臺北高等行政法院判決
102年度訴字第522號103年2月13日辯論終結原 告 傅黃桂蘭訴訟代理人 姜鈺君 律師
楊佩芸 律師被 告 桃園縣政府地政局代 表 人 林學堅（局長）住同上訴訟代理人 邱惠芬上列當事人間返還土地事件，原告不服桃園縣政府中華民國102年2 月6 日府法訴字第1010306895號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告以桃園縣○○鄉○○○段○○○段118 及118-1 地號土地（下稱系爭土地），係其祖先黃○○所有，並作為祖墳使用，且墓碑明確記載亡者姓名，並非無主土地，經誤為無主土地而登記為國有，於民國101 年11月6 日以聲請書向被告請求回復登記為原主，經被告以101 年11月9 日桃地籍字第1010035462號函（下稱系爭函）復略以：「說明：……三、……經查本案土地業經新竹縣政府36年雨丑文府地籍字第03081 號公告期滿，無人提出異議，是以於民國43年3 月5日經桃園地政事務所登記為國有，台端申請返還乙節，財政部國有財產局101 年10月17日台財局接字第1010030587號函說明三已答復台端在案，本局無權代為同意。」原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
（一）被告辯稱系爭土地中第118-1 地號係於71年間分割自第11
8 地號土地，又118 地號土地公告期間原自36年2 月1日至同年3 月31日止，嗣展延公告日期至同年4 月30日止云云。惟被告所稱之公告，其期限並未依35年修正土地法施行法第15條規定由該管市、縣地政機關呈轉中央地政機關核定之，且其公告期間縱有展延，然加計展延後之公告期間亦僅3 個月而已，亦顯未符合行政院36年7 月10日三六四內字第27039 號訓令或內政部52年4 月16日台（五二）內地字第105257號函規定之2 年或2 年6 個月之公告期間，其就系爭土地所為公告程序自不合法。又依上開行政院訓令或內政部函之規定，公告開始後3 個月內無人補行申請登記時，應由該管縣市政府地政機關代管，然依卷內被告提出之資料，並無任何代管程序，亦有違上開行政院函令之規定。另，系爭土地上早有立於清朝咸豐年間之原告一世先祖黃公○○墳墓，墓碑上之文字均清晰可見，被告若曾代管，豈可能對原告先祖墳墓視若無睹，仍遽認系爭土地為無主土地？！由此亦證系爭土地並未依上開行政院函令之規定為代管程序。綜上，系爭土地之無主土地公告及代管程序不合法，從而被告所為之國有土地登記亦非合法，自應予塗銷，回復為原告被繼承人黃○○所有。
（二）日據時期之土地臺帳，雖非土地登記簿，惟於光復後既得憑以作為辦理土地總登記之證明文件，顯與土地登記簿同樣可作為土地所有權之證明依據。本件土地臺帳業主欄既載明原告被繼承人即先祖黃○○之氏名及住所，被告於光復後辦理土地總登記自應依該臺帳之狀態為之。至於土地臺帳之無主土地註記，依土地登記簿及土地登記謄本上所示之收件日期字號為43年3 月5 日桃地收字第232 號之登記，其上載有「依土地法第五七條登記」等字，可知，土地臺帳上之無主土地註記，應是43年間被告主張依土地法第57條辦理國有土地登記時而予以註記，被告以此質疑系爭土地臺帳上關於業主為黃○○之登記，殊不可取。
（三）綜上所述，系爭土地顯未依規定完成無主土地公告及代管程序，且光復後之不動產登記，仍應就日據時期土地臺帳之狀態為之，被告所為國有土地之登記於法未合。爰依土地法第69條關於土地登記錯誤之更正及類推適用民法第76
7 條之規定，提起本件課予義務訴訟。並聲明求為判決：⑴訴願決定、原處分均撤銷。⑵被告應塗銷坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○○段○○○○號及118-1 地號土地之所有權登記，回復為原告被繼承人黃○○所有。
三、被告則以：
（一）系爭118-1 地號土地係於71年2 月19日逕為分割自同段同小段118 地號，而該118 地號土地於43年3 月5 日總登記為中華民國所有，管理機關為財政部國有財產局，該2 筆土地復於101 年10月31日經區段徵收登記為中華民國所有。
（二）系爭118 地號土地經新竹縣政府36年雨丑文府地籍字第03
