臺北高等行政法院判決
102年度訴字第64號102年7月25日辯論終結原 告 巫健榮即迪揚電子遊戲場業訴訟代理人 林育竹 律師被 告 臺北市政府代 表 人 郝龍斌（市長）住同上訴訟代理人 李曉秋
呂學華上列當事人間電子遊戲場業管理條例等事件，原告不服經濟部中華民國101 年11月14日經訴字第10106114060 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告前於民國99年11月8 日經被告核准於「臺北市○○區○○路○○號○樓之○」開設「迪揚電子遊戲場業」之商業變更登記；同日，原告並向被告申請核發普通級電子遊戲場業營業級別證及辦理相關事項登記。案經被告以該址設立電子遊戲場業將對周遭環境安寧、治安及善良風俗造成相當程度負面衝擊，有礙公共利益之虞，依電子遊戲場業管理條例第8 條及臺北市土地使用分區管制自治條例第95條之1 規定，以100 年9 月14日府產業商字第00000000000號函（下稱前處分）否准。原告不服，提起訴願，訴願機關經濟部以被告並未具體說明原告於其營業地址設立電子遊戲場業究係如何「有礙公共安全、衛生、安寧或公共利益之虞者之情事」，應有判斷理由不備之瑕疵，以101 年1 月31日經訴字第00000000000 號訴願決定（下稱前訴願決定）將前處分撤銷，並命被告另為適法之處分。案經被告重行審酌，核認原告經營之迪揚電子遊戲場業之商業登記資本額違反臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例第4 條第3 款實收資本額應為新臺幣（下同）1 億元以上之規定，其營業場所面積亦違反自治條例第5 條第3 項第2 款最小設置單層營業樓地板面積1,000 平方公尺以上之規定，以101 年7 月5 日府產業商字第00000000000 號函（即系爭原處分）否准原告之申請。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：㈠本案不適用中央法規標準法第18條規定：
原告係於99年8 月31日提出商業登記與電子遊戲場業營業級別證之申請，而非被告所述之99年11月8 日，先予敘明。依中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」上開條文所稱之「處理程序終結前」，係指「行政程序終結前」。而所謂「處理程序」並不包括「訴願程序」，因為訴願程序性質上屬於「行政爭訟程序」，而行政爭訟程序顯然與中央法規標準法第18條所欲傳達的行政機關「作成決定的程序」或「第一次處理程序」的概念不同。查本案件原告於99年8 月31日向被告申請核發普通級電子遊戲場業營業級別證，經被告以前次處分駁回本申請案件並檢還「原申請書件」，不論後續行政程序為何，本案件於10
0 年9 月14日「處理程序」已終結；原告100 年10月14日提起訴願後，則已進入「行政爭訟程序」，而臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例係於100 年11月10日公布施行，故本案件絕不因經濟部101 年1 月31日作成訴願決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」後，讓該案件之「行政爭訟程序」又變成「處理程序」，亦即被告將本案「處理程序」繼續延長至行政爭訟程序（包括訴願程序）乃是「違法」之認定，故本案件不適用中央法規標準法第18條規定。
㈡中央法規標準法第18條「適用新法規」之規定，存有法律漏
洞，仍應類推適用中央法規標準法第18條但書規定之法律效果而適用舊法規，始符合法治國原則：
⒈依表面文義（plain meaning）解釋，中央法規標準法第18
條似未區別「處理程序終結前之合法行政行為」與「處理程序終結前違反誠信原則或信賴保護原則之行政行為」而異其選法規則，惟此種解釋方法之結果，不啻使中央法規標準法第18條規定容許違反誠信原則或信賴保護原則之行政行為左右選法而造成不利於人民之結果，顯非立法者立法之原意。換言之，「處理程序」若有違反誠信原則或信賴保護原則，是否仍應適用新法規而置有利人民或人民信賴之舊法規而不論？須尋求其他文義解釋以外之法律解釋方法，始能一窺全貌，合先敘明。
⒉其次，依通常含意（ordinary meaning）解釋，中央法規標
準法第18條之選法規則，似不應在法律條文中容許違反誠信原則或信賴保護原則之空間存在。
⒊再者，依司法院釋字第525號解釋意旨與行政程序法第8條並
