臺北高等行政法院裁定
102年度訴字第53號原 告 林芳明被 告 宜蘭縣政府代 表 人 林聰賢（縣長）訴訟代理人 陳照謀
黃春斌上列當事人間違章建築事件，原告不服內政部中華民國101 年12月24日台內訴字第1010373018號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」、「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第4 條第1 項及第107 條第1 項第10款分別定有明文。次按所謂行政處分，依行政程序法第92條第1 項及訴願法第3 條第1 項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至行政機關所為通知、單純事實之敘述或理由之說明，均非對人民之請求另有准駁，既不因該項說明而生法律上效果，即非行政處分，人民對之提起撤銷訴訟，自非法之所許，亦有最高行政法院44年判字第18號及62年裁字第41號判例可資參照。又按人民就有關公共利益事項向行政機關提出檢舉，而行政法令並未賦予該檢舉人就其所檢舉之公共事務，有請求行政機關為特定作為之權利時，行政機關對該檢舉事項所為之答覆，僅係事實之敍述或理由之說明，既未對檢舉人之權利或法律上利益發生具體法律上效果，核其性質，應屬觀念通知，而非具有法效性之行政處分，自不得對之提起行政爭訟，如逕對之提起行政訴訟法第4 條第1 項規定之撤銷訴訟，應認其不備起訴要件，依行政訴訟法第107 條第1 項第10款後段規定裁定駁回之。又依其情形，且無法補正，行政法院應以裁定駁回之。
二、次按「按人民向主管機關檢舉違章建築，係告發之性質，僅使主管機關得以發動勘查並決定拆除與否之權限，非謂檢舉人有申請主管機關作成拆除決定之權利，亦即檢舉人就違建之拆除與否僅有反射利益，並無權利或法律上利益，即難謂檢舉人有請求行政機關作為之法律上依據，此觀建築法第25條、違章建築處理辦法第4 條第2 項、第5 條及第9 條規定自明，故本件相對人93年9 月20日北市工建查字第09366051
400 號函，僅屬事實之敘述及理由之說明，並未直接發生任何新的法律效果，尚難認係行政處分。」最高行政法院96年度裁字第1733號裁定意旨可資參照。
三、本件原告以民國（下同）101 年10月5 日申請書向被告檢舉，指稱三七五租約承租人所居住坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號上之建物為違章建築，請被告依法拆除，經被告以
10 1年10月26日府建使字第1010158083號函（下稱系爭函文）函覆原告。原告對系爭函文不服，提起訴願，訴願決定以系爭函文非行政處分為由，而為不受理之決定。原告仍表不服，遂提起本件行政訴訟。
四、本件原告主張略以：㈠宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號之土地上有違章建屋使用數
十年之久，顯示社會亂章無法，被告應就轄區違建循序拆除，基於公平正義，又按內政部101 年4 月2 日台內營字第1010 801934 號第9 條號令：「人民檢舉違章建築，檢舉人姓名應予保密。」足見人民均可舉發違章建築，原告因此於
101 年10月5 日舉發上開土地上之違章建築，被告則以「土地所有權人要求拆除地上他人之違章建築，純屬私權範圍」、「上開房屋乃建築法修正前之合法房屋，無違章建築之構成，無違章建築規定之適用。」並引用最高行政法院61年裁字第13 7號判例及宜蘭縣政府執行違章建築取締辦法第4 條，作成不作為之行政處分，原告不服，提起訴願，訴願機關則以系爭函文僅係意思通知性質，非行政處分。認定訴願不合法，應為不受理決定。
㈡惟查，原告所請求拆除之上開違章建築，係坐落宜蘭縣○○
鎮○○段○○○○號土地，原告非該土地之所有權人，自無最高行政法院61年裁字第137 號判例及宜蘭縣政府執行違章建築取締辦法第4 條之適用。且「對檢舉人之函覆，是否行政處分，端視法律是否賦與檢舉人向國家請求制止、處罰被檢舉人之權利或法律所保護之法益是否及於檢舉人之私益而定。如法律課國家機關調查、處罰被檢舉人之作為義務，且該法律所保護者除公益外，同時及於檢舉人之私益，可認立法者有意賦與檢舉人某種法律地位，使其有權請求國家保護其受法律保護之私益，俾免遭第三人之侵害，其檢舉係保護請求之行使，主管機關為檢舉事項不成立之函覆，影響檢舉人之法律地位，產生不利之法律效果，應屬行政處分。」（參照最高行政法院91年度裁字第1475號裁定）。又所謂違章建築當然會對第三人構成侵害，否則政府就無須訂立「臺灣省違章建築拆除認定基準」、「宜蘭縣政府執行違章建築取締辦法」。因系爭函文有受文者、發文日期、發文字號、主旨、說明、副本收受者、縣長印信、建設處長決行、本案依分層負責授權主管處長決行等字樣。符合行政程序法第96條第1 項書面行政處分之應記載事項，因此原告主張系爭函文為行政處分。且參照司法院釋字第423 號解釋「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符」等語。故被告主張系爭函文僅為意思通知性質，核非訴願法上之行政處分為無理由。
㈢另私有建築應由起造人，具備建築申請書，連同計劃工程圖
