臺北高等行政法院判決
102年度訴字第538號102年6 月27日辯論終結原 告 李家治被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 邊泰明（局長）訴訟代理人 許博鈞
龔紹徽李志坤上列當事人間違章建築事件，原告不服臺北市政府中華民國102年2 月8 日府訴二字第10209019600 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人丁育群於訴訟進行中變更為許阿雪，嗣再變更為邊泰明，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告以民國（下同）101 年7 月17日申請書向臺北市政府檢舉稱其為臺北市○○區○○街○○○ 巷○ ○○號房屋所有權人，為維護其通行權，請求儘速拆除同巷弄9號1 樓占用國有道路之違章建築（下簡稱系爭違建）。嗣經臺北市政府以市長室受理市民信件交辦單交由被告辦理。案經臺北市建築管理工程處以101 年7 月30日北市都建查字第10169030000 號函回復原告略以：「主旨：有關陳情本市○○區○○街○○○巷○○○號違建一案……說明：……二、查旨揭違建係屬83年以前既存違建，依『臺北市違章建築處理規則』規定係列入分類分期處理，暫免查報處分，本府自
85 年 迄今已多次函復臺端在案。三、因臺端一再來信檢舉，且無新事證提出，本處前皆有明確答覆有案，爰依行政程序法第173 條第2 款：『同一事由，經予適當處理，並已明確答覆後，而仍一再陳情者。』規定，得不予處理。」（下稱系爭函文）原告爰認被告就其請求有不作為情事，於101年10 月9日向內政部提起訴願，經該部以101 年11月29日台內訴字第1010355188號函移臺北市政府受理後，以違章建築處理辦法等並未授予個人任何公法上權利請求主管機關立即拆除違章建築，故原告無公法上請求權，而決定不受理。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張略以：
（一）原告為台北市○○區○○段○○段267 、268-3 地號土地所有權人，有臺北市建成地政事務所土地所有權狀為證，且為第三種商業區使用。而原告所有坐落上開地號土地上之臺北市○○區○○街○○○巷○○○○○號房屋（下稱系爭房屋）於87年間重建，係經申請臺北市政府工務局建築管理處（下簡稱建管處）核准查驗符合規定，係合法房屋。惟系爭房屋大門前唯一通行道路，寬約73公分人行道路上，有違章建築阻擋（即系爭違建），致使原告通行權益受巨大損害，為此依行政程序法第35條、臺北市違章建築處理規則第四章第25條第3 項規定，於101 年7 月17日提出申請書及證據，申請臺北市政府請依法優先查報拆除系爭違建。然臺北市政府逾期2 個月不作為，將原告申請案件改為「檢舉違建案件」，而由被告提出答辯，不依法優先查報拆除系爭違建，因此原告認為訴願決定違法，進而提起本件行政訴訟。
（二）被告明知原告101 年7 月17日申請書係為維護通行權益，為何改為「檢舉違建案件」？為何不依法優先查報拆除系爭違建？對原告依訴願法第67條第2 項申請勘驗、調查證據，被告為何不作為？被告明知系爭違建之所以發生，實因該違建所有人未經申請許可擅自改建擴建所致，曾經建管處違章建築查報隊查報拆除後重建3 次，並移送臺北地方法院檢察署偵辦。臺北市政府工務局85年12月10日亦已列管違建，編號5170號。訴願決定書對本件系爭違建列入哪類、哪期、何年、月、日處理，為何未釋明？而對原告依法申請優先查報拆除系爭違建及申請勘驗、調查證據，被告為何不依法辦理？均未詳加審酌，遽以不受理之處分，其理由不備，自嫌速斷，於法未合，難令人甘服。
（三）依據81年5 月4 日不動產買賣契約書，建築座落臺北市○○區○○街○○○巷○○○號1 樓，面積8.75坪，買主於81年7 月間將該建物原為木、石、棉瓦造面積8.75坪老舊房屋全拆除後，重建為輕鋼架、磚牆、鐵皮屋面積為48.7
5 平方公尺（約14.7坪），增建面積約6 坪，有臺北市建成地政事務所測量臺北市○○區○○段○○段○○○○號地上建物使用土地複丈成果圖可稽。則增建占用270 地號國有土地19.9平方公尺道路地產生之新違建，被告依法應拆除為何不拆除？