規定可知，誠信原則及信賴保護原則非僅在授益行政處分之撤銷或廢止有其適用，在其他行政機關公權力行使之領域，例如本件中央法規標準法第18條所謂之「處理程序終結前」，自亦有其適用。從而，若容許「處理程序終結前違反誠信原則或信賴保護原則之行政行為」左右選法規則致造成不利於人民之結果，其法條文義本身即有違誠信原則或信賴保護原則，故應加以限縮解釋適用新法規之前提，使之限於「處理程序終結前之合法行政行為」。
㈢關於本件訴之聲明第2項之課予義務訴訟，應以電子遊戲場業管理條例（即舊法規），作為裁判時之法令依據：
⒈按「行政訴訟法第5 條規定之課予義務訴訟，一般論者所稱
以事實審言詞辯論終結時作為認定事實及法令適用之基準時點，係針對法令無特別規定之原則性理論。而稅捐稽徵法第28條第1 項及第2 項之退稅請求，法條既已明定其要件，且稅捐債務又係於稅捐要件合致時發生，故不論該稅捐債務係由納稅義務人自行報繳或由稅捐稽徵機關作成核課處分，其認定事實及適用法令之基準時點原則上均應為稅捐要件合致時即所謂『行為時』。是依稅捐稽徵法第28條第1 項或第2項主張適用法令錯誤或其他可歸責政府機關錯誤之退稅請求，原則上亦應以行為時作為認定事實及法令適用之基準時點。」有最高行政法院101 年度判字第835 號判決可資參照。
是關於課予義務訴訟，一般論者所稱以事實審言詞辯論終結時作為認定事實及法令適用之基準時點，係針對法令無特別規定之原則性理論。若法令對於應適用之法令有特別規定者，自應依該特別規定作為認定事實及法令適用之依據。
⒉各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應隨
行為時之法規之外，在「處理程序終結前」，有中央法規標準法第18條關於新法、舊法如何具體適用規定可資運用。於課予義務訴訟之情形，宜類推適用中央法規標準法第18條之規定，並參酌前開原告對於中央法規標準法存有法律漏洞之論述：「使『處理程序終結前違反誠信原則或信賴保護原則之行政行為』，雖據以准許之法規有變更，或雖舊法規有利於當事人，但新法規已廢除或禁止所聲請之事項時，仍應類推適用中央法規標準法第18條但書規定之法律效果而適用舊法規」，使鈞院得於課予義務訴訟裁判時，優先類推適用中央法規標準法第18條但書規定之法律效果而適用舊法規。㈣本件被告於處理程序終結前所為之行政行為，違反誠信原則：
⒈依原告所提大事紀表項次2 （本院卷第64頁）可知，被告主
觀上已排斥電子遊戲場業之設置。且「臺北市政府研究發展考核委員會分於85年5 月、88年3 月及88年10月三度對臺北市電動玩具業之民意調查」所謂「市民支持臺北市政府不再核發新設電子遊戲場業營業執照」，顯見被告有「不再核發新設電子遊戲場業營業執照」在先，始有市民之「支持」在後，被告不問電子遊戲場業設置是否符合「電子遊戲場業管理條例」，均將申請人排拒在外，此拒絕依法行政之心態已昭然若揭。就客觀面而言，被告有限縮電子遊戲場業設置條件之行為並知悉行政院將核定通過被告所提限縮電子遊戲場業設置之自治條例。
⒉原告於99年11月8 日向被告申請電子遊戲場業營業級別證，被告於99年12月14日發函被告所屬教育局與衛生局，略以：
「主旨：有關迪揚電子遊戲場業申請電子遊戲場業營業級別證一案，請分就貴管協查其營業場所（地址：臺北市○○區○○路○○號○樓之○）是否距離學校、醫院50公尺以上，事關人民權益，請於99年12月22日前函復臺北市商業處彙辦，請查照惠復。」被告所屬衛生局及教育局分別於同年12月17日及12月21日回復被告該營業場所距離醫院及學校均50公尺以上。其後，被告於100 年1 月6 日辦理期間2 個月屆滿前，未將任何延長處理期間之事由告知原告，即拖延至100年7 月6 日，始再以北市商三字第00000000000 號函請臺北市政府警察局萬華分局協助調查申請電子遊戲場業營業級別證「調查事項表」。待被告所屬警察局萬華分局於100 年7月11日回復後，旋即以前次處分否准原告之申請。
⒊被告審查本件申請之處理期限依法以2 個月計，若無合理之
延長事由，應至100 年1 月7 日屆滿，並依先前向被告所屬衛生局及教育局函詢結果，做出准否之決定。即便被告認為有函詢被告所屬警察局萬華分局協助調查申請電子遊戲場業營業別證「調查事項表」之必要，亦應於向被告所屬衛生局及教育局函詢同時，或前開處理期限100 年1 月7 日前發函。乃被告竟捨此而不為，拖延至100 年7 月6 日始向被告所屬警察局萬華分局函詢，參諸前述被告「不再核發新設電子遊戲場業營業執照」之主觀意圖，顯見該100 年7 月6 日之發函行為，已屬違反行政程序法上之誠實信用方法。嗣被告於100 年11月10日以被告（100 ）府法三字第00000000000號令制定公布「臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例」全文14條。至此，本件雖前經經濟部撤銷發回被告重為審查，然被告已藉由其違反誠信原則之行政行為，達到依有法律漏洞之中央法規標準法第18條，選擇不利於原告之新法（即「臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例」）適用之目的。
