臺北高等行政法院判決
102年度訴字第63號102年5月30日辯論終結原 告 漢嵩實業股份有限公司代 表 人 姜國樑（董事長）訴訟代理人 洪東雄 律師
王晨桓 律師被 告 桃園縣政府代 表 人 吳志揚（縣長）住同上訴訟代理人 曾昭牟 律師上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國101 年11月29日台內訴字第1010322791號（案號：0000000000）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：原告於民國100 年6 月8 日函詢被告關於桃園縣○○鎮○○路○ 段○○巷道路（即桃園縣○○鎮○○段○○○段○○○○○ ○號土地）是否為既成道路，案經被告以100 年9 月13日府工土字第1000370729號函復原告：「旨揭道路經本府認定與司法院大法官釋字第400 號既成道路成立公用地役關係所需要件尚符，應予認定為供公眾通行之既成道路。」訴外人林文俊（即系爭土地所有權人）於100 年12月23日陳情系爭土地並非供不特定公眾通行之既成道路，而係其前手（簡招龍、簡名德）出租予漢溪實業公司作道路使用，租約期限自69年
2 月26日起至109 年2 月26日止，並檢具租約影本，請求被告撤銷前開既成道路之認定。案經被告審認後，以101 年6月15日府工土字第1010148322號函（下稱原處分）知原告：
「○○○鎮○○段○○○段○○○○○ ○號土地前任地主林文俊君於民國100 年12月23日提供民國69年2 月26日由簡招龍、簡名德與漢溪實業股份有限公司所簽立之承租土地租約書影本，租約書影本內載○○○鎮○○段○○○段350 （現分割為350 及350-4 ）、350-1 （現分割為350-1 及350-5 ）、
351 、352 、353 地號等5 筆土地（下稱系爭土地）為道路用地使用（長定116 公尺，寬定8 公尺為限），案經本府辦理相關行政調查，承租土地租約書影本內承租做為道路用地使用之土地與司法院大法官解釋釋字第400 號理由書中既成道路成立公用地役關係條件之『於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事』不符，不應予認定為具有公用地役關係之既成道路範圍。」原告不服，提起訴願，遭經駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、先位聲明部分：
（一）本件巷道爭議，必應先遵循桃園縣建築管理自治條例，就現有巷道之認定發生疑義時，組成現有巷道評審小組審議之，方符合正當法律程序，原處分既未依此為之，其程序即屬重大瑕疵，應予以撤銷：
1、行政處分之做成，應踐行正當法律程序，已為司法院大法官歷來諸多解釋所揭示，此有司法院釋字第392 、396 、
418 、436 、445 、491 號解釋文可參。又建築法第101條之規定，係授權予直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，從而，桃園縣議會即制訂「桃園縣建築管理自治條例」，即為地方行政機關若就建築管理等事項，應依循上開自治條例辦理，方符合正當法律程序。
2、「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：1 、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」、「前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由桃園縣政府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」、「現有巷道之認定發生疑義時，由本府組成現有巷道評審小組審議之」桃園縣建築管理自治條例第2 條定有明文。是以，於現有巷道之認定發生疑義，依法自應組成現有巷道評審小組審議，方符合正當法律程序。