（四）本件系爭違建係於81年7 月間產生後，據建管處81年迄今函覆略以：「有關本市○○區○○街○○○巷○○○號1樓違建案，經本處於81年7 月21日查報，並依規定處理中。」、「有關台端檢舉本市○○區○○街○○○巷○○○號違建案，因以違反規定前經本處依法查報並拆除結案，……」、「有關本市○○區○○街○○○巷○○○號1 樓違建，業經本處81.8.24 查報拆後重建，並依規定處理中」、「有關本市○○區○○街○○○巷○○○號1 樓違建案，業經本處81.8.24 查報拆後重建，並於81.8.25 拆除完畢」、「有關本市○○區○○街○○○巷○○○號1 樓違建案業經本處82.6.18 查報依規定處理中。」「本市○○街○○○巷○○○號違建……已以拆後重建查報在案，本處正依規定處理中」、「有關本市○○區○○街○○○巷○○○號係為老舊房屋，擅自更換屋頂，業已違反規定，業已拆後重建查報有案，本處在依規定處理中。」、「本市○○區○○街○○○巷○○○號違建乙案，本處業已
84.6.20(84) 北市工建字第78976 號函復台端有案」等，上開函文是否為「原處分」？系爭違建自81年7 月間產生至今，已逾20年了，應拆除而不拆除，豈非是違法的行政處分？系爭違建產生後，致足以生損害於原告所有之臺北市○○區○○街○○○ 巷○ 弄9 之2 號房屋通行、消防安全權益，原告曾一再陳情請求拆除系爭違建無果，始提起行政爭訟。
（五）依臺北市消防局102 年5 月29日北市消救字第1023423660
0 號函略以：本市○○區○○街○○○巷○○○○○號前違建影響消防安全……經○○○區○○街○○○ 巷○ 弄○ 號至9 之2 號寬度0.7 至0.8 公尺，長度約7 公尺，該址前設置紅磚牆建築物，請……協助查明該巷弄是否為防火間隔（巷）或道路及該址前建築物是否為違章建築，……。可知系爭違建確實影響消防安全。
（六）綜上，原告依據行政訴訟法第8 條提起一般給付訴訟，並聲明：１、被告應依原告101 年7 月17日申請書依法優先查報拆除臺北市○○區○○街○○○巷○○○號之2 房屋大門前，人行道路上寬約73公分違章建築。２、訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯則以：
（一）原告所指系爭房屋大門進出通行權因被系爭違建阻擋，於
101 年7 月17日遞送申請書至臺北市政府，臺北市政府受理後即以單一申訴窗口秘機信（信件編號：SZ000000000000）立案並檢附該101 年7 月17日申請書至臺北市政府建管處辦理，然原告主觀上認為被告未作任何處置而提起訴願，惟查系爭違建係屬83年以前既存違建，且依臺北市政府工務局新建工程處表示該路段尚無開闢計畫，故尚無臺北市違章建築處理規則第25條第2 項第3 款之情事，依臺北市違章建築處理規則規定係列入分類分期處理，暫免查報處分，且本案自85年迄今已多次函覆原告在案；因一再來信檢舉，且無新事證提出，建管處前揭有明確答覆在案，爰依行政程序法第173 條第2 款規定，得不予處理，建管處遂以系爭函文答覆原告在案。
（二）查系爭函文係就原告所陳事實及處理過程回覆原告，核其性質乃屬觀念通知及事實說明並非行政處分，尚不因該通知及說明而對原告發生具體之法律上效果，且該函亦未對其權利產生新的規制作用，則該函文並非就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之行政行為甚明，核其性質應屬事實敘述或法令規定、理由說明之觀念通知，非對原告之行政處分。
（三）次按個人之是否具有公法上之權利或法律上利益之認定，參照司法院釋字第469 號解釋，係採保護規範說為理論基礎，應指法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求者，或是如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨者為判斷標準。人民如無法律上之請求權，其聲請（申請）、陳情或檢舉之答覆自非行政處分。是人民欠缺公法上權利，即不得提起課予義務訴訟。經查本件係檢舉違建案之性質，原告並無法律依據得請求被告為一定之行為，所稱通行權問題，係屬私權問題。