㈤被告前次處分與系爭原處分間具有密切連續關係，應由法院
於審理系爭原處分時，一併加以審查：被告為前次處分階段，其主觀上具有排斥電子遊戲場業之設置之故意；客觀上被告於100 年1 月6 日（即辦理期間2 個月屆滿前）發函（下稱「系爭行政行為一」）告知原告系爭申請案「暫繫本府審核，俟審核完成，即行通知」，然並無任何延長處理期限之事由，已構成誠實信用方法之違反；被告拖延至100 年7 月
6 日始再函請被告所屬警察局萬華分局協助調查系爭申請案「調查事項表」（下稱「系爭行政行為二），已構成誠實信用方法之違反。被告以違法之前次處分否准原告系爭申請案，惟該前次處分經訴願決定撤銷，命被告另為適法之處分，此時，「處理程序」回復到原告於99年11月8 日向被告申請電子遊戲場業營業級別證，但被告尚未作出處分之狀態，然亦不因此消滅被告第一次處分時之行政行為（下稱「系爭行政行為三」）違反誠實信用方法原則之事實。
㈥本件之所以發生爭執，即在於前次訴願決定認定略以：「惟
依原處分卷附資料，既未見原處分機關於作成處分前有查明業者將來採取之營業規模、動線規劃、營業時間、機台種類等等可能與顧客人數、秩序、娛樂效果有所影響之各節，並促請業者提出資料及為陳述以供調查，亦未於處分書具體說明繫案電子遊戲場業究係如何有『有礙公共安全、衛生、安寧或公共利益之虞者之情事』，實難認其判斷應屬不妥當，原處分既難謂適法，自無以維持。」為由，將前次處分撤銷，命被告另為適法之處分，致使被告為系爭原處分時，得援引新法規臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例所增列之申請條件，再次否准原告系爭申請案之申請。其次，關於新、舊法規之以比較，被告於100 年11月10日公布臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例，該自治條例於000 年00月00日生效施行，在此之前，舊法規為「電子遊戲業管理條例」。而新法規設置管理自治條例較諸舊法規「電子遊戲業管理條例」對於申請許可事項增加以下條件：⒈實收資本額增加為1億元以上；⒉營業距離限制由50公尺加長為1,000 公尺；⒊增加電子遊戲場業最小設置單層營業樓地板面積為1,000 平方公尺以上。換言之，系爭申請案如果符合上開新法規所定之條件，仍可獲准許而發給營業級別證，亦即新法規（設置管理自治條例）對於級別證之申請事項，並未廢除或禁止。綜上可知，本件系爭申請案在被告作成系爭原處分階段，既屬中央法規標準法第18條所定之「處理程序終結前」，且新法規對於系爭申請案之申請事項亦未有廢除或禁止，此時，被告於作成系爭原處分時，自應依中央法規標準法第18條但書規定，比較新、舊法規後適用有利於原告之舊法規（即電子遊戲業管理條例）。詎被告竟遽適用新法規，而以系爭申請案不符合設置管理自治條例之規定而否准原告申請，於法自有未合。
㈦本案件應依「實體從舊、程序從新」原則：按此一原則係「
法律不溯及既往原則」的具體實踐，因為原則上修正後的新法秩序不得溯及既往適用，不能事後改變行政行為合法性之評斷，所以實體上應從舊。換言之，即使在原處分作成後相關法令或事實有所變更，一般而言不影響該行政處分合法性之判斷。若一項行政處分依據作成時之法令與事實係合法，並不因為事後的事實或法令變更而成為違法。被告誤解法令，因而作成違法的駁回處分，嗣訴願機關訴願決定「原處分撤銷，由原處分機關另違適法之處分。」後，被告應使原告之權益回復到如同被告未曾違法駁回其申請時的狀態，以保護原告於舊法有效時所已取得之法律地位，不至於因被告之錯誤執法而使原告承受其後修法之不利益，故本案件應依「實體從舊、程序從新」原則審核，因為設若原告第一次申請時被告即依法予以核准，則原告已取得的核准並不受事後法令提高標準的影響。
㈧原告於99年8月31日依規定向被告申請核發限制級電子遊戲
場業營業級別證，則被告應於自訂之電子遊戲場業營業級別證作業流程總處理時限（即60日內）作成處分，惟被告於審查本案件完全符合各項規定後，卻怠於作成任何決定，且遲至100年9月14日始以違法之處分駁回該申請案。倘若被告依法定作為義務期間屆滿前完成審查，並依法予以核准，則原告自始自終均無臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例之適用問題；依湯德宗、劉淑範主編2005行政管制與行政爭訟第68頁之說明：「若行政機關對於人民所提出之申請怠於作成任何決定，則應以行政機關法定作為義務期間屆滿時，為法規基準時。」可知，本案件自應適用行為時之舊法規，始符合「依法行政」原則。
