、原告為正鑫公司董事兼業務人員，違反投顧事業人員規則第14條第1 項第7 款、第9 款、第10款、第14款規定；且原告未具證券投資分析人員資格，於系爭節目中從事證券投資分析活動，違反投顧人員管理規則第5 條第2 項規定：
（一）於傳播媒體從事投資分析同時有招攬客戶之廣告行為（投顧事業人員規則第14條第1 項第7 款）：
1、100 年6 月15日節目中原告提及「歡迎大家立刻撥電話進來，如果想要參加我們會員請打……，點名參加我們呂老師的會員的話，那麼就可以拿到一支電腦，拿了一個完全程式」
2、100 年6 月16日節目中原告提及「請看！128 專案零利率24期，128/24期一個月只有5 千多塊，再分為30天一天只有17 7元，訊息+ 電腦+ 軟體，所以你今天參加會員送你iPad 2」、「有問題趕快打電話進來，我們只剩下7 分鐘的時間，在這7 分鐘之間指明給林明德老師那麼會送你一台電腦，送你iPad2 ，然後再怎樣？來給你分期付款，來看看128 專案（指向字卡），零利率24期，128 專案24期，一個月只有5 千3 百多塊，除以30天一天只有177 塊，有訊息、電腦加軟體還送你iPad2 」
（二）說明看盤軟體系統功能時，有對個別有價證券未來價位研判預測情事（投顧事業人員規則第14條第1 項第9 款）：
1、100 年6 月15日節目中，原告與呂憲文（括號部分）提及「臺灣鹽巴來看請看這邊有寫支撐多少？（23.5）壓力？（24.6）大壓力呢？（26）」、「亞光就這麼跟你解釋，我們來檢驗至少老師來講是希望看什麼呢？（52、51.9那個位置。）」、「你看是不是這裡。（有，95.9買點）這裡多少？（97塊1 ）好」；原告與林明德（括號部分）提及「來看這個志聖的股票，志聖好不好？志聖注意今天開盤拉到幾乎最高，可是符合一個月的中線的一個壓力帶，落在哪裡？（29.6）」。
2、100 年6 月16日節目中，原告與林明德（括號部分）提及「我們現在就講到這支叫達能的股票，那麼達能來檢驗，我們大家都在一樓鬼混，我們都在一樓鬼混，你的成交量兩千多張，然後人家都在一樓鬼混你已經跑到三樓了，所以你的週線還在低檔，但是至少短線有點壓力的樣子，你可以檢驗這裡有一個叫壓力帶，這個地方在這裡自己看。（對，46.4左右）你剛才46.8（對），你一舉衝破（唉呀，到四樓），一樓天花板、二樓天花板、三樓天花板，你跑到三樓跟四樓之間（對），所以你就被人家K 下來（難怪下來了），逢高來到46.8的時候（就下去了），收盤最低點46塊（對），今天沒有買點有一個高壓帶（高點）……長線的支撐多少？（28.67 ）壓力呢？（38.68 ）」；原告與呂憲文（括號部分）提及「原告：……看，智邦1234，四隻腳也有站穩，可是他空間很小，請看短線在那邊？（198 ）原告：大壓力在（2126）」。
（三）於有價證券集中交易市場或櫃檯買賣成交系統交易時間及前後1 小時內，於說明看盤軟體之系統功能時，對不特定人就個別有價證券之買賣進行推介或勸誘等行為（投顧事業人員規則第14條第1 項第10款：
1、100 年6 月15日節目中，原告與呂憲文（括號部分）提及「來綠能、綠能，你看是不是這裡。（有，95.9買點）這裡多少？（97塊1 ）好，這樣又來，再看一支叫什麼？（中美晶）中美晶是不是白色的？（今天87）好還有一支呢！（力晶）」、「再來我們看一支，這是什麼？（矽統）矽統又一個一樓的買點…」、「我們趕快報一下買點，二樓有什麼咧？有一支叫環科的（環科），環科也是在這裡，我們再看還有什麼？比較不熟的就跳過去了，聯華食這裡跑出一支白色的（聯華食34.75 ）」；原告提及「所以親愛的朋友你可以看的很清楚說，我今天，跌是跌我也想進場，手很癢，手很癢的話，你就給他看到碩禾切入就對了」；原告與林明德（括號部分）提及「還有一支東鹼，老師你東鹼也給它賣了是不是？（賣了、賣了、二話不說，已經做過很多次了）」、「比較值得你注意的……還有一支叫什麼？（尚志）好啦！就是這樣子啦！我們再看一下！還有一些醫藥概念股叫什麼？（永信）永信，還有一支剛有人在問的，那叫什麼？（元太科）」。