3、被告於原處分前即已認定系爭巷道為具有公用地役關係之既成道路。嗣後又以原處分變更認定系爭巷道於上開土地部分為不具有公用地役關係之既成道路。顯見，被告對於系爭巷道之部分地段是否具有公用地役關係，前後不一，即彰顯系爭巷道是否具有公用地役關係已有爭義，揆諸前揭說明，就所稱系爭巷道是否具有公用地役關係及其範圍，自應組成巷道評審小組為審議，而不得容認被告未踐行上開正當法律程序，即擅自變更公用地役關係之認定。
4、綜上所陳，系○○○鎮○○路○段○○巷係已編定巷道之既成道路，且該巷位址包括系爭土地，為不爭之事實，且業經被告認定為具有公用地役關係之既成道路，有被告100年9 月13日府工土字第1000370729號函，今被告既經已不願繼續持有系爭土地所有權之「前地主」林文俊之異議，而為不同之認定，自屬對於現有巷道之認定發生疑義，揆諸前揭說明，自應組成現有巷道評審小組審議之，詎被告竟未依循上開程序，即逕自做成原處分，撤銷原所為之具有公用地役關係既成道路之認定，其程序上自有重大違誤，應予撤銷。
（二）本件原處分略以，桃園縣○○鎮○○段○○○段○○○ ○○號地號土地前任地主林文俊於100 年12月23日提供69年2月26日由簡昭龍、簡名德與「漢溪實業股份有限公司」所簽立之承租土地租約書影本，租約書影本載明系爭土地為道路用地使用（長定116 公尺、寬定8 公尺為限），故認與司法院釋字第400 號理由書中既成道路成立公用地役關係條件之「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」不符，而不予認定為具有公用地役關係之既成道路範圍云云，實有下列認事用法不當之處，茲分述如下：
1、上開租約影本是否真正，被告既前經命林文俊提出租約正本供查驗而不可得，復率以林文俊提出之「影本」為判斷依據，未調查其真實性，自非妥適，合先敘明。
2、司法院釋字第400 號解釋理由書揭櫫：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第25
5 號解釋、行政法院45年判字第8 號及61年判字第435 號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要」。是私有土地如成為道路而供公眾通行，而土地所有人於公眾通行之初並無阻止，且經歷之年代久遠而未曾中斷，且為公眾通行所必要，即應認該土地已因時效完成而成為既成道路，有公用地役關係存在。又按公用地役關係，於通行之初縱有出租關係，若所有人並無阻止承租人以外之不特定公眾通行，自亦無礙成立公用地役關係，此亦有本院94年度訴字第3900號判決意旨可資參照。
3、本件系爭土地確屬供公眾通行使用，並已歷時久遠，且原土地所有權人從未阻擋承租人「漢溪實業股份有限公司」以外車輛通行使用，有下開事項可稽：
（1）系爭巷道至遲於70年7 月間即已存在，此有行政院農委會林務局農林航空測量所航空圖可證。就系爭土地供道路使用部分，除供原告所屬車輛進出外，亦至少有○○○鎮○○路○段○○巷○○號（○○○○○店）、70號（簡名德）、72號（漢嵩實業股份有限公司）及明華交通有限公司汽車保養廠、漢華交通有限公司人員車輛進出使用，是系爭道路為供公眾通行，且通行之初所有權人並未阻擋公眾通行，至為明確。
（2）系爭巷道為通往址設桃園縣○○鎮○○路○段○○巷○○號「蓮座山觀音寺」之路徑，且為交通疏運之重要路徑，有桃園縣政府警察局大溪分局「蓮坐山觀音亭交通管制道路圖」，其下山路徑即係以行經內柵路一段60巷為單向出口唯一道路。
（3）「漢溪實業股份有限公司」復又已於75年1 月16日解散在案而不復可能使用系爭土地通行，而係由原告及附近居民、公眾通行，土地所有權人均未有任何阻止，迄今已逾二十餘年，自無不符「於通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」。綜上可知，系爭巷道實非如被告所述，僅供原告使用通行，而係供公眾通行之用，至為灼然。
4、綜上所陳，系爭土地確為有公用地役關係存在之既成道路，被告徒以一無法證明真正之租約，即認定不具公用地役關係，而未查究原承租人業已解散在案而係供公眾通行使用，。
二、備位聲明部分