㈨綜上所述，被告有違反誠實信用方法原則之事實，應類推適
用「電子遊戲場業管理條例」（即舊法規），以填補行政機關以違反誠實信用方法左右中央法規標準法第18條選法規則之漏洞等情。並聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告應依原告99年11月8 日所為電子遊戲場業營業級別證之申請，核發營業級別證予原告之處分。
三、被告則以：㈠原告於99年11月8 日檢具申請書等辦理迪揚電子遊戲場業營
業級別證申請事宜，業經被告以前次處分駁回申請並檢還原申請書件，並經前次訴願決定書撤銷前次處分，撤銷後回復原審查狀態，處理程序繼續繫屬被告，因上開自治條例已於
100 年11月10日公布施行，依中央法規標準法第18條及臺北市法規標準自治條例第20條規定，本案涉屬自治條例所禁止之事項，以原處分駁回原告之申請，合法妥適，並無違誤。次查，地方制度法第18條第7 款第3 目規定「直轄市工商輔導及管理」屬直轄市自治事項，依該法第26條第4 項規定：
「自治條例經各該地方立法機關議決後，如規定有罰則時，應分別報經行政院，中央各該主管機關核定後發…。」、第28條規定：「下列事項以自治條例定之：二、創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務者…。」；再查「臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例」係被告依地方制度法規定所制定之地方自治法規，經臺北市議會審議3 讀通過，報奉行政院100 年10月28日院臺經字第1000047992號函准予核定，嗣被告以100 年11月10日府法三字第00000000000 號令公布施行，故在臺北市經營電子遊戲場業自應符合臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例之相關規定，申請案倘不符該自治條例之規定，自應依法予以駁回。
㈡按中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許可
案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」及臺北市法規標準自治條例第20條規定：「市政府各機關受理人民申請許可案件適用市法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在行政處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人，而新法規未廢除或禁止所申請之事項者，適用舊法規。」本件被告對申請案所為之前次處分既前次訴願決定書撤銷，撤銷後回復原審查狀態，處理程序繼續繫屬被告，依上開中央法規標準法第18條規定及臺北市法規標準自治條例第20條規定，自應依自治條例之規定審查。又本件申請案不符自治條例第4 條第3 款、第5 條第3 項第2 款規定，已如原處分說明四㈡㈢詳述，核屬自治條例所禁止之事項，應適用自治條例相關規定審查。又查，自治條例於100 年11月10日公布施行，原處分係於101 年7 月5 日作成，至於前次處分業經前次訴願決定書撤銷而不存在，自屬「行政程序進行中」的法令變更問題，而非「行政訴訟進行中」的法令變更問題，自應適用中央法規標準法第18條及臺北市法規標準自治條例第20條之規定，而無上開條文但書之適用，原告所訴顯有誤解。
㈢本件原處分係於101 年7 月5 日作成，自治條例於100 年11
月10日公布施行，事實及法律狀態在被告作成原處分前，已有變更，並無原告所訴有溯及既往適用之問題發生。另參照最高行政法院100 年度判字第1924號判決，業已闡明倘申請案有違臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例規定之相關規定者，既非臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例所允許營業之範圍，而有悖於臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例相關強制規定，屬中央法規標準法第18條但書及臺北市法規標準自治條例第20條但書所定「新法規禁止之事項」，爰無中央法規標準法第18條及臺北市法規標準自治條例第20條但書規定之適用，應依臺北市法規標準自治條例（新法）之相關規定審理，基於同一法理，被告援引主張並無違誤。
㈣查臺北市法規標準自治條例早於97年4 月11日已經提案制定
