臺北高等行政法院判決
102年度訴字第629號102年7月18日辯論終結原 告 程雅慧
程雅雯共 同訴訟代理人 舒瑞金律師複 代理 人 洪甯雅律師被 告 臺北市大安區戶政事務所代 表 人 艾蕾（主任）訴訟代理人 洪旭良
黃盟欽被 告 臺北市文山區戶政事務所代 表 人 陳呈祥（主任）訴訟代理人 洪育懷
翁雨農郭冠蓮上列當事人間戶政事件，原告等不服臺北市政府中華民國102 年
2 月26日府訴一字第10209033000 號、102 年2 月27日府訴一字第10209033100 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告程雅雯、程雅慧為辦理其繼母即訴外人高淑珍（民國10
1 年5 月10日死亡）之遺產繼承事宜，委由代理人中華海事法律事務所律師於101 年10月30日檢附高淑珍之戶籍謄本、共同生活照片、往來書信及訃文等相關資料，分別向被告申請補填其等之養母姓名為「高淑珍」。原告程雅慧經被告臺北市大安區戶政事務所（下稱「大安戶政事務所」）依高淑珍之戶籍登記資料及原告程雅慧檢附之相關文件，從形式上審查無法確定高淑珍有收養原告程雅慧之意思，乃以101 年10月30日北巿安戶登字第10131319500 號函否准原告程雅慧申請補填養母姓名為高淑珍（下稱「原處分一」）。原告程雅雯則經被告臺北市文山區戶政事務所（下稱「文山戶政事務所」）審認原告父親程之瀚於50年9 月2 日與高淑珍結婚時，原告程雅雯已滿7 歲，無從因自幼扶養，而與高淑珍發生收養關係，乃以101 年11月1 日北市文戶登字第10131170
900 號函否准其申請補填養母姓名為高淑珍（下稱「原處分二」）。原告均不服，提起訴願，經臺北市政府分別以府訴一字第10209033100 號及府訴一字第10209033000 號訴願決定駁回（下合稱「訴願決定」），遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張：本件係伊等向被告申請收養登記事件，經被告依職權調查伊等所提出之證據所為否准伊等辦理收養登記之事件，並非伊等與被告或第三人間有何「收養關係存否」實體上應由民事法院以判決判定之爭議，自無訴請民事法院救濟之可能。依民法親屬編施行法第1 條之規定，有關親屬之事件，在民法親屬編修正前發生者，除民法親屬編施行法有特別規定者外，不適用修正後之規定，而民法親屬編施行法就民法第1079條於74年6 月3 日修正後之規定，並無特別適用修正前發生之親屬事件，是本件應適用修正前發生當時之規定，且依司法院31年院字第2332號解釋及臺灣高等法院97年重家上字第27號民事判決意旨，修正前民法第1079條第
1 項所謂「自幼」係指未滿7 歲，「撫養」則指以有收養他人子女為自己子女之意思養育在家而言，民法修正前之收養子女，如係自幼撫養為子女者，既不以將原報戶籍塗銷，辦妥收養登記為生效要件，僅需有自幼撫養之事實並以之為子女之意思即可。而伊等父親程之瀚與高淑珍於49年10月間經人介紹而認識，於此期間高淑珍已將伊等視為自己子女照顧、撫育，伊等亦將高淑珍視為生母，喚高淑珍為媽媽。又伊等父親於50年9 月2 日與高淑珍結婚，可知高淑珍於原告程雅雯未滿7 歲時已有養育之事實存在，而原告程雅慧當時年僅2 歲，雖未有書面之收養登記資料，惟高淑珍亦係自伊等年幼時即有撫育之事實，自可認有視為自己子女照顧之意思。另於高淑珍之訃聞中伊等並列為孝女，高淑珍為母親、並有高淑珍與伊等之生活照、高淑珍於原告程雅雯結婚時擔任主婚人之照片，且自高淑珍與大陸親戚往來書信之內容亦足證高淑珍確有於主觀上以「自己子女」養育伊等之意思表示，是高淑珍於生前主觀上即有收養伊等之意。此外，依內政部98年1 月19日內授中戶字第0980060011號函（下稱「98年
