臺北高等行政法院判決
102年度訴字第549號102年10月31日辯論終結原 告 馮文志即馮文志建築師事務所訴訟代理人 江倍銓 律師被 告 宜蘭縣政府消防局代 表 人 張勝雄（局長）訴訟代理人 吳文禎
曾祥瑞上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國102 年3 月1 日訴0000000 號申訴審議判斷書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文申訴審議判斷、原處分（含異議處理結果）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告（即馮文志建築師事務所）參與被告宜蘭縣政府消防局所辦理「宜蘭、三星、羅東、馬賽及員山消防分隊等5 處建築物耐震補強工程委託設計監造服務案」採購案（下稱系爭採購案），契約金額採建造費用百分法核算約新台幣（下同）736,464 元整，於民國（下同）101 年3 月27日決標、101 年4 月6 日簽訂合約，設計工作之履約期限為被告通知日起30天內，監造工作之履約期限為被告書面通知開始日起至全部工程驗收合格止。嗣被告於101 年10月18日以宜消企字第1010012520號函通知原告有契約第16條第1 款第9 目「審查、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」之情形，自即日起解除契約，並將依政府採購法第101 條第1 項第12款規定刊登政府採購公報（下稱原處分）。原告於101 年11月5 日以宜消設字第1011105 號函向被告異議，被告以101 年11月15日宜消企字第1010013410號函復之異議處理結果仍維持原決定（下稱異議處理結果）。原告不服，提起申訴，亦遭審議申訴駁回。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張略以：
（一）系爭採購案原告所提之設計符合契約要求，卻遭被告審查委員於第5 次審查會議刻意刁難予以駁回，不可歸責於原告。
１、查原告所提出之耐震補強設計，係以阻尼器工法進行設計，國內僅針對校舍之補強設計有規範，然系爭採購案屬消防廳舍，對於消防廳舍之補強設計本無法定規範，然被告卻於第5 次審查會議中以原告之設計未依照法定規範為由駁回，顯係被告刻意刁難，非可歸責於原告。被告，亦已自承「消防廳舍無校舍耐震補強作業規範之適用」，而針對消防廳舍之建物又無其他規範可適用，益證被告於第5次審查會議中，以非依照法定規範為由駁回原告之設計，顯為刻意刁難。
２、被告於第5 次審查會議以原告進行設計非依公認之學說論作為由駁回，亦屬無理。原告所採用之液流黏性阻尼器工法於業界已行之有年，且廣泛使用，其補強耐震能力已無庸至疑，甚至有中興大學碩士論文- 校舍結構以液流黏性阻尼器耐震能力評估研究（作者：吳亦閎，指導教授：呂東苗，100 年7 月，口試委員：翁駿民，為國內研究消能減震之著名學者）等共計100 多篇學術論文專門探討。上開碩士論文，雖尚未開放瀏覽列印電子全文及論文紙本（於102 年7 月開放），但論文內容可於台灣省土木技師公會網頁閱覽既然原告所採用之工法已有多篇學術論文探討，然第5 次審查會議時卻仍認原告進行設計非依公認之學說論作，若非審查委員刻意刁難，即是所知有限，雖審查意見有所偏頗，然終非可歸責於原告，自不待言。
３、原告建築師已事先向被告請假，並就審查委員預定提出之疑問事先擬定回覆意見交予被告，經被告記載於會議紀錄中，更出具委託書委託2 位工程師代表出席，足見原告雖分身乏術卻仍盡力滿足被告需求之誠意；因此，如被告不接受請假而仍認建築師應親自到場，則應改定審查期日或加開審查會議，惟被告既接受請假而如期召開第5 次審查會議（事實上第2 次審查會議原告建築師亦曾請假且為被告所接受），則被告以建築師親自未出席為由駁回審查，顯屬刻意為難。
４、被告於第5 次審查會議中，突然以低矮樓房建築物不適宜以阻尼器工法辦理補強為由駁回設計，然不但原告於投標時所提出以阻尼器工法之服務建議書被告審查通過，此外，被告於前4 次審查時亦係以採用阻尼器工法為前提提出審查意見。但被告於第5 次審查會議中，卻突然提出低矮樓房建築物不適宜以阻尼器辦理補強之意見，然倘低矮樓層確實不適合採取阻尼器作為補強方式，則何以被告於開標及歷次審查時均未提出，甚至以採用阻尼器工法為前提提出審查意見？由此可見，第5 次審查會議以此為由駁回原告之設計顯係被告刻意挑剔刁難，非可歸責於原告。
（二）被告於第5 次審查會議以「非依照法定規範或公認之學說論作」及「未正面回應審查意見」為理由駁回原告設計，係刻意刁難而不可歸責於原告。
１、查在工程實務常採用之結構分析程式(ETABS與MIDAS GEN)本身之程式功能無法進行樑柱非線性動力歷時分析，故審查意見要求採取非線性動力分析本身即是過分刁難之要求。因為除非是學術單位所採用之PISA 3D(為國家地震中心所有，須另行授權) 或SAP2000 ，一般工程實務並無工具可完成該分析，故僅能採取相關簡化之分線性靜力分析方法，而審查意見所指之需要驗證靜力分析之方法即是非線性動力分析，既然前述原告已無工具可以進行非線性動力分析，自然無法以審查意見要求之方式驗證，而非原告不正面回應審查意見。