，自治條例提案前被告已經對該案召開公聽會及座談會，廣徵民眾意見並將輿論意見納入自治條例，自治條例於97年5月27日經被告市政會審議通過，臺北市議會於99年5 月26日二讀審議通過，於99年6 月3 日自治條例送請行政院核定。準此，在原告提出核發電子遊戲場業營業級別證申請時即99年11月8 日前，自治條例之立法歷程已經進行數年，為原告所自明，應無疑義。又按修正臺北市土地使用分區管制自治條例（下稱土管自治條例）對第4 種商業區內第32組：娛樂服務業由附條件允許使用放寬為允許使用，係因臺北市法規標準自治條例對電子遊戲場業已有特別規定無庸重複規範，乃修正放寬。惜該自治條例之核定期程超過1 年，導致被告對於電子遊戲場業之申請條件規範上造成漏洞，原告係趁法規範之空窗期提出申請，企圖以新舊法規生效日之不連續，造成疑似應核發其所申請之電子遊戲場業營業級別證之錯誤，並泛稱原處分有違反誠實信用原則云云，原告申請案件不符自治條例之相關規定，且從未取得被告核發之電子遊戲場業營業級別證，自不生有違反信賴保護及誠實信用原則之問題。
㈥綜上所述，本件行政訴訟為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、經查被告係以原告於99年11月8 日申請核發「迪揚電子遊戲場業」之普通級電子遊戲場業營業級別證，因該電子遊戲場業商業登記資本額為20萬元，違反臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例第4 條第3 款「申請電子遊戲場業營業級別證，其申請人應符合下列資格：……三、公司或商業之登記實收資本額應為新臺幣一億元以上」之規定，且其營業場所建物總面積17.47 平方公尺，亦違反同自治條例第5 條第3 項第2 款「電子遊戲場業最小設置單層營業樓地板面積一千平方公尺以上」之規定，爰依前揭自治條例規定，否准原告之申請。原告不服，循序提起本件行政訴訟，略稱：本件應適用其申請當時之「電子遊戲場業管理條例」第8 條及「臺北市土地使用分區管制原則」，被告適用其申請後於100 年11月10日始公布施行之「臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例」，以原處分否准其申請自有違誤，應予撤銷，被告就原告之申請應予准許等語。爰就系爭處分是否於法有據審酌如下。
五、經查：㈠本件如事實概要所述之事實，有前處分、系爭原處分、前訴
願決定書（本院卷第18至23頁）、系爭訴願決定書（本院卷第10至17頁）、99年11月8 日原告申請電子遊戲場業營業級別證申請書（本院卷第115 頁，原證19）、臺北市商業處99年11月8 日北市商一字第0990014183號函（本院卷第113 頁，原證18）、被告100 年9 月14日府產業商字第1003265620
0 號否准函（本院卷第124 頁，原證25）、行政院100 年10月28日院臺經字第1000047992號函（核定公布臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例，本院卷第31頁，證物2 ）、被告
100 年11月10日府法三字第00000000000 號令（制定臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例，見本院卷第38頁，證物3）、原告商業登記抄本、臺北市不動產數位資料庫、臺北市不動產數位資料庫地政資料土地資料、臺北市不動產數位資料庫地政資料建物資料等，附於處分卷，堪予認定。
㈡按電子遊戲場業管理條例第2 條規定：「本條例所稱主管機
關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第11條第1 項規定：「電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申請書，……向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業：一、電子遊戲場業之名稱。
二、營業級別。三、機具類別。四、電子遊戲場業為公司組織者，其代表人；為商業組織者，其負責人。五、營業場所管理人。六、營業場所之地址及面積。」第15條規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」次按經濟部依電子遊戲場業管理條例第11條第1 項規定訂定之「電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點」第2 點規定：「申請作業程序：電子遊戲場業依公司法或商業登記法登記後，申請電子遊戲場業營業級別證或變更登記，應符合下列規定：（一）營業場所：1.符合電子遊戲場業管理條例第8 條、第9 條、第11條第2 項、自治條例及其他有關規定。……。（二）營業申請……。5.