（四）綜上，原告提起之課予義務之訴並不合法，又綜認其得提起一般給付之訴，基於上開理由，亦應認原告無公法上請求權而無理由，為此答辯聲明：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。
五、兩造聲明陳述及事實概要欄記載詳如上述，因此兩造之首要爭點厥為前揭原告聲明請求事項（即請求拆除他人之「違章建築」）是否有請求權之基礎，原告之請求是否有理由？
（一）按：
１、「人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情。」「受理機關認為人民之陳情有理由者，應採取適當之措施；認為無理由者，應通知陳情人，並說明其意旨。」行政程序法第168 條、第171 條第1 項定有明文。準此，人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向行政主管機關陳情，至於行政機關基於職權之行使如何執行，則視各該陳情內容及相關法律規定而定。
２、次按「人民有請願、訴願及訴訟之權。」固為憲法第16條所規定，「惟訴訟如何進行，應另由法律定之。……」亦為司法院釋字第170 號解釋之理由書所明示。又按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」行政訴訟法第2 條所規定。然現行政訴訟法所規定之訴訟類型依同法第3 條之規定有撤銷訴訟、確認訴訟及給付訴訟。而現行行政訴訟法第4 、5 、6 、7 、8 條規定之訴訟種類，均以請求保護「自己權利或法律上利益」，或其給付請求權為其要件。而此所謂之「自己權利或法律上利益」，應係指法律所規定，屬主張權利人所有之權利或利益；如法規之目的在於保障公共利益而非個人私益，僅因法規有此規定，個人亦生一種附隨之利益，即「反射利益」時，則非屬之。行政訴訟法第9 條前段雖規定：「人民為維護公益，就無關自己權利及法律上利益之事項，對於行政機關之違法行為，得提起行政訴訟。但以法律有特別規定者為限。」。再以「行政秩序罰」係國家或公共團體為維持一般的社會秩序，並達成各種不同之國家目的，而以法規建構出之完整的法秩序，本諸此種法秩序，人民即負有遵守之義務，倘若人民違背其應遵守之義務，破壞了法秩序，即將受到相當之制裁，以確保法秩序之維持。
３、再按「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關為處理擅自建造或使用或拆除之建築物，得派員攜帶證明文件，進入公私有土地或建築物內勘查。」「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用。……。」「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。二、擅自使用者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續；其有第58條情事之一者，並得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。三、擅自拆除者，處一萬元以下罰鍰，並勒令停止拆除補辦手續。」亦為建築法第1 條、第25條、第73條第1 項、第86條所規定。
４、依建築法第97條之2 規定授權訂定之違章建築處理辦法第
2 條、第5 條明文規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「直轄市、縣( 市) 主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣( 市) 主管建築機關應拆除之。」上開規定並未逾越法律授權，亦未違反法律保留原則，本院予以尊重。