2、100 年6 月16日節目中，原告與呂憲文（括號部分）提及「…親愛的朋友我們等一下，要給你來個重頭戲，這支叫什麼？台什麼科我看一下！來，（台表科）台表科，注意喔！你看，87.5了，這85，價差也是有的，對不對！我們再看還有宏璟啊！對不對！還有茂迪，茂迪你看站穩了四隻腳」、「你給我幾秒鐘我就要給你一個獲利空間，看這邊，請看！看幾秒！（現在23秒）注意看股票怎麼樣？蹦出來了，是不是一支股票叫什麼？（威盛）跑出來了啊！（對）威盛跑出來啦！」；原告提及「我們來看看有什麼好股票！威盛已經不是全額交割股嘛！對不對！……講到這個威盛也不錯的啦！電腦來看威盛的股票，我們來檢驗，威盛吃了四隻腳站得穩穩的，你知道威盛怎麼回事？軟體今天又修了一次版，你看看，你這樣看的很清楚啦！一個椅子有四隻腳它都站穩了，還不錯」。
（四）引用過去績效或其他易使人誤認為確可獲利之類似文字或表示（投顧事業人員規則第14條第1 項第14款）：
1、100 年6 月15日於節目中原告提及「好，我們現在回答一支綠能，3519這一支，那麼綠能這樣的股票在我們正鑫投顧也是幾乎每次從80幾做到137 塊跑掉以後，在低檔也是在91塊左右做來做去」。
2、100 年6 月16日於節目中原告提及「來，今天6 月16又一個威盛的切入點，只要你遵照軟體的指示，今天就可以當場給你價差百分之4 ，那這檔威盛之外……那我們隨便講一支好了，說太陽能的話，那你把證據翻給我看看，現在不是漲嗎？你看茂迪也漲，請問你難道今天是6 月16嗎？錯，6 月3 號的時候那一週就切入了，今天已經13天前就已經切入了茂迪的股票，或者是綠能的股票，除了這個還有沒有呢？當然是有的嘛！……你看看那個綠能，有沒有，綠能也漲到97.6了，那麼在93的時候你看6 月3 號那一週有沒有切入？有，所以現在是97塊6 ，所以從這裡看出來有沒有掌握到綠能的」。
（五）未具證券投資分析人員資格，於系爭節目中從事證券投資分析活動（投顧人員管理規則第5 條第2 項）：
原告於系爭節目中有前述談話之事實，有臺灣證券交易所股份有限公司所檢送系爭節目部分文字稿資料影本在卷可稽，為原告所不爭執，而依卷附中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會個人歷史資料表影本，可知原告未具證券投資分析人員資格，惟卻於前揭時段節目中，演繹、闡述分析軟體所篩選個別股票之支撐點、壓力點或價位，原告顯係對有價證券之未來價位研判預測，並於交易時間內對有價證券之買賣進行推介，而從事證券投資分析活動。
（六）原告雖主張「系爭看盤軟體乃是利用證券及期貨市場已公布之所有相關資料加以設定，按使用者自行設定參數，由看盤軟體自動顯現或篩選股票之發展趨勢…並無就個別有價證券進行分析意見或推介建議及自動下單之功能，原告僅是就看盤軟體顯示之結果為說明，且只是陳述歷史股價走勢之軌道線，並非從事證券投資分析，亦未就個別有價證券未來價位研判預測，且已得主管人員口頭同意」云云。
（七）惟基於投資理財目的，對目前個股之支撐點、壓力點、未來價位之研判預測，均屬證券投資分析，至於分析所憑之軟體、書籍、學說理論，只是證券投資分析之工具，若使用任何工具軟體、書籍、學說理論來印證目前個股之支撐點、壓力，或預測未來價位，即為證券投資分析；本件原告100 年6 月15日及100 年6 月16日於傳播媒體說明看盤軟體時說：「龍巖、龍巖……他今天就怎樣？就轉強，你看龍巖啦！可是你要注意喔！龍巖的壓力在那邊？129 」、「你看茂迪，茂迪又在底部，又在打溝。那你看它的支撐這裡有寫，支撐、支撐、支撐，你看這裡寫95、97 、
94、95，可見你的支撐點在94跟97之間是你的大底部，有沒有！現在是98塊」，原告針對臺鹽、亞光、龍巖、茂迪、志聖、達能及智邦等多檔個股，用「跟其他業務人員以問答方式」帶出股名或直接講出股名，並提及價位、壓力或支撐點，並再佐以原告自行說明之「轉強」、「底部」、「打溝」，顯利用看盤軟體工具，從事個別有價證券未來價位預測，而非僅係提供一般性之證券投資資訊或陳述個股「歷史股價」而已；至其所謂「已得主管人員口頭同意」云云，殊與常情有違，原告亦未舉證以實其說，尚難採信。