081 號公告為無主土地，公告期間自36年2 月1 日起至36年3 月31日止，嗣經新竹縣政府36年4 月9 日雨卯佳府地籍字第5303、5304號函展延公告日期至36年4 月30日止，並經桃園縣政府43年3 月3 日府地籍字第4926號函，請各地政事務所將無主土地代管期滿者依法完成國有土地登記，桃園縣桃園地政事務所嗣於43年3 月5 日總登記為中華民國所有，系爭土地按土地法第57條及台灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法第14條規定完成無主土地公告及代管程序，並已完成登記為國有之土地，依逾總登記期限無人申請登記之土地處理原則第1 點規定，應不再受理主張權利與補辦登記。又依內政部70年4 月20日（70）內地字第17330 號函及內政部71年11月20日台（71）內地字第125490號函釋意旨，日據時期土地臺帳無登記之效力，且土地臺帳謄本性質尚與土地登記機關所發給之土地所有權狀及土地登記簿之謄本有間，非能證明其權屬，且該土地臺帳上亦蓋有「無主土地」之戳章。被告並非本案系爭土地所有權人或管理機關，無權同意返還等語資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院之判斷：
（一）按行政訴訟法第5 條規定：「（第1 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。所謂「依法申請」，係指有依法請求行政機關作為的權利之謂，具體而言，即有請求行政機關作成授益處分之法律上依據。
（二）次按土地法第69條規定：「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。但登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之。」又「土地法第68條第1 項及第69條所稱登記錯誤，係指登記事項與登記原因證明文件所載之內容不符……」土地登記規則第13條亦有明定。
故如登記事項與登記原因證明文件所載內容並無不符，縱其真實權利與登記不符，亦非屬土地法第69條之登記錯誤，而得申請更正之範圍。復按「土地登記完畢後，利害關係人發見登記錯誤時，固得依土地法第69條之規定，以書面聲請該管上級機關，查明核准更正，但此種登記錯誤之更正，應以不妨害原登記之同一性者為限。若登記人以外之人對登記所示之法律關係有所爭執，則應訴由司法機關審判，以資解決，殊非可依上述規定聲請更正登記以變更原登記所示之法律關係。」最高行政法院著有48年判字第72號判例可資參照。又司法院釋字第598 號解釋理由書亦揭示：「土地法第69條之規定，係於無礙登記同一性之範圍內所為之更正登記。亦即使地政機關依法應據登記原因證明文件為翔實正確之登記，並非就登記所示之法律關係有所爭執時，得由地政機關逕為權利歸屬之判斷。」足見登記錯誤之更正，如已妨害原登記之同一性，即不在准許之列。至所謂不妨害登記之同一性者，係指更正登記後，登記事項所示之法律關係應與原登記相同，亦即登記後之標的物、權利種類、權利人及義務人，均不得與登記前相異而言。
（三）查系爭土地於日據時期並未辦理土地登記，於光復初期（35年4 月至38年12月）實施土地總登記時，經新竹縣政府36年雨丑文府地籍字第03081 號公告為無主土地，公告期間自36年2 月1 日起至36年3 月31日止，嗣經新竹縣政府36年4 月9 日雨卯佳府地籍字第5303、5304號函展延公告日期至36年4 月30日止，並經桃園縣政府43年3 月3 日府地籍字第4926號函，請各地政事務所將無主土地代管期滿者依法完成國有土地登記，桃園縣桃園地政事務所嗣於43年3 月5 日總登記為中華民國所有，管理機關為桃園縣政府，嗣於82年變更管理機關為財政部國有財產局等情，有上開新竹縣政府公告、桃園縣政府公告、土地登記簿、異動索引資料、土地建物查詢資料影本等件在卷可稽（見答辯狀附件八至十一）。是系爭土地登記為國有，於法洵無不合，尚無所謂登記錯誤或遺漏之情事。原告主張系爭土地係其祖先黃○○所有，並作為祖墳使用，且墓碑明確記載亡者姓名，非無主土地等情，顯係就登記所示之系爭土地所有權歸屬有爭執，揆諸前揭說明，自非可依土地法第69條規定聲請更正登記，以改變原登記所示之法律關係，而妨害原登記之同一性。況原告聲請回復登記，係要求塗銷國有登記，尤不屬於上開土地法規定更正登記之範圍，是原告此部分所請，尚屬無據。
（四）原告又主張類推適用民法第767 條之規定，為本件請求之依據，惟該條規定：「（第1 項）所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。……。」乃關於保護所有權之規定，顯非公法上之請求權依據。況系爭土地既已依法登記為國有，被告並非系爭土地之所有權人或管理機關，原告訴請被告應塗銷系爭土地之所有權登記，回復為原告被繼承人黃○○所有，亦難憑採。
五、綜上所述，原告提起本件訴訟，請求撤銷訴願決定、原處分；及被告應塗銷系爭土地之所有權登記，回復為原告被繼承人黃○○所有，於法洵屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 蘇嫊娟法 官 李君豪
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
書記官 樓琬蓉