樣及說明書，呈由市縣主管機關核定之，此有33年建築法第10條明定之；建築工程完竣，應由承造人呈報市縣主管建築機關，派員查勘認可後，發給使用執照，此有33年間建築法第35條明定之。如果該建地無法提出建照及使用執照，則為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物，皆謂之違章建築物，此為違章建築處理辦法第2 條明文規定之。被告主張「該土地自登記之始（日據時期）其上即有建物存在，為兩造均不爭執之事實」，乃意指茅草屋（上一代人說是竹管矛草屋）。惟查，無權占有拆屋還地與房屋結構是否為違章建築，不能互為混談，被告恐有失察。再者其居住人為佃農，而當時有能力蓋這樣房子住的人，怎麼還會是佃農？早就是小地主了，此以一般人之社會經驗法則即可分曉，上開違章建築是經過無數次整建與新建，若說沒有違建，是否已經可就地合法化？縱令上開違章建築雖為舊有建築物，然既由土塊造改為磚造，其構造已經改變，自應以新建之違章建築論之。無論改造時有無擴展面積以及原告受讓該屋時是否明知改造之事實，均應徹底拆除（參照最高行政法院62年度判字第311號判決）。
㈣被告主張60年12月22日修正公布前已建造完成之建築物，依
內政部63年3 月8 日台內營建字第575150號函釋為合法房屋，然上開函釋均為行政命令或辦法，並非法律。惟查，行政程序受法律之約束，命令、行政理辦法、規則……等等違反法律明定者，無效。另依違章建築處理辦法第4 條規定，關於新舊違章建築日期之劃分，由臺灣省政府令定，以47年2月10日為準，即47年2 月10日以後之違建房屋係新違章建築（參照最高行政法院60年判字第850 號判例）。至於新舊違章建築日期之劃分，復經臺灣省政府規定為42年2 月10日，業於42年2 月7 日以府建土字第1425號令通飭遵照在案。被告並未作任何調查與鑑定，即謂上開違章建築係在60年12月22日修正公布前已建造完成之建築物，並據臺灣高等法院99年度重上字第424 號民事判決內容所示，該土地自登記之始其上即有建物存在為由，認定上開違章建築為合法房屋。由臺灣高等法院99年度重上字第424 號民事判決內容得知，上開違章建築面積共有349.46平方公尺，換算約為105.71坪。
且是15年間地主馮天明無償提供給佃農林老成作為農舍居用。有地主會無償提供百坪木造磚瓦房給佃農居住？且臺灣鄉下佃農不可能有這樣的居所。
㈤被告為行政機關，行政行為應受法律之限制，內容應為明確
，不得有差別待遇，以誠信取得正當合理之信賴。今被告並未作合理之調查，僅「檢舉違建申請書內容及排序，幾近一致」，就認定檢舉人就是土地所有權人同具利害關係人身份，有失公允。蓋公文書有一定之格式、請求行政處分之標的相同、自然內容及排序會近雷同，被告以此推諉沒有道理。且「凡於訴訟程序作為證據方法使用之文書，依其意旨（即內容）可為證據者，方得謂之證書，如就某類文書臆測其中或有可為證據者，而未必定可作為證據，自不得謂為書證。」（參照最高行政法院55年判字第15號判例）。且行政訴訟法第136 條訴訟之舉證準用民事訴訟法第277 條之規定，也就是說當事人對於利己之事實，負舉證之責任。被告隨意說原告就是土地所有權人同具利害關係人身份，這是被告推諉設詞，並無理由。
㈥ 綜上所述，聲明求為判決：
1.訴願決定及系爭函文均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
五、經查：原告雖向被告檢舉：坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號之土地上之違章建築，請求被告依違章建築法規予以拆除云云，此有原告101 年10月5 日檢舉書附於原處分卷可稽（見原處分卷證3 ）。次查：現行相關建築法令並無賦予原告有請求被告作成拆除違章建築決定之公法上權利，此觀建築法第25條、違章建築處理辦法第4 條第2 項、第5 條及第
9 條規定自明，故此所謂「檢舉」，其作用僅在促使主管機關注意執行職務。又查：被告以系爭函文函覆原告所為檢舉內容略以：「……說明：……四、旨案三七五租約承租人所居住坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號上之房屋○○○鎮○○路○段○號），依台端陳情佃農家人自38年前居住迄今，並據臺灣高等法院99年度重上字第424 號民事判決內容所示，該土地自登記之始其上即有建物存在，又兩造均不爭執。是上開房屋已屬建築法修正前之合法房屋，是無違章建築之構成，並無上開辦法規定之適用。且縱然有涉及違章部分，依上開規定，私人產權紛爭之違章建築，應循司法途逕，訴請法院判決，以資救濟。」等語（見本院卷第8 頁），本院觀諸系爭函文內可知，僅係被告告知原告其所檢舉上開建物，據臺灣高等法院99年度重上字第424 號民事判決，認定該土地自登記之始其上即有建物存在，且上開建物已屬建築法修正前之合法房屋，是無違章建築之構成，核其內容，乃僅係單純事實之敍述或理由之說明，並非對原告之請求有所准駁，既不因該項敍述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分甚明。抑且，原告並無請求被告作成拆除違章建築決定之公法上權利，業如上述，故被告所為系爭函文，亦未對原告之公法上權利或利益發生具體的法律效果，揆諸前揭最高行政法院裁定意旨，可認系爭函文並非行政處分。訴願決定以系爭函文非屬行政處分，不予受理，並無不合。從而原告提起本件行政訴訟，請求撤銷訴願決定及系爭函文即屬不備起訴要件，自為法所不許，應予駁回。又原告之訴，既經本院依程序駁回，其實體之主張，自無庸再予斟酌，併此說明。
據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 5 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 陳鴻斌法 官 許麗華上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 102 年 8 月 5 日
書記官 林淑盈