（八）又原告提及「所以親愛的朋友你可以看的很清楚說，我今天，跌是跌我也想進場，手很癢，手很癢的話，你就給他看到碩禾切入就對了」、「我們來看看有什麼好股票！威盛已經不是全額交割股嘛！對不對！……講到這個威盛也不錯的啦！……還有什麼呢？親愛的朋友來檢驗中美晶，大家都說太陽能不夠好，你看四隻腳站得穩穩的，茂迪也四隻腳站得穩穩的，誰說它什麼太陽能不好」，其並非進行各股所屬產業實體面之分析，而是於有價證券集中交易市場或櫃檯買賣成交系統交易時間及前後一小時內，在廣播或電視傳播媒體，對不特定人就個別有價證券之買賣進行推介或勸誘。又原告於100 年6 月16日節目中表示「今天6 月16又一個威盛的切入點，只要你遵照軟體的指示，今天就可以當場給你價差百分之4 」，其並非僅講係威盛今天高低震盪4%，而是說「給你價差百分之4 」，已易使人誤認確可獲利，原告主張尚不足採。
三、被告命令正鑫公司解除行為時業務人員原告職務、董事職務，尚無違誤，並未違反比例原則及平等原則：
（一）原告雖主張「伊只是解說軟體功能，行為可非難性並不高於林明德與呂憲文，該等二人僅處分停止執行職務1 個月，原告卻是解除職務，原處分就相同之違規行為，作出不同之裁罰決定，但未說明理由，顯係差別待遇，且原告已辭任華欣公司董事及董事長職務，無須解除職務，已可達行政目的，原處分裁罰顯已過重，而有違平等原則、比例原則」云云。
（二）惟查原告未具證券投資分析人員資格，但於其本人在場之節目中占據大部分發言時間與內容，足使人誤認原告係該證券投資分析活動之主講人，而其他業務人員林明德及呂憲文，則皆具備證券投資分析人員資格，並主要係以應答方式附和原告所從事之證券投資分析，原告違規情節顯然較為嚴重，原告既沒有證券投資分析人員資格，當然也不應該再讓其在螢幕上繼續從事證券投資分析，解除業務人員職務之處分並未過當，被告因而過去對「未具證券投資分析人員資格，卻從事證券投資分析」之違規案例，均是命令公司解除業務人員職務，本案因循慣例命令正鑫公司解除原告業務人員職務（但林明德與呂憲文則僅處分停止執行職務1 個月之處分），自未逾越比例原則、平等原則。又原告雖已辭任華欣公司董事及董事長職務，但依證券投資信託及顧問法第104 條規定，證券投資信託事業之董事執行職務有違法行為，足以影響業務之正常執行者，亦得解除其董事職務，本件原告未具證券投資分析人員資格，卻於傳播媒體從事證券投資分析，且違反多項投顧人員管理法令，已影響業務之正常執行，原處分爰命令正鑫公司解除原告董事職務，亦無違反比例原則、平等原則，原告主張尚不足採。至函告臺北巿商業處廢止原告正鑫公司董事之登記，只是提醒臺北巿商業處注意之觀念通知，並非行政處分，附此敘明。
四、原處分並未違反行政程序法第102 條陳述意見之規定：按「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會︰……五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」行政程序法第103 條第1 項第5 款定有明文，本件被告認為原告違反投顧人員管理規則第5 條第2 項、第14條第1 項第7 款、第9 款、第10款、第14款規定，所根據之事實（節目上之發言），客觀上已明白足以確認，被告自得不給予陳述意見之機會。
五、從而，原處分並無違法，訴願決定予以維持，亦屬正確，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 23 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳心弘法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 5 月 23 日
書記官 簡若芸