２、自被告所列舉之審查意見原告均已於歷次審查會議中做出回應，並無任何未正面回應情事。次查，一般工程實務就非線性動力分析之分析工具受有限制已如前述，且進行一個非線性動力分析( 假設所採用者為SAP2000)時間約至少需1 天以上。以系爭採購案為例，依規範之規定，建築物需進行3 筆地震力之分析，再細分X、Y共2 個方向，再細分補強前與補強後2 種狀況，共5 棟建築物，共需至少進行3*2*2*5=60天，且以上計算以分析結果皆如預期順利進行為前提，若分析之結果有誤，則需重來，相關之時間可能再倍數成長，以合約之時間，根本無法以該分析方式完成相關之工作。足見審查意見之要求實際上根本不可行，確實為被告刻意刁難。
３、被告所謂「原告如『驗證所採用簡化的非線性靜力分析方法』或『採用非線性動力分析方法』即可獲致有效之補強設計方案」之說法實際上不可行。至被告另稱構件或接合處等設計分析等亦十分重要，但原告亦未完成，並稱原告補充答覆已自承「部分未檢核之接合，再補充相關檢核計算資料」部分，亦與事實不符，各接合檢核部分原告皆有依規定檢核完成。
４、系爭採購案所採用之簡化之靜力分析方法通常在論文內亦有驗證其結果合理性，而審查意見要求採取之非線性動力分析方式則通常是屬於較接近結構行為的方式，其分析程式本身亦須經過驗證是可以採用，且因其分析時間耗時，大多在學術研究時進行，工程實務上因契約時間之關係，通常無法採用。此外其他原告之前合作過、以阻尼器工法設計並經過驗收完成的採購案中，招標機關或其審查委員均未要求投標廠商應驗證所採用簡化的非線性靜力分析方法或採用非線性動力分析方法，可知本案中審查意見之要求為無理之刁難。
（三）被告違約提出要原告更換合作結構技師之不合理要求，故無法於42日內覓得合作之結構技師係不可歸責於原告。被告於101 年9 月12日協商會議中，要求原告更換結構技師，為兩造協議之內容。而被告要求更換結構技師，卻故意不記入會議記錄之行為，除可證明原結構技師並無不適任情事外，亦可證明原阻尼器設計遭駁回係被告惡意刁難，非可歸責於原告：
１、查被告與原告於101 年9 月12日協商會議後，雙方達成協議「原告更換合作之結構技師後，採傳統工法方式設計，修正期限為6 周(42 天) 」。其中更換結構技師乙節，雖為被告故意不記載於當日之會議紀錄中，惟此要求並非要式，縱使未記載在會議紀錄中，仍屬兩造協議之內容。被告於申訴審議階段一開始雖否認曾為更換技師之要求，於原告提出101 年12月6 日原告代表人對話錄音及原告101年10月5 日函等相關證據後，卻又改稱更換不適任之結構技師本為被告之權利等語。惟，依系爭採購案契約第8 條第12款規定，若原告合作之結構技師確如被告所稱有不適任情事，被告原得上開契約規定於會議紀錄中直接要求原告更換結構技師，被告捨此正當途徑而不為，反採取「強烈要求原告更換結構技師且不記載於會議記錄中」之非常規作法，此有被告承辦人員自承：「結構技師我當初為什麼不寫在，故意不寫在會議記錄……」（詳原告101 年12月6 日原告代表人對話錄音），已足證被告自身亦明知原結構技師並無不適任情事，其更換技師之要求並無正當理由。
２、再者，若如被告所稱原告所提出之阻尼器設計本身有問題，則被告僅須要求原告改採傳統工法即可；然被告卻違反行政程序，要求原告更換結構技師且故意不記入會議紀錄，除可證明原結構技師並無不適任情事外，亦證原阻尼器設計並無問題，遭駁回係被告惡意刁難，非可歸責於原告。而原告係因為屈從被告更換結構技師此一無正當理由之要求，然遍尋新技師不可得，嗣又考量被告執行時間之急迫而最終與被告合意解約，故本件解約之原因顯非可歸責於原告，自屬不合政府採購法第101 條第1 項第12款之規定，故原處分違法，最高行政法院101 年度判字第958 號判決可資參酌。
（四）兩造協議更換結構技師改採傳統工法後，原告並無系爭採購案契約第16條第1 款第9 目之情形，原告主張兩造最終合意解約，故被告稱依該條款做成原處分與事實不符並且違法：
１、原告依被告更換結構技師之要求卻經多方詢問不果，最終並未提出任何採傳統工法之設計即與被告合意解約，被告自然對傳統工法設計不曾有過任何審查，更遑論有何審查不合格之情事。且原處分作成之日期為101 年10月18日，自101 年9 月12日之協商會議後起算，尚未逾契約約定之42日。綜上可知被告未為任何審查，原告亦未逾越通知期限，與被告抗辯原告有系爭採購案契約第16條第1 款第9目之情形而為可歸責，顯然不同。且被告於約定之履行期限屆至前，未催告原告提出新設計，即解除約，使原告更換結構技師甚至提出補強設計之義務均自兩造合意解除契約時解除，原告自更無可歸責事由存在。
２、系爭採購案契約業經兩造合意解除，證據即101 年10月15日兩造等第三次協商會議記錄，且發生合意解除效力。
３、另系爭採購案契約第16條第1 款為單方解約之規定，然實際上兩造為合意解約，被告亦自承兩造為合意解約，足見合意解約為兩造不爭執事項。而系爭採購案契約第16條第
1 款並非合意解約之規定，被告稱其依第16條第1 款解約並作成原處分，顯有違誤。而若本件有可歸責於廠商之事由，被告本得依系爭採購案契約第16條第1 款規定單方解約並依據政府採購法第101 條規定辦理，並無須與原告合意解約。故自被告係與原告合意解約而非單方解約之事實，亦可證被告明知無可歸責於原告之單方解約事由。而本件被告既已自承雙方為合意解約，顯與該條款規定之情況不合，可知系爭採購案最終之解約已非依照101 年10月15日之協商會議結論辦理，故被告於合意解約後依政府採購法第101 條第1 項第12款辦理即有違法。