（一）「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」行政訴訟法第6 條第1 項前段定有明文。本件原告於設廠之初，即係以系爭土地所座落之內柵路一段60巷為唯一聯外道路，系爭土地是否具有公用地役關係而得供通行之用，即攸關原告得否對外為交通而得續為營業，並以形成或確認公法法律關係之行政機關即被告，即屬適格具備訴訟權能，合先敘明。
（二）本件系爭巷道確具有公用地役關係存在，已如前述，姑不論現被告僅以所謂的「係針對道路屬性予以確認釐清，無涉現有巷道之改道或廢止」，而認無前開自治條例應經現有巷道評審小組之審議之適用，惟被告所為系爭巷道部分不具有公用地役關係之認定，已嚴重損及原告對外之交通，為此，爰有備位提起確認之訴之必要。
三、本件爭議，實屬同業間之惡性競爭所致。原告及公眾通行系爭巷道多年，均無任何爭議，亦從不知有所謂之「租約」存在，然頃因有心人士林文俊及洪文圳為阻礙原告合法經營，遂一再堆置石塊，致○○○鎮○○路○段○○巷無法通行，業經桃園地方法院101 年度訴字第347 、348 號判決公共危險在案。然被告於本件巷道爭議之處理過程中，其態度及立場實屬令人費解。桃園縣政府工務局竟為使林文俊得以脫免罪責，置桃園縣建築管理自治條例有關現有巷道爭議應經巷道評審小組審議之相關規定於不顧，復無視於○○鎮○○路○段早已供公眾使用多年，非原告所獨用，並作為重要節日交通疏運之重要道路，悍然於前揭案件開庭審理前夕，即以原處分系爭土地中供道路使用部分，非屬既有公用地役關係之既成道路；嗣原告依法就唯一出入道路即○○○鎮○○路○段○○巷○○號銜接至台四線之道路申請核發101 年10月1 日至同年12月31日之管制路段通行證，經桃園縣政府交通局人員表示，內柵路一段60巷業經桃園縣政府認定為不具有公用地役關係之既成道路，即非屬管制路段，要求原告僅需申請台四線至內柵路一段之通行證即可，無需申請內柵路一段至內柵路一段60巷72號之私有道路通行證。原告迫於無奈，僅得依該行政指導為之，詎竟遭桃園縣政府警察局以原告所屬砂石車行駛內柵路一段之禁行路段而一再開單告發。凡此種種，實已無從信賴被告得以依法行政，維護合法業者之生存權益，而有賴於法院維護公理正義。原處分及訴願決定之認事用法均有違誤，且系爭土地現供道路使用部分確具有公用地役關係存在等情。並聲明求為判決：
（一）先位訴之聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
（二）備位訴之聲明：確認座落桃園縣○○鎮○○段○○○段350 、350-1 、350-4 、350-5 、351 、352 、35
3 地號等七筆土地現況為桃園縣○○鎮○○路○段○○巷道路使用之土地，存在公用地役關係。
參、被告則以：
一、系爭土地於本件產生之爭議，乃就土地屬性認定，核與桃園縣建築管理自治條例係之規範要件有間，亦與桃園縣政府現有巷道評審小組設置要點之規定內容不符，故被告未組成現有巷道評審小組審議，於法無違，原處分自無程序重大瑕疵而應予撤銷事由：
（一）依桃園縣建築管理自治條例第2 條第1 項規定：「供公眾通行，且具有公用地役關係之巷道。」系爭土地不具公用地役關係，即與該條項之規定未合，復未經土地所有權人出具無條件供公眾通行同意書或捐贈土地為道路使用，亦未曾指定建築線，依桃園縣建築管理自治條例第2 條第1項之規定，非屬該條例所稱之現有巷道。
（二）次依該條例第2 條第3 項現之規定：「現有巷道之認定爭議發生疑義時，由本府組成現有巷道評審小組審議之。」系爭土地經被告辦理相關查證後依職權認定，明顯與司法院釋字第400 號既成道路成立公用地役關係要件不符，認定過程並無疑義，爰無組成現有巷道審議小組之可能。
（三）蓋依桃園縣政府現有巷道評審小組設置要點第2 條：「本要點所稱之現有巷道係指符合桃園縣政府管理自治條例第
2 條第1 項規定之巷道。」、第5 條：「本府因現有巷道之認定、廢止或改道發生疑義，法規無法周全規定各種認定標準時，得檢具下列書圖文件，提請本小組審議並出席說明」本件系爭土地既得依具有準憲法性質而同為最高法規範位階之大法官解釋加以認定不具公用地役關係，而非屬現有巷道性質，要與設置巷道評審小組審議之前提，需現有巷道之疑義，又無法規範可資周全認定之情形不合，自無從設置巷道評審小組審議，被告機關據此所為之行政處分自屬適法，並無原告所謂違反正當法律程序之重大瑕疵情形存在，原告起訴所指，洵屬誤會。