經直轄市、縣市政府審查合格後，核發電子遊戲場業營業級別證。」又按「下列各款為直轄市自治事項；... 七、關於經濟服務事項如下：... ㈢直轄市工商輔導及管理。... 」、「自治條例經各該地方立法機關議決後，如規定有罰則時，應分別報經行政院、中央各該主管機關核定後發布；其餘除法律或縣規章另有規定外，直轄市法規發布後，應報中央各該主管機關轉行政院備查；……」分別為地方制度法第18條第7 款第3 目及第26條第4 項所明定。被告基於地方自治權，因地制宜，依據轄區特性，經臺北市議會審查通過，並函報行政院核定後，以100 年11月10日府法三字第00000000000 號令公布臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例，則臺北市轄區內電子遊戲場業者，於自治條例施行後，即應受其規範。臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例第4 條第3 款規定：「申請電子遊戲場業營業級別證，其申請人應符合下列資格：……三、公司或商業之登記實收資本額應為1 億元以上。」第5 條第3 項第2 款：「電子遊戲場業營業場所面積應符合下列規定：……二電子遊戲場業最小設置單層營業樓地板面積1, 000平方公尺以上。」㈢再按中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許
可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」其本文係宣示行政程序進行中，相關法規有變更時，原則上應適用處理程序終結時有效之新法規（從新原則）；但若舊法規有利於當事人，而新法規未廢除或禁止當事人所聲請之事項時，依該條但書之規定，則應適用舊法規（從優原則），俾免行政機關審查之費時，致當事人權利蒙受損失，惟以新法未廢除或禁止當事人所聲請之事項為前提，以維公益。臺北市法規標準自治條例第20條規定：
「市政府各機關受理人民申請許可案件適用市法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在行政處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人，而新法規未廢除或禁止所申請之事項者，適用舊法規。」同中央法規標準法第18條規定。
㈣查原告於99年11月4 日核准設立登記，旋於99年11月8 日申
請名稱變更、所在地及所營業事務變更獲准，登記出資額20萬元。原告之營業項目電子遊戲場業，依前揭規定其應取得電子遊戲場業營業級別證後，始得經營電子遊戲場業。原告遂於99年11月8 日獲准變更登記同日檢具申請書，向被告申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理相關事項之登記，申請所在地「臺北市○○區○○路○○號○樓之○」、機具數量「5 台」、營業場所面積「16.208平方公尺」及營業級別「普通級」之事實，有商業登記抄本、臺北市不動產數位資料庫地政資料、臺北市政府電子遊戲場業營業級別證申請書（附於原處分卷及送達證明卷內）、臺北市商業處98年11月
8 日北市商一字第0990014183號函（本院卷第113 頁）可稽。案經被告以該址設立電子遊戲場業將對周遭環境安寧、治安及善良風俗造成相當程度負面衝擊，有礙公共利益之虞，以前處分否准原告之申請。原告不服，提起訴願，經前訴願決定於101 年1 月31日撤銷前次處分，命被告於收受訴願書後3 個月內另為適法之處分。是前處分經前訴願決定撤銷而不存在，而由被告審查狀態，因臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例於100 年11月10日公布施行，依中央法規標準法第18條前段本文及臺北市法規標準自治條例第20條前段本文之規定，本件應適用臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例之規定加以審核，而原告之商業登記資本額為20萬元，其電子遊戲場業營業級別證申請載營業場所建物總面積16.208平方公尺，違反臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例第4 條第3 款實收資本額應一億元以上之規定，亦違反第5 條第3項第2 款「電子遊戲場業最小設置單層營業樓地板面積一千平方公尺以上」之規定，被告適用上開自治條例規定否准原告申請電子遊戲場業營業級別證申請，核無不合。
㈤原告雖主張其於99年11月8 日提出申請，而臺北市電子遊戲
場業設置管理自治條例係於100 年11月10日制定公布施行，故本件審查應適用電子遊戲場管理條例云云。惟查：