（五）末按政府採購法第101 條第1 項第12款之規定為「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」，即「可歸責於廠商之事由」與「解除或終止契約」間須有因果關係。本件被告就原告可歸責之主張為「原告有系爭契約第16條第
1 款第9 目之情形而為可歸責」，原告就審查遭被告惡意駁回、本無可歸責於原告之事由等情已如前述，然退萬步言，縱認原告就原阻尼器設計之審查不通過可歸責，然之後兩造不但已協議更換結構技師改採傳統工法，最終更合意解約。故最終兩造之合意解約已與被告所謂阻尼器設計審查不合格此一可歸責事由間無因果關係，故被告所為之原處分，與政府採購法第101 條第1 項第12款之要件完全不符。綜觀被告所為，可知被告想要原告撤換結構技師，但找不到合法之理由，故先以不合理之理由惡意駁回原告之阻尼器設計，再藉此私下要求原告撤換結構技師並故意不記入會議紀錄中，對於被告不合理、甚至違約違法之要求原告雖勉為配合，但最終仍無法尋獲其他願配合之結構技師，被告知道自己之要求不合理且原告已全力配合，故與原告合意解約，然若不將原告刊登政府採購公報，於行政責任上恐有失職之嫌，故雖無可歸責於原告且與原告合意解約，惟仍將原告刊登政府採購公報。
（七）兩造為合意解約，起被告所稱之可歸責事由亦與被告原處分中所記載之事實不相符，故該事由亦與原處分之作成無因果關係，不符合政府採購法第101條第1項第12款之要件。系爭採購案契約第16條第1款為單方解約之規定，並非合意解約之約定，然實際上兩造為合意解約。既然被告係與原告合意解約，即可證被告所主張之可歸責事由與兩造間之合意解約並無因果關係。系爭採購案契約並未限定原告須以何種工法進行設計，亦未限定原告須否與特定結構技師合作，而被告主張原告之可歸責事由係原告五次審查均未通過，原處分卻非以原告未於六週（42天）內改變工法完成改正為由解除契約，可見被告所謂之可歸責事由與原處分所載解約事由間並無因果關係。縱認原告就原阻尼器設計之審查不通過為可歸責事由，之後兩造不但已協議更換結構技師改採傳統工法，最終更合意解約，故最終兩造之合意解約已與被告所謂阻尼器設計審查不合格此一可歸責事由間無因果關係，被告據以作成原處分，與政府採購法第101條第1項第2款之要件不符，而有違法。
（七）綜上，原告並無可歸責之事由，且最終之合意解約亦與被告主張之審查不合格無因果關係，在在均與政府採購法第
101 條第1 項第12款規定之要件不符，被告依該條款將原告刊登政府公報之原處分、異議處理之結果以及申訴審議判斷均屬違法過當，原告依法提起撤銷訴訟並聲明：１、申訴審議判斷、原處分（含異議處理結果）均撤銷。２、訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯則以：
（一）查系爭採購案原告原所採用制震（阻尼器）工法經被告5次審查均未通過，被告原可逕依第3 次審查會議紀錄及系爭採購案契約規定予以解除契約，爰原告主動提出改採傳土木工法及改正期限42個日曆天繼續完成本案設計，被告始予最後之改正機會，惟於第6 次審查會議召開前，原告已自承無法如期完成改正並具文要求解約，該行為已符合系爭採購案契約第16條第1 款第9 目之解除事由，被告函復同意解約；另上開解約均係原告無法如期完成改正並通過審查所致，誠屬可歸責於原告之事由，並符合政府採購法第101 條第1 項第12款之規定。
（二）系爭採購案因可歸責於原告之事由致解除契約，被告爰依政府採購法第101 條第1 項第12款將之刊登政府採購公報並無違誤，申訴審議判斷及原處分均不應撤銷，理由如下：
１、原告原所採用制震（阻尼器）工法經被告5 次審查均未通過，其主要原因不外乎原告非依照法定規範或公認之學說論作及未正面回應審查意見，顯見均係可歸責原告之事由，違約情事十分明顯，並非刻意刁難。
⑴原告採用阻尼器工法辦理補強，非依照法定規範或公認
之學說論作，否則並不妥當，否則如何證明其設計成果可達到被告所需之補強效果，縱消防廳舍未必適用校舍之補強規範，惟第4 次審查會議紀錄已指出：「本案採用阻尼器補強設計屬與速度有關之設計方法，……，本案採用此簡化方法進行設計，尚未驗證證明設計之實際阻尼比與設計之假設阻尼比的一致性，因此無法證實此結構補強設計是否達到所假設之阻尼性能，進而獲得確實有效的補強效果」，雖原告有提出補充答覆，惟第5次審查會議紀錄中委員意見仍指出原告應驗證所採用簡化的非線性靜力分析方法或採用非線性動力分析方法即可，惟原告不依照委員意見進行修正，亦無正面回應上開審查意見，被告所為審查未通過適稱合理正當。
⑵消防廳舍雖無法定規範，然被告之審查委員已於審查會
議中點出阻尼器工法之補強設計分析方法僅需驗證所採用簡化的非線性靜力分析方法或採用非線性動力分析方法即可，惟原告自第1 次審查開始以迄後來均無法完成此一審查意見之修正，例如第1 次審查意見第一、（五）「設計報告書中請補充相關分析數據」、（十五）「報告中並未見補強設計之分析結果，包括補強後結構各構件受力改變情形、基礎受力情形、結構層間位移角、位移量等，請補充」、（二十八）「請確認分析方式，靜力分析、線性動力分析或是非線性動力分析」及（二十九）「補強阻尼器設計程序應先確認補強之需求再配置阻尼器數量」，第2 次審查意見第一、（一）「補強後的分析僅有流程圖跟分析結果數據，並無詳細分析過程，且原為多自由度結構轉換為單自由度，係又如何轉換為多自由度結構作補強設計，請說明」、（三）「建物之耐震能力分析及評估方法有多種可用，請於報告中詳細說明選用的分析方式以及耐震能力之判定」及（十六）「依目前設計之阻尼器型式及數量，可將阻尼比提升至0.5 ，似乎不合常理，請說明其合理性並確認該分析方式是否可行」，第3 次審查意見第一、（一）「針對第2 次審查意見回覆第1 、3 點：國家地震中心之側推分析方法並不適用於阻尼器補強，若無明確方法，則不應使用」及（九）「如何決定阻尼器配置支數及2 樓以上是否應配置，請說明，並以1 棟消防分隊為例列出詳細評估過程及結果，並詳列各重要使用參數之使用值，並證明或說明使用值之適當性，且提供必要之變形與強度等分析與設計（包括整體系統與局部構件）檢核數據，以證明補強之有效性」，第4 次委員審查意見第一、（一）「本案採用阻尼器補強設計屬與速度有關之設計方法，當採用簡化之彈性靜力方法設計時需經疊代過程，以獲得合理的設計結果，本案採用此簡化方法進行設計，尚未驗證證明設計之實際阻尼比與設計之假設阻尼比的一致性，因此無法證實此結構補強設計是否達到所假設之阻尼性能，進而獲得確實有效的補強效果」、
（二）「本案設計所採用阻尼器之阻尼係數多與設計值有頗大差異，此差異尚未反映於補強分析與設計過程中，以致無法判讀此阻尼器補強是否能達到設計預期性能，或尚無分析數據驗證可獲得安全之設計結果」及（三）「利用簡化分析設計方法未載明補強後之層間位移量（角）資料，故尚無法證明補強後其樓層間相對變形在容許限制範圍內」均可窺見，第5 次審查僅係針對前4次審查之爭議進行釐清，結論仍為原告之設計方案難以說服可達到所需的補強效果，故得知原告之補強設計分析方法自始至終均備受質疑。
⑶消防廳舍並無校舍耐震補強作業規範之適用，惟如上開
所言原告如驗證所採用簡化的非線性靜力分析方法或採用非線性動力分析方法即可獲致有效之補強設計方案，事實證明原告並無具備上開之專業能力，此最基本及重要之要求即無法達成，如何說服可達成被告所需之補強效果，更遑論其他如構件或接合處等設計分析等亦十分重要，惟原告亦無完成（此事詳載於第4 次委員審查意見第一、（六）），原告已自承部份未檢核之接合，再補充相關檢核計算資料，顯見原告之設計方案未通過原因不獨非依照法定規範乙項。
⑷原告引用非公認之學說論作，設計分析內容亦非該論文
原貌，遑論所能達到之補強效果更是啟人疑竇。原告稱審查委員刻意刁難，終非可歸責於原告云云，誠屬毫無邏輯概念及專業認知之話語。被告原來所邀請之2 位外聘專家學者林委員及邱委員已具備十足之學術研究經驗，其中林委員係地震研究具有龍頭地位之國家地震工程研究中心之研究人員，專業性不容置疑，另查原告所述網頁探討者係阻尼器，而非其所引用之碩士論文，縱有探討，亦不符合公認二字，顯見原告非獨專業不足，同時認知亦有限。
⑸另查第5 次審查會議時間為星期五下午5 時30分屬下班
時間，審查委員均犧牲休息時間參與會議，同時被告已事先向申訴廠商電話通知開會時間，原告代表人曾表示不克與會並將指定結構技師為代理人，惟會議當天只出具委託書指定二名未具建築師或技師資格人員出席，不尊重被告及不重視審查會議之事由至為明確。另查原告以工程會議為由請假似有躲避之嫌，其請假事由非屬無法變更，且未提出相關證明文件，其理由並不充分，會議中二名代理人亦未表示任何意見，自行放棄本身權益，原告所答覆意見遭審查委員悉數以無理由駁回當稱咎由自取；審查會議時間之安排應以被告審查委員為主，原告應盡力配合之，除非出具相關證明文件表示無法出席外，被告不必應原告要求變更審查會議時間，審查會議既經原告委託出席人員與會討論並作成紀錄，原告應予接受會議結論，亦無加開審查會議之理。無論如何，審查會係針對設計內容爭議部分進行討論，原告已自行放棄說明機會，經充分討論後其補強設計內容確實無法通過審查，並非所述以原告代表人未出席為由，特此說明。
⑹低矮樓層及牆量多之建築物不適宜以阻尼器辦理補強應
係原告之基本專業認知，查國家地震中心曾於98年8 月13日發文通知工程會、教育部及各土木技師、結構技師及建築師公會等有關阻尼器之設計原則，原告投標時以阻尼器工法優於傳統工法之說法早有誤解被告之意，故原告之出發點本就有所偏差，否則原告應就上開傳統工法與阻尼器確實進行效益分析，包括提高的耐震強度及所需經費，且不應降低牆EI值，以突顯阻尼器之效益，應以正常方式模擬牆EI值及結構MODEL ，如此由其分析結果即可得知阻尼器是否具有效果，俾以解除被告之疑慮，並可得知究竟採用阻尼器工法或傳統工法方最有利於系爭採購案。況如之前所述，此係駁回理由之一，並非唯一理由，主要癥結點仍為原告未驗證所採用簡化的非線性靜力分析方法或採用非線性動力分析方法。另查投標文件經評選為第1 名並決標並不等同於驗收（審查）通過，顯見原告刻意扭曲事實，又原告已自承低矮樓層確實不適合採取阻尼器作為補強方式，則可知原告企圖掩飾此一事實之動機並不單純。
２、原告所稱更換合作之結構技師係其當然之權益，只要其所合作之結構技師能依限完成修正即可，被告並無權要求更換。
⑴系爭採購案契約係由原告與被告合議簽訂，原告應對履
約過程負完全責任，至於結構技師除簽證外，並不需向被告負責，被告自無權要求更換結構技師，原告如認為原合作之結構技師無法勝任，不待被告要求即應自行更換，縱使未更換，只要能設計出符合被告需求之補強成果，被告有何理由不予接受，重點是原告應自行評估結構技師有無能力如期完成改正。原告一直為本身無法如期改正（履約）所尋求之諸多藉口，純係刻意扭曲事實，事實證明原告自承已無法於其先前所承諾之42天期限內完成，違約情事至為明確。且原告對原結構技師早有更換之想法，原告並於協商會議中認為無法信任原結構技師任而有主動提及更換，並與被告達成一定共識，並非被告一意孤行的想法。本案經過5 次審查均無法通過，原結構技師是否適任乙節昭然若揭，既然該結構技師於系爭採購案阻尼器工法設計上爭議頗多，又改採傳統工法恐有降低牆EI值，以突顯阻尼器之效益之虞，原告應自行評估更換與否，後果亦應由其負全責，系爭採購案契約第8 條第8 款第3 目規定至為明確。