二、系爭土地前係因租賃關係而供作道路使用，與司法院釋字第
400 號關於既成道路成立公用地役關係之要件不符，故不應予認定為具有公用地役關係之既成道路範圍，原處分於法並無不合，應予維持：
（一）系爭土地前經林文俊於100 年12月23日表示，其所有之桃園縣○○鎮○○段○○○段第○○○-5地號土地，於69年
2 月26日由簡招龍、簡名德簽立承租土地租約書出租予漢溪實業股份有限公司（已解散）做為道路使用，租約內載明桃園縣○○鎮○○段○○○段第○○、○○、○○、等五筆土地供作道路使用，其中○○○地號分割為○○○、○○○-4地號，第○○○-1地號分割為○○○-1、○○○-5 地 號，而成為本件系爭土地之地號現況。
（二）承上，系爭土地既係基於租賃關係，而為本於民法規定而提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，乃司法院釋字第400 號解釋理由書所明揭，原告未辨其情，一再為背於解釋理由之主張，已明顯違法，被告礙難照准，原處分否准原告認定既成道路之請求，洵屬適法。
（三）土地所有權人與使用土地作為通行使用支人訂立租約，足以彰顯其行使本於財產權主體之使用收益權能之意，更足以表示未定立租約者即排除使用，與司法院釋字第400 號解釋理由書所揭諸既成道路成立公用地役關係之要件二，需「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」，即有不符。
（四）再以系爭土地於69年基於租約供作道路使用，原告亦一再主張依70年之行政院農委會林務局濃林航空測量所空照圖，斯時起應存在原告通行之道路。姑且不論原告公司當時根本尚未設立，斯時存在之道路乃承租人漢溪公司基於租賃關係而為使用，且如此明確之時間點，更與司法院釋字第400 號解釋理由書所揭諸既成道路成立公用地役關係之要件三：「須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。」明顯不符，要無據此成立公用地役關係之可能，原告之主張，自無理由，爰應予駁回。
三、至於原告另主張被告僅以林文俊提出之影本作為判斷依據，更屬誤會。被告於接獲林文俊檢附租約影本之陳情後，因無法逕為認定租約之真實性，曾轉請臺灣桃園地方法院公證處協助辦理租約認證，猶不可得，為進一步辦理租約影本真實性之行政調查，爰依行政程序法第38條關於行政機關進行職權調查之規定，分別與簡順平（承租土地租約書之出租人簡昭龍之子）、簡大智（承租土地租約書之出租人簡名德之子）進行訪談作業，兩人均表示其父親皆有告知有出租土地供砂石場使用且收取租金。被告於竭盡行政調查之程序後，本於調查可得之所有事證全盤考量後，職權認定系爭土地並未符合司法院釋字第400 號解釋理由書所揭諸既成道路成立公用地役關係之要件，自屬適法，並無原告所指未盡調查即率予認定情事。並聲明求為判決駁回原告之訴。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告工務局訪談簡大智之訪談紀錄表影本（訴願卷第39至40頁）為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、系爭土地是否為既成道路？
二、本件巷道爭議，是否應依桃園縣建築管理自治條例組成「現有巷道評審小組」審議之，方符合正當法律程序？
伍、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）行政程序法第117 條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，被告得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」
（二）行政程序法第118 條規定：「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。但為維護公益或為避免受益人財產上之損失，為撤銷之機關得另定失其效力之日期。」
二、系爭土地非為既成道路：