（二）經查兩造對系爭臺北市○○區○○街○○○巷○○○號1樓房屋為前開建築法規（包括違章建築處理辦法）所指之違章建築並未有何爭執（原告請求被告依法優先查報拆除臺北市○○區○○街○○○巷○○○號之2 房屋大門前，「人行道路上寬約73公分違章建築」，即為系爭臺北市○○區○○街○○○巷○○○號1 樓違章建築之一部分）；次查原告雖以101 年7 月17日「申請書」（詳本院卷第92頁至93頁）（或101 年7 月10日陳情書詳如本院卷第91頁被證2被 告電子檔列印資料）主張系爭臺北市○○區○○街○○○巷○○○號1 樓屬建築法第25條之違章建築，被告應依原告請求，依法優先查報拆除等語。然參照上開建築法第1條 、第25條、第73條第1 項、第86條及違章建築處理辦法第2 條、第5 條等違章建築處理之規定可知，因未依建築法申請主管機關審查許可之建築物，由於未經主管機關事先審查，無從確保建築物之安全且合於公共交通、衛生之需求及市容觀瞻，亦不利事後管理，故主管機關得依法查報，並分別情形命為補行申請建築執照或拆除；換言之，依上開建築法規等相關規定之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，應認上開建築法規中有關「違章建築」之規定係為保護公共利益而為規定；人民向主管機關「檢舉」違章建築，係告發之性質，僅使主管機關得以實施勘查、認定拆除與否之權限，並未賦予人民申請主管機關拆除他人違章建築之公法上權利，亦即人民並無向主管機關訴請拆除違章建築之法律上依據，主管機關未依人民之檢舉，拆除違章建築，人民僅係反射利益受有影響而已，難謂權利或法律上利益受有損害（參照最高行政法院99年度裁字第4 號、96年度判字第13 91 號、95年度裁字第550 號裁判意旨，均採相同見解）。因此原告主張其通行權受系爭違建影響，且系爭違建又有臺北市違章建築處理規則第25條優先查報拆除情事，故有公法上請求權，可提起本件一般給付之訴云云，並無理由，應予駁回。
六、末查本件原告並無公法上請求權，因此不論原告使用101 年
7 月17日之申請書或101 年7 月10日陳情書等名稱，均僅能視為「檢舉」案；且原告既無公法上請求權，而拆除違章建築與否，原告僅係反射利益受有影響，故依臺北市違章建築處理規則第25條（既存違建應拍照列管，列入分類分期計畫處理。但大型違建、列入本府專案處理或有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之違建，由都發局訂定計畫優先執行查報拆除。前項危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之認定原則如下：一、危害公共安全：指有下列各目情形之一者：……三、妨礙公共交通：指占用道路、人行道、騎樓或經本府交通局、警察局、消防局或工務局等主管機關認定有影響公共交通者。……）優先查報拆除違章建築物之規定，亦無從認定本件原告有公法上請求權，況有關系爭違建與消防公共安全問題，台北市政府消防局早經函覆（詳本院卷第252 頁至254 頁）；另系爭違建涉及之道路交通問題，亦經台北市政府工務局新建工程處於10
1 年7 月26日以北市工新設字第10 167235700號敘明；並無原告指摘完全不理會情事。另原告自80年間即陸續向被告申請、檢舉系爭臺北市○○區○○街○○○巷○○○號1 樓屬違章建築，並要求拆除，被告則均以屬83年底前之既存違建，而拍照列管、暫免查報等函復等事實，核均與本件原告有無公法上請求權無涉，應併敘明。末查原告所提之補證41（詳本院卷第195 頁以下），核與本件原告有無公法上請求權之爭點無涉，亦應敘明。綜上，本件原告並無公法上請求權，是其提起行政訴訟法第8 條第1 項之本件一般給付之訴，請求被告應依其101 年7 月17日申請書依法優先查報拆除臺北市○○區○○街○○○巷○○○號之2 房屋大門前，人行道路上寬約73公分違章建築為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造間其餘攻擊防禦方法，提出未經斟酌之證據，核與判斷結果無涉，爰不一一敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 18 日
臺北高等行政法院第四庭
審 判 長 法 官 王碧芳
法 官 程怡怡法 官 洪遠亮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 7 月 18 日
書記官 陳德銘