⑵原告所提原阻尼器工法之設計方案已無法達到被告之補
強需求，且第3 次審查會議紀錄已載明：「第4 次審查如未通過，則被告將依契約及政府採購法等相關規定辦理」，被告大可逕依契約規定予以解除契約，惟原告代表人親自表明決心及信心，主動提出以改變工法繼續完成系爭採購案之設計以迄工程竣工及驗收，且修正期限42個日曆天係原告代表人所親口應允，基此被告始予以最後一次修正的機會，原告自應克盡善良管理人之責任，盡全力於雙方合議之期限內完成修正，而尋找更換合作之結構技師係原告當然之權責，亦包含在修正期限42個日曆天內，原告以無結構技師願意承接此案云云，純為無法如期修正之藉口，顯見自相矛盾之處；而經由5次審查未通過均係可歸責於原告之事由，原告自當檢討結構技師之適任問題，被告自無原告所稱存有偏見。
（三）政府採購法第101 條第1 項第12款規定並不以單方解約或合意解約為構成要件，而係以有無可歸責於廠商之事由為判斷基礎。原告既已自承無法如期完成改正，原告自知理虧具文要求解約尚可稍減被告之損害，否則本案一再延宕所衍生之損害加劇，屆時被告除提出單方解約外，勢必提出更多之損害賠償等，顯見原告刻意扭曲事實。
１、又被告更正之前主張，認為系爭採購案契約為法定解除，並非合意解除，被告之前所述合意解除有誤，即被告101年10月18日函（原處分）告知原告時發生法定解除效力。
而證據即法定解除契約事由，為原告違反系爭採購案契約第16條第1 款第9 目，證據為被證21之101 年10月17日函及所附101 年10月15日第三次協商會議紀錄。
２、又縱系爭採購案雖屬合意解約，按政府採購法第101 條立法理由、公共工程委員會100 年12月8 日函釋、本院92年10月17日91 年 度訴字第3824號判決意旨可知，合意解約與否並不影響政府採購法第101 條第1 項各款所列情形構成要件，如前所述，系爭採購案因可歸責於原告之事由致解除契約，符合政府採購法第101 條第1 項第12款規定，被告本於權責將申訴廠商刊登政府採購公報至為合法正當，亦有本院91年度訴字第3824號判決、99年度訴字第572號判決可資參考。再者，參照原告於101 年10月15日第3次協商會議所述，及申訴審議判斷書已明確指出被告解約事由之正當性，顯見被告係因原告未依約履行情形下不得已解除契約，並無原告所述「雙方另行合意解約」之意。承上，申訴審議判斷書已明確指出被告刊登政府採購公報事由之合法性，其中並點出被告於事先告知合意解約後，仍須依政府採購法第101 條規定辦理之後果，原告仍願意接受並具文申請解約，顯見如非原告自知理虧情形下提出解約，被告尚得依可歸究於原告之事由逕行單方解約，故原告所述足絕非事實。
（四）申訴審議判斷書理由至為正確且合法，其審議判斷不應撤銷。系爭採購案雖屬合意解約，惟終係可歸責於原告之事由所致，故仍符合契約第16條第1 項第9 款適用情形，審議判斷並無違誤。被告審查意見所質疑者，僅係原告於系爭採購案所設計阻尼器工法而言，非針對全數之阻尼器工法；原告所提數案因無實證，做為原告實蹟與否無從得知，與系爭採購案亦無關連，本案應著重於個案審查無法通過之主因。況結算驗收非等同補強效果受到肯定，原告應就所完成案件調查使用單位之使用情形，並送公證單位認定後始知有無受到肯定，原告所述無法取信於人。再者，有關桃園縣政府消防局係96年案件，與系爭採購案並無關聯，縱兩案均屬低矮樓房其條件及設計內容亦不可同日而語，而陳技師縱於96年間有審查桃園縣政府消防局案件，其審查標準與後來國家地震中心於98年發文通知有關阻尼器之設計原則必然不同，其亦無前後矛盾。原告所提均無理由，多有強辯之意，於系爭採購案並無關聯，亦不影響審議判斷結果。
（五）系爭採購案係可歸責原告之事由致解除契約，符合政府採購法第101 條第1 項第12款規定，至為昭然。
１、原告原所採用制震（阻尼器）工法經被告5 次審查均未通過，主要原因係原告非依照法定規範或公認之學說論作及未正面回應審查意見，事實理由已十足明顯。被告已將審查標準降至最低，僅要驗證所採用簡化的非線性靜力分析方法或採用非線性動力分析方法即可，惟原告無論審查會議或回應時均無法辯駁上開論點之專業性，惟以一句一般工程實務並無工具可完成該分析企圖掩飾其專業不足的窘境，既然非線性動力分析係制震（阻尼器）工法最具公認之設計分析方法，相信原告去取得該分析方法亦可用於後續之阻尼器補強設計，對於其所設計之補強結果較令人信服；第5 次審查會中無論學術界及實務界之專家學者一致表示原告設計分析結果無法證實達到確實有效的補強效果，顯見原告確無正面回應審查意見。原告雖有針對審查意見回應，惟直至第4 次審查結果仍有7 項未完成修正，縱請原告針對該7 項回應，仍於第5 次審查予以駁回，顯見原告回應並未正面，即未針對問題有效而正確回答；又原告如認為系爭採購案履約期限不足，得於招標時向被告表示異議，惟簽約後自應依契約所規定之期限辦理，且自10