（一）本件系爭土地前經被告100 年9 月13日府工土字第1000370729號函認定為既成道路，但嗣所有權人林文俊於100 年12月23日提供租約影本並表示「其所有之桃園縣○○鎮○○段○○○段第○○○-5地號土地，於69年2 月26日由簡招龍、簡名德簽立承租土地租約書出租予漢溪實業股份有限公司（已解散）做為道路使用，租約內載明桃園縣○○鎮○○段下崁小段第○○○、○○○、○○○、等五筆土地供作道路使用，其中○○○地號分割為○○○、○○○-4 地 號，第○○○- 1地號分割為○○○-1、○○○-5
地 號，而成為本件系爭土地之地號現況」等語，被告轉請臺灣桃園地方法院公證處協助辦理租約認證無結果，故而依行政程序法第38條進行職權調查，分別於100 年5 月17日、25日，訪談簡順平（承租土地租約書之出租人簡昭龍之子）、簡大智（承租土地租約書之出租人簡名德之子），兩人均表示其父親皆有告知有出租土地供砂石場使用且收取租金，核與租約影本內容相符，被告因而依職權審認系爭租賃契約係屬真實，並依行政程序法第117 條規定，以原處分撤銷「系爭土地為既成道路」之認定，尚無違誤。
（二）原告雖主張系爭土地確屬供公眾通行使用，並已歷時久遠，且原土地所有權人從未阻擋通行，已符合既成道路定義，而林文俊提出之租約並無正本，被告率以「影本」為判斷依據，未調查其真實性，自非妥適云云。
（三）惟查被告非僅以林文俊提出之影本作為判斷依據，其已依行政程序法第38條規定，為職權調查，並訪談相關人證，本於調查所得全盤考量後，依職權認定系爭土地確曾有租約存在，自無違誤。又「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255 號解釋、行政法院45年判字第8 號及61年判字第435 號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要」，業經司法院釋字第400 號解釋在案，是若於公眾通行之初，土地所有權人是將土地出租他人供道路使用，因履行私法契約故而不阻止通行，該土地自不符合「公用地役關係」之定義。本件系爭土地縱供公眾通行歷時久遠，且原土地所有權人從未阻擋通行，但土地所有權人乃是為履行私法契約故而不阻止通行，系爭土地自不符合「公用地役關係」（既成道路）之要件，原告主張尚不足採。
三、本件巷道爭議，無庸依桃園縣建築管理自治條例組成「現有巷道評審小組」審議之：
（一）原告雖主張本件巷道爭議，未依桃園縣建築管理自治條例組成「現有巷道評審小組」審議之，不符合正當法律程序云云。
（二）惟按桃園縣建築管理自治條例第2 條第3 項固規定：「現有巷道之認定爭議發生疑義時，由本府組成現有巷道評審小組審議之」，但係指現有巷道之認定「發生疑義時」，方有組成現有巷道評審小組之必要，桃園縣政府現有巷道評審小組設置要點第5 條因而規定：「本府因現有巷道之認定、廢止或改道發生疑義，法規無法周全規定各種認定標準時，得檢具下列書圖文件，提請本小組審議並出席說明」，可知若「現有巷道之認定、廢止或改道」之認定依法十分明確，即無組成現有巷道評審小組之必要。
（三）本件原處分撤銷被告100 年9 月13日府工土字第1000370729號函有關系爭土地為既成道路之認定，係因「公眾通行之初，系爭土地上確存租約」之事實認定結果，已如前述，則系爭土地與司法院釋字第400 號既成道路成立公用地役關係要件明顯不符，並無「法規無法周全規定各種認定標準時」之認定疑義，自無組成現有巷道審議小組之必要，原處分依行政程序法第117 條規定，逕依職權撤銷被告
100 年9 月13日府工土字第1000370729號函有關「系爭土地為既成道路」之認定，自無違誤，原告主張尚無足採。
四、從而，原處分並無違法，訴願決定予以維持，亦屬正確，原告先位聲明訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又系爭土地並不符合司法院釋字第400 號解釋所稱「公用地役關係」之定義，原告備位聲明請求「確認系爭土地存在公用地役關係」，亦無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳心弘法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
書記官 簡若芸