1 月19日函釋」）意旨，得否適用修正前民法第1079條但書「自幼撫養」規定，認定其身分已轉換為養女，需視收養人主觀上是否以「自己子女之意思」養育在家而定，此為事實認定問題，宜由主管機關依職權自行認定，被告須審酌原告所提證據而判斷本件是否有收養關係存在，而非僅以無確認權限予以駁回。再觀諸內政部74年2 月16日台內戶字第292156號函（下稱「74年2 月16日函釋」）及最高行政法院92年度判字第633 號判決之內容，戶籍資料雖無收養相關之記載，如有證據足以證明當時有收養之事實，仍應認其有收養之關係，而臺灣高等法院93年重家上字第14號民事判決亦闡明所謂收養意思，解釋上只需當事人間有設定作為親子精神上相互依存關係即可認有收養之意思，而不以親子實際共同生活為必要，而高淑珍自小撫育伊等，伊等於高淑珍晚年生病亦盡心照顧，難謂彼此並無作為親子之精神上相互依存關係，被告否准伊等之申請顯有違誤。再者，高淑珍為坐落於臺北市○○區○○段○小段○○地號土地及其上房屋（下稱「系爭房地」）之所有權人，於87年5 月1 日申請自用住宅登記，當時係以原告程雅慧名義辦理，該申請案亦經臺北市稅捐稽徵處大安分處（下稱「大安分處」）核可，依土地稅法第8 條之規定：「本法所稱自用住宅用地，指土地所有權人或其配偶、直系親屬於該地辦竣戶籍登記……」，若大安分處承辦人員認原告與高淑珍間無親屬關係，甚非直系親屬，何以同意核可該申請案，倘若當時承辦人員即告知伊等不符親屬身分，高淑珍即會與伊等辦妥收養登記，自無本件訴訟之發生等語。並聲明：㈠訴願決定及原處分一（程雅慧部分）、二（程雅雯部分）均撤銷。㈡被告應作成准予原告被高淑珍收養登記之處分。
三、被告大安戶政事務所則以：依最高法院23年上字第4823號判例意旨「養子女與養父母之關係，須收養者有以他人之子女為子女之意思而收養之，始能發生，若僅有養育之事實而無以之為子女之意思，則被養育者，自不能取得養子女之身分。」高淑珍既已死亡，自無從探求高淑珍主觀上是否以「自己子女之意思」養育原告程雅慧，且依改制前行政法院78年度判字第2137號判決意旨，原告程雅慧所提之證明文件均屬私文書，由該證明文件亦無從得知高淑珍主觀上之意思表示，收養成立與否尚有疑問，是伊依內政部82年2 月15日台內戶字第8201533 號函釋（下稱「82年2 月15日函釋」）意旨，以原處分一函覆原告程雅慧循司法途徑解決，並以法院判決為準以資救濟，並無違法等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、被告文山戶政事務所則以：原告程雅雯之母親劉育英於49年
5 月2 日死亡，其父程之瀚於50年9 月2 日與高淑珍結婚，原告程雅雯主張高淑珍於其年僅6 歲時即至家中幫忙照顧、撫育伊等，符合自幼撫育之規定，惟依當時民法第1079條、司法院31年院字第2332號解釋、內政部40年3 月2 日臺內民字第6763號函釋（下稱「40年3 月2 日函釋」）意旨，民法第1079條但書所謂「幼」，係指未滿7 歲而言，而高淑珍與原告父親結婚時原告程雅雯已逾7 歲，自不符合上開自幼撫育之規定，而應依民法第1079條規定以書面為之，此有前司法行政部62年6 月11日(62)臺函民字第05850 號函釋（下稱「62年6 月11日函釋」）可參。又原告程雅雯主張其自6 歲時起即接受高淑珍撫育，惟伊依原告程雅雯檢附之共同生活照片、往來書信及訃聞等相關資料，尚難判斷原告程雅雯有自幼受高淑珍撫育之情事。另參照內政部43年7 月6 日內戶字第51926 號函釋（下稱「43年7 月6 日函釋」），在原告程雅雯提供與高淑珍之收養書面前，亦僅能認為係直系一親等姻親尊親屬。至原告程雅雯主張其與高淑珍間有收養關係存在，此乃實體法之認定問題，依法須由民事法院判決認定，是原告程雅雯可向民事法院提起「收養關係存在之訴」，如經民事法院判決確認其收養關係存在，原告程雅雯即可憑該民事判決向伊申請辦理收養登記，是伊以原處分二否准原告之申請並無違誤。此外，依最高法院23年上字第4823號判例意旨可知，養子女與養父母之關係，須收養者有以他人子女為子女之意思而收養之，始能發生，而高淑珍於原告程雅雯逾7 歲時與原告父親辦理結婚登記，其於生前均未依相關規定表示收養原告為子女之意思表示，縱其對原告有養育之事實，然究有無收養之意，非本人無法探其真意。且原告所提之證明書，雖經法院所屬民間公證人認證，核其性質僅為認證性質，證人等均未經具結，且文字均相同，顯有疑義。至原告主張高淑珍曾以原告程雅慧名義辦竣戶籍登記，而辦妥以自用住宅用地稅率課徵地價稅，係因大安分處認原告程雅慧與高淑珍具有親屬關係，經伊向大安分處函詢，依大安分處於102 年6 月27日以北市稽大安丙字第10249910400 號函覆可知（下稱「102 年6 月27日函」），大安分處係因認定原告程雅慧係土地所有權人配偶之子女，係直系姻親，未認定渠等為具收養關係之直系血親，是原告所提之證據均無相當確實之證明力，伊駁回原告之申請，應無不法等語，自為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有原處分