1 年4 月12日通知進行設計以迄101 年9 月7 日第5 次審查會議，期間將近5 個月，已遠遠超出原告所稱60天，足見原告專業能力備受質疑，絕非被告刻意刁難。且原告所稱「各接合檢核部分原告皆有依規定檢核完成」與其針對第4 次審查會議委員意見補充答覆意見「部份未檢核之接合，再補充相關檢核計算資料」自相矛盾，與事實不符，實不足採信。原告既採用不具公信力之碩士論文，又無驗證所採用簡化的非線性靜力分析方法，其分析結果備受質疑，僅以先前其他機關案件未要求企圖矇混過關，益發彰顯其專業不足，非被告無理之刁難。
２、如前所言，更換原結構技師係雙方共識，原告稱為被告之單方行為並不屬實，另查系爭採購案契約第8 條第8 款第
3 目規定已至為明確，更換結構技師與否原告仍應依契約規定及後來雙方合意之方式履約，同條第12款亦有明文。
原告原委託之結構技師經5 次審查均未通過，不適任情事明顯，縱被告行使此項權益僅是理所當然；惟原告所提服務建議書中服務團隊均未提及原委託結構技師的姓名，故被告實無法要求更換該結構技師，此為事實，原告企圖混淆視聽用意甚明。
３、承上，被告原得於5 次審查會後逕行解約，卻予原告再次修正機會，惟原告既已自承無法如期完成改正，原告自知理虧具文要求解約，惟可歸責於原告之事由甚明，被告並於第3 次及第5 次審查會議、第1 次及第3 次協商會議告知解約的後果係依據政府採購法第101 條規定刊登政府採購公報，故雙方合意解約仍有政府採購法第101 條第1 項第12款之情形，被告本於權責處分至為合法正當。
（六）建築師公會之詳評報告所提出補強建議（均為剪力牆或擴柱等傳統工法）係被告編列預算及系爭採購案招標之參考依據，因僅原告1 家廠商投標，原告以有別於傳統工法之制震（阻尼器）工法投標，並於服務建議書說明制震工法優於傳統工法，經被告認為可行並決標予原告，惟經被告
5 次審查均未通過，事實證明原告所設計之制震工法已不可行，如原告變更工法尚可繼續履約，惟如無法繼續履約被告將依第3 次及第5 次審查會議紀錄及系爭採購案契約第16條第1 款第9 目規定予以解除契約，因原告主動提出改採傳統工法及改正期限42個日曆天繼續完成設計工作，被告始予最後之改正機會，其中傳統工法為目前最為普遍的補強方式，其他尚有制震工法及隔震工法等均不可行，故原告改採傳統工法係理所當然之行為。
（七）綜上，原告之訴顯無理由為此答辯聲明：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。
四、本件事實概要欄之記載，及兩造之聲明陳述均詳如上述，且查兩造對系爭採購案契約業經解除均不爭執，因此原告是否有系爭採購案契約第16條第1 款第9 目規定可歸責之事由而經解除系爭採購案契約，即為本件首要爭點。
（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」、「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報」及「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。……二、有第101 條第7款至第14款情形或第6 款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1 年」政府採購法第101 條第1 項第12款、第
102 條第3 款及第103 條第1 項第2 款定有明文。次按系爭採購案契約第16條第1 款第9 目規定：「乙方履約有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：……（九）審查、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」。再按有上開政府採購法第101 條第1 第12款、「因可歸責於廠商之事由」之解除契約，並依同法第102條刊登政府採購公報之前提要件，應以解除契約之事由係可歸責於廠商為限。
（二）經查除事實概要欄之記載外，兩造對下開事實亦不爭執，並有下述證據可查，自足證為真實。
１、系爭採購案工程係舊有建築物之耐震能力補強設計，系爭採購案招標公告並未限制採用何種工法，嗣僅原告參與投標並提出服務建議書（詳外放被證2 證物一本），說明制震工法（阻尼器）優於傳統工法（以剪力牆及擴柱等補強），經評選為可行後決標（決標公告詳原處分卷第148 頁），嗣再簽立系爭採購案契約（契約書詳原處分卷第1 至
162 頁。嗣被告依系爭採購案契約第7 條規定，於101 年
4 月12日宜消企字第1010004169號函通知原告於文到翌日起30日曆天內完成設計工作，並將設計底圖全套、工程預算書、施工規範及有關圖說文件1 式10份等，提送被告並進行簡報（原處分卷第163 頁函）。原告於101 年5 月16日發函檢送補強設計報告書予被告（原處分卷第164 頁函）。
２、被告依系爭採購案契約第12條第2 款規定，以審查會議方式對原告所提之設計報告書為5 次審查會議：
⑴101 年5 月18日被告函原告將於101 年5 月23日進行系爭
採購案設計審查會（原處分卷第166 頁）。101 年5 月31日被告以宜消企字第1010006380號函附同年月23日之審查會紀錄通知原告，審查結果未通過，請原告於101 年6 月13日前完成審查會議要求修正之23項事項等，並函報被告進行第2 次簡報及審查（原處分卷第166-168 頁）。
⑵原告101 年6 月13日(101) 馮建字第1010604 號函檢送補
強設計報告書（原處分卷第169-171 頁），經被告於101年6 月27日召開第2 次審查會議，決議審查結果未通過，嗣以101 年7 月5 日宜消企字第1010008025號函請原告於