⒈按「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質
應適用行為時法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」、「市政府各機關受理人民申請許可案件適用市法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在行政處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人，而新法規未廢除或禁止所申請之事項者，適用舊法規。」中央法規標準法第18條及臺北市法規標準自治條例第20條分別定有明文。上開條文所謂「處理程序」僅限於「行政程序進行中」，而不及於爭訟程序（最高行政法院（改制前行政法院）62年判字第507 號判例意旨參照）。本件因前訴願決定撤銷前處分，並命被告另為適法之處分而回復至被告審查中之狀態，而仍屬行政程序進行中。雖原告於99年11月8 日申請，但於審查中（系爭處分於101 年7 月5 日作成）臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例已於100 年11月10日公布施行，被告自應依該自治條例相關規定辦理，原告主張前處分作成後處理程序已終結，其就前處分提起訴願後，則已進入「行政爭訟程序」，與中央法規標準法第18條所定之從新從優原則所規範者乃是「行政程序進行中」之法令變更問題有別，不適用該規定云云，尚無足採。
⒉關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第18條第7
款第3 目規定之直轄市自治事項，對此自治事項，在不牴觸中央法律之前提下，直轄市政府自得對於人民權利以自治條例設定比法律一般規定更嚴格的限制，蓋如此才能使直轄市政府真正享有完整的自治權，並得依據直轄市之情況因地制宜而訂定特別規定。被告基於地方自治權，因地制宜，依據轄區特性，制定臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例，經臺北市議會審查通過，於100 年11月10日公布施行。該自治條例第4 條第3 款、第5 條分別規定「申請電子遊戲場業營業級別證，其申請人應符合下列資格：……三、公司或商業之登記實收資本額應為新臺幣一億元以上。」、「……（第
3 項）電子遊戲場業營業場所面積應符合下列規定：……二、電子遊戲場業最小設置單層營業樓地板面積一千平方公尺以上。」查該自治條例第4 條之立法意旨為：「一、電子遊戲場業對於社會安寧、善良風俗、公共安全、市民身心健康有一定程度影響，為避免電子遊戲場業良莠不齊，造成劣幣驅逐良幣及引發社會問題，經評估後認為宜採循序漸進、局部、階段性開放方式，並就設置地點、營業主體及資本額、營業場所樓地板面積等加以限制。二、大型購物中心或大型百貨業營業時間固定，空間寬敞、乾淨、明亮、有禁菸及容留管制措施，並有保全人員執行門禁，整體管理上較為完善，故評估認為電子遊戲場業宜開放於大型購物中心或大型百貨業設置。惟為避免其他業者以向大型購物中心或大型百貨業承租樓層方式經營，以及資本額過低，易有虛設行號之虞，故明定申請人資格及實收資本額之限制。三、為明確營業主體資格條件供業者遵循，及因應公司之營業項目可採概括條款方式登記，爰明訂其營業項目應具體明列。」；第5 條之立法意旨則認：「一、電子遊戲場業對於社會安寧、善良風俗、公共安全、市民身心健康有一定程度影響，故對設置地點、營業樓地板面積等加以限制，以達局部、階段性開放之目的。……四、為避免業者採承租樓層或門牌分戶方式經營電子遊戲場業，造成虛設行號或單一樓層登記數間電子遊戲場業造成執行管理之困擾，故明定營業樓地板面積之限制。」準此，電子遊戲場業之登記實收資本額未達1 億元，營業場所最小設置單層營業樓地板面積未達1 千平方公尺，自非上開自治條例所允許發給營業級別證而經營電子遊戲場業之範圍格，而為該自治條例所禁止之事項。
被告於審查時（行政程序進行中），臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例已於100 年11月10日制定公布施行，原告申請核發營業（普通）級別證，其登記資本額20萬元，營業面積16 .208 平方公尺，違反上開自治條例第4 條第3 款、第
5 條有關登記資本額及營業面積規定，依上開說明及參諸最高行政法院98年12月份第2 次庭長法官聯席會議決議意旨，本件應適用臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例之規定，原告主張本件審查應適用電子遊戲場管理條例，委不足採。㈥本件原告聲明求為判決被告應依其申請發給電子遊戲場業營