一、二影本、訴願決定影本在卷可稽（本院卷第72至74、96至99頁），堪認為真正。
六、經核本件兩造爭點為：原告請求被告作成准予原告被高淑珍收養登記之處分，是否有據？本院判斷如下：
㈠按「收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在
此限。」74年6 月5 日修正前民法第1079條定有明文。收養係以發生親子身分關係為目的之要式契約行為，必收養者與被收養者間有創設親子關係「合意」之書面，始能成立，修正前民法第1079條但書所定「自幼撫養為子女者，不在此限」，不過係用以規定表明被收養者未滿7 歲而無法定代理人時，如棄嬰者，得不經書面合意，逕以收養者出於收養意思，自幼撫養為子女而發生收養關係，以解決現實之困難。此由該條76年6 月5 日修正立法理由：「收養既使收養者與被收養者發生親子關係，為昭慎重，自應以書面為之。惟收養未滿7 歲之人為養子女，因被收養人無意思能力，如其又無法定代理人代為意思表示或代受意思表示，即無從以書面為之，應設例外規定，以解決困難。又依舊法本條但書之規定，自幼撫養為子女者，不必具備書面，即認有合法之收養，惟本條修正第4 項已明定收養子女應聲請法院認可，僅有自幼撫養為子女事實，已不能認有合法之收養，則『自幼撫養為子女』一句已無意義。爰將舊法原條文但書修正為『但被認養人未滿7 歲而無法定代理人者，不在此限』……。」可見74年6 月5 日將民法第1079條但書，由「自幼撫養為子女者，不在此限」，修正為「但被收養人未滿7 歲而無法定代理人者，不在此限」，乃係因應同條第4 項增訂收養子女應聲請法院認可規定而作文字上之修正甚明。是被收養人未滿
7 歲而有法定代理人時，並無修正前民法第1079條但書規定之適用，如未經其法定代理人以書面代為及代受收養之意思表示，尚不得僅以自幼撫養為子女之事實，即認發生收養關係，而置其法定代理人（本生父母）之權益於不顧（臺灣高等法院101 年度家上字第277 號、第347 號判決意旨參照）。
㈡經查：
1.原告程雅雯為00年0 月0 日出生，程雅慧為00年0 月0 日出生，其等之生母劉育英於49年5 月2 日死亡，其等之父親程之瀚嗣於50年9 月2 日與高淑珍結婚等情，有戶籍謄本在卷可稽（本院卷第14頁）。
2.基此，可知原告所提出之戶口名簿影本、身分證影本、戶籍謄本影本、生活照片、訃文影本、往來書信影本、經公證人認證之證明書等證據，縱能證明其等主張高淑珍於49年10月間即至家中幫忙照顧、撫育原告屬實，惟因高淑珍撫育原告之初，原告有法定代理人程之瀚可代為及代受意思表示，並非無法定代理人之人，自無修正前民法第1079條但書規定之適用。又原告未經其等法定代理人程之瀚以書面代為或代受收養之意思表示，為原告所不爭執，則尚不得僅因高淑珍自幼撫養原告為子女之事實，即認其等間之收養關係業已成立。
3.原告與高淑珍間之收養關係既未合法成立，則原告請求被告作成准予原告被高淑珍收養登記之處分，自屬無據。被告分別以原處分一、二駁回原告之申請，並無違誤。
㈢綜上所述，原告主張各節，均無可採。因高淑珍撫育原告之
初，原告並非無法定代理人之人，應無修正前民法第1079條但書規定之適用，又原告復未經其等法定代理人程之瀚以書面代為或代受收養之意思表示，則原告與高淑珍間並未合法成立收養關係，從而，被告分別以原處分一、二駁回原告為高淑珍收養登記之申請，並經訴願決定予以維持，理由雖有不同，惟結論均無二致，仍應予維持。原告猶執前詞，訴請撤銷，並判命被告作成准予原告被高淑珍收養登記之處分，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段、第104 條、民事訴訟法第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕銘富
法 官 黃桂興法 官 張國勳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
書記官 陳可欣