10 1年7 月11日前完成審查會議決議建請修正之31項事項，並函報被告進行第3 次簡報及審查（原處分卷第174-17
6 頁）。⑶原告於101 年7 月11日(101) 馮建字第1010702 號函檢送
補強設計報告書（原處分卷第177-180 頁），被告於101年7 月24日召開第3 次審查會議，決議審查結果未通過，嗣被告以101 年7 月31日宜消企字第1010009180號函請原告於101 年8 月3 日前完成修正審查會議建請修正之14項事項，函報被告進行第4 次簡報及審查。又第3 次審查會議另決議若原告提出之報告書若第4 次審查仍未通過，將依契約及政府採購法等相關規定辦理（原處分卷第183-18
4 頁）。⑷原告於101 年8 月3 日(101) 馮建字第1010801 號函檢送
補強設計報告書（原處分卷第185- 186頁），被告於101年8 月7 日及101 年8 月17日召開第4 次審查會議，該次會議經原告及審查委員提出各自觀點後，結論為被告綜合所有意見並研議後，將另行通知審查結果，被告嗣以101年9 月3 日宜消企字第1010010616號函通知原告（原處分卷第187-193 頁）。
⑸101 年9 月7 日被告加開第5 次審查會議，並邀臺灣省結
構工程技師公會派員出席協助審查，原告未親自出席，僅出具委託書委託蕭、歐2 名工程師代表參與審查（詳簽到表，原處分卷第197 頁背面）；該次會議結論略以：①原告引用碩士論文辦理強強設計，非依照法定規範或公認之學說論作，並不妥當，且未正面回應審查意見……，本次會議重點在清整體設計內容之癥結點，事涉結構安全問題極為重要，被告檢討後必要時應依合約或政府採購法相關規定辦理。②本案……，故本案實不適合以制震工法（阻尼器）辦理補強，另原告採用簡化的……，設計方案整體而言備受爭議，難以說服可達到所需的補強效果。③請被告邀請原告另行協商能否依委員意見於一定期限內完成修正，否則應依據合約規定辦理解約，並依據政府採購法第
101 條規定刊登政府採購公報（原處分卷第197-203 頁）。
３、101 年9 月12日被告依據上開第五審查會議結論③，邀請原告進行協商會議，討論將採用甲方案（繼續修正）或乙方案（解約）辦理後續事宜，會議結論略以：原告建議優先採用甲方案（繼續修正）辦理，並提議改採傳統工法方式繼續履約，因改變工法須重新辦理設計，原告建議修正期限為6 週（42天），相關逾期違約金部分同意依甲方案內容辦理。被告審慎評估後另行通知原告將採行之方案（協商會議紀錄詳原處分卷第205 頁）。
⑴101 年9 月28日被告以宜消企字第1010011733號函通知原
告同意採用上開協商會議原告建議之內容辦理（即甲方案繼續修正），並請原告於文到後42個日曆天內將完成之（改採傳統工法之修正）設計報告書函報被告進行簡報及審查事宜。並於文中強調，如無法在期限內完成，被告將依合約第12條第1 款第2 目及第16條第1 款規定辦理解約，並依據政府採購法第101 條規定刊登政府採購公報（詳原處分卷第204 頁）。
⑵原告收受被告上開函，於101 年10月5 日以宜消設字第10
11001 號函略以：……工期不變更乙事，本所實非結構耐震補強專業，原協助之專業團隊因貴局要求更換，致使須另行尋找其他事合之專業團隊……其相關工期調整建議應至少為60天……對此工期調整之建議，請貴局准予調整……因設計之工法變更，導致設計階段重來……後續所需負擔之違約金及複委託工作費用，本所實無力承擔，因此本所建議應原設計階段之服務價金先行結算，並依後續提供設計監造服務，重新議價（原處分卷第206-207 頁）。
⑶被告收受原告上開函後於101 年10月15日再度召開協商會
議，確認原告是否能依雙方合議之42個日曆天繼續履約，原告表示已經洽詢5 位結構技師皆不願承接，對於本案已無法再繼續履約，請被告同意回到前次協調會的解約方案，故該次會議結論為：請原告於會議後2 日內載明理由要求解約，被告並依據系爭採購案契約第16條第1 款規定辦理解除契約，又解約後，被告將依政府採購法第101 條相關規定辦理，後續被告將儘速辦理招標事宜（原處分卷第
20 9-210頁）。⑷原告於101 年10月16日以宜消設字第1011016 號函被告略
以，原告因種種理由（諸如要求原告更換專業團隊之事等）而無法繼續進行相關變更工法作業，為免被告因本次變更工法及要求更換專業團隊之事延誤本案結案期限，故建請被告深諒並解除兩造間系爭採購案合約關係，以利後續發包作業進行（原處分卷第211 頁）。
⑸被告則先以101 年10月17日宜消企字第1010012102號函回
復原告，工期應維持原告建議並經雙方合議之42個日曆天，且原告要求結算原工法（阻尼器）之設計服務費用，因屬可歸責於原告事由，不符合系爭採購案契約第4 條、第
5 條要件，故被告不予支付（原處分卷第208 頁）。⑹101 年10月18日被告再以原處分通知原告系爭採購案即日
起辦理解除契約事宜。並於說明欄載明：「……本局（按被告）同意依合約第16條第1 款第9 目之規定，自即日起與貴所（按原告）解除契約，且不補償貴所因此所生之損失。」「……本案係歸責於貴所之事由致解除契約……」（詳本院卷第30頁原處分）。
（三）經查被告依據101 年9 月7 日第5 次審查會議結論③，於