業級別證，其訴訟類型為課予義務訴訟，就此訴訟類型之判斷基準時點以言詞辯論程序終結前為準。本件乃於行政程序進行中，臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例已頒布施行，原告之申請屬該自治條例不允許範圍，係屬中央法規標準法第18條但書所謂「新法規禁止之事項」，依中央法規標準法第18條規定意旨，應適用新法規之臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例。
㈦原告又主張其於99年11月8 日提出申請，被告本應於2 個月
內作成處分，竟至100 年9 月14日始作成前處分，違反誠信原則，應由法院於審理系爭處分時予以審查乙節。原告主張被告違反誠信原則，自應就所主張負舉證責任。查被告以前處分否准原告之申請，係以「……鑑於該址設立電子遊戲場業將對周圍環境安寧、治安及善良風俗造成相當程度負面衝擊，有礙公共利益之虞，所請歉難照准，……」等語，而依電子遊戲場業管理條例第8 條及臺北市土地使用分區管制自治條例第95條之1 之規定否准原告之申請，有前處分在卷可稽（見本院卷第124 頁）。前訴願決定則以：依卷附資料，既未見被告於作成處分前有查明業者將來採取之營業規模、動線規劃、營業時間、機台種類等等可能與顧客人數、秩序、娛樂效果有所影響之各節，並促請業者提出資料且為陳述以供調查，亦未於處分書具體說明究係如何有「有礙公共安全、衛生、安寧或公共利益之虞」之情事，而撤銷前處分，並命被告另為適法之處分，亦有該訴願決定書在卷足憑（見本院卷第22頁）。即被告應依訴願決定意旨重為調查審核而為准駁，前處分並非當然違法，原告之申請是否核准尚屬未定，質言之，原告之申請並非當然應予准許。故原告主張若被告於其申請時即予以核准，則原告已取得之核准將不受事後法令提高標準的影響云云，核係其主觀推論，自屬無據。又倘原告認被告對其申請案未依限完成審查並作成決定，本可依訴願法、行政訴訟法，提起訴願及行政訴訟，以保障其權利，並非無救濟之途。被告於99年11月8 日受理申請，於99年12月14日函臺北市政府教育局及臺北市政府衛生局函查，並以100 年1 月6 日府產業商字第00000000000 號函通知原告系爭申請案「俟審核完成，即行通知」等語（見本院卷第12 1頁），復於100 年7 月6 日向警察局函查，經臺北市政府警察局萬華分局於100 年7 月11日函復（本院卷第122頁），被告又於102 年4 月15日準備程序陳述，本件處理程序因簽辦涉及市長層級等情，又查臺北市法規標準自治條例係於97年4 月11日已經提案制定，自治條例提案前被告已經對該案召開公聽會及座談會，廣徵民眾意見並將輿論意見納入自治條例，自治條例於97年5 月27日經被告市政會審議通過，臺北市議會於99年5 月26日二讀審議通過，於99年6 月
3 日自治條例送請行政院核定，原告對此並不爭執，亦與原告所提原證12、13、14相符。可見在原告提出核發電子遊戲場業營業級別證申請時即99年11月8 日前，自治條例之立法歷程已經進行數年，且經被告召開公聽會及座談會，自治條例規定資本額及營業面積，原告係於該自治條例經臺北市議會審議通過，於99年6 月3 日送請行政院核定中，其欲經營電子遊戲場業對於送請核定之自治條例規定已有預見，仍於99年11月申請設立電子遊戲場業登記及營業級別證，嗣被告依101 年1 月31日前訴願決定審查時，適用100 年11月10日公布施行之臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例，以原告之申請不符自治條例之規定，予以否准，自不生違反誠實信用原則及信賴保護原則之問題。本件並無原告所述違反誠信原則之問題，即無適用或類推適用中央法規標準法第18條但書從優原則之可能，從而原告主張就被告違反誠信原則之事實，類推適用電子遊戲場業管理條例，以填補中央法規標準法第18條規定之漏洞，亦無足取。
六、綜上所述，原告主張均無可採。原處分否准原告電子遊戲場業營業級別證之申請，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，原告所舉學說、本院判決及最高行政法院判決均屬個案見解，自無拘束本件之效力，均併予敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 15 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 蘇 嫊 娟法 官 林 妙 黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 8 月 15 日
書記官 蔡 逸 萱