101 年9 月12日邀請原告就系爭採購案協商，嗣達成結論為被告對原告提出6 週內改變工法（即自原「阻尼器」工法改為「傳統工法」）重新辦理設計之建議案（原告之要約），於審慎評估後再通知原告；101 年9 月28日被告以宜消企字第1010011733號函同意（承諾）原告前開建議案（要約），因此兩造已合意變更系爭採購案契約此部分內容（即由原「阻尼器」工法改為「傳統工法」，且原告應提出之本件設計規劃案之時間為6 週內）。而系爭採購案契約部分內容兩造協議變更後，原告旋於101 年10月5日函被告希望變更工期為60天以上（要約）等，被告則於10
1 年10月15日兩造之協商會議中，拒絕原告之變更此部分契約之要約；因此本件系爭採購案契約經變更後之給付期限仍為6 週（42日）內，非60日以上，亦足證明。
（四）嗣原告於101 年10月16日以宜消設字第1011016 號函被告請求解除契約，被告則於101 年10月18日以原處分主張，原告有系爭採購案契約第16條第1 款第9 目可歸責事由而解除契約等事實詳如上述。
１、被告雖主張原告有系爭採購案契約第16條第1 款第9 目「審查、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」之可歸責原告事由而「單方」解除系爭採購案契約，惟查兩造於前述101 年9 月28日已合意變更系爭採購案契約部分內容（即由原告原提出之「阻尼器」工法變更為「傳統工法」，同時並約定原告應在6 週內提出重新辦理設計之）；嗣原告以「時間等」因素為由，從未依系爭採購案變更後之契約提出「傳統工法」設計規劃案；即原告在契約變更後，迄未依「傳統工法」提出約定之（設計規劃）給付，被告更無法依據原告提出之給付為「審查、查驗或驗收」，更不可能有「不合格」可歸責原告之事由，因此原處分以原告有（按違反）系爭採購案契約第16條第1款第9 目「審查、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」之可歸責原告之事由云云，即有錯誤，從而基於上開錯誤之事實所為之原處分，亦有違法，應先敘明。
２、又查系爭採購案契約，經兩造合意變更改採「傳統工法」，原告並應於6 週（42天）內依變更後契約提出約定給付內容，然如原告101 年10月16日以宜消設字第1011016 號函所稱：「三、因本所實非結構耐震補強專業，仍須複委託結構技師或土木技師專業團隊，但原協助之專業團隊因貴局要求更換，致使本案後續須另行尋找其他適合之專業團隊……而有充足時間所不得不之決定」（原處分卷第21
1 頁背面）之事由，無法於上開約定期限內提出給付；在法律評價上「或屬」原告之「主觀給付不能」，核與本件原處分認定原告有系爭採購案契約第16條第1 款第9 目（狹義債務不履行即瑕疵給付）之「法定解除」之基本事實，並不相同，應併敘明。又上開「主觀給付不能」事由，並非本件原處分所指事實，核為另一事實，且是否符合政府採購法第101 條第1 第12款「可歸責」之規定，則與本件無涉，仍待被告進一步調查認定，附此敘明。
（五）原告主張之其他事項雖與本件上開判斷結果無涉，本院附予敘明如下：原告雖主張已依系爭採購案契約第7 條、第
8 條之約定提出給付，但被告第5 次審查會議突然以種種令人錯愕且不合理之理由駁回原告所提出之阻尼器設計，係被告刻意刁難惡意駁回原告之設計，不可歸責於原告云云。然查：
１、如前述本院認定之事實，被告依101 年9 月7 日第5次審查會議結論③，與原告於101 年9 月12日協商，嗣兩造已經合意改採「傳統工法」於42天為期限繼續履約詳如上述，因此原告上開主張縱認「屬實」（詳下述理由尚難認有理由），因系爭採購案之履約方法已經由「阻尼器」工法改為「傳統工法」，是原告一再持「阻尼器」工法衍生之事由為本件主張，核與契約變更後爭點無涉。
２、次查本件之5 次審查會議之事實經過詳如上述，且查被告係依據系爭採購案契約書第12條第2 款規定，以審查會議方式對原告所提之設計報告書為5 次審查，結論亦詳如上述，而被告組成之上開審查會議成員審查原告提出之給付程序，並無何違法處；因此原告主張其提出之阻尼器工法有學術理論為依據，被告刻意刁難惡意駁回原告之設計云云，即屬原告個人意見，且與本件爭點無涉。
３、原告又主張被告於101 年9 月12日協商會議中，要求原告更換結構技師，亦可證明阻尼器工法設計遭駁回係被告惡意刁難云云，同上開理由，亦與爭點無關。
六、綜上，本件原告並無系爭採購案契約第16條第1 款第9 目「審查、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」可歸責事由致解除系爭採購案契約，原處分、異議處理結果誤以原告有系爭採購案契約第16條第1 款第9 目之事實，故符合政府採購法第101 條第1 項第12款規定，而通知將刊登政府採購公報，參照前開法律規定，自不合法，申訴審議判斷未予糾正，亦有違誤，原告執此指摘原處分（含異議處理結果）、申訴審議判斷違背法令，並訴請撤銷，為有理由，應予准許，爰判決如主文所示。又本件為判決之基礎事實已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，經審酌與判斷結果無影響，爰不一一敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 14 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 林妙黛法 官 洪遠亮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 11 月 14 日
書記官 陳德銘