臺北高等行政法院判決
102年度訴字第745號102年10月2日辯論終結原 告 美麗華娛樂股份有限公司代 表 人 黃世杰（董事長）訴訟代理人 張玲綺律師
黃捷琳律師被 告 臺北市政府代 表 人 郝龍斌（市長）訴訟代理人 陳建州 律師上列當事人間消費者保護法事件，原告不服文化部中華民國102年3 月15日文規字第1022007739號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原處分及訴願決定均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告為電影片映演業，於臺北市○○區○○○路○號經營美麗華大直影城，該影城營業廳數共計10廳，且其中4 個映演廳（M CLUB）於現場揭示「禁止攜帶外食進入影廳」，被告認定該揭示與電影法中央主管機關前行政院新聞局（現業務由文化部主管）經消費者保護法第17條授權於99年2 月8 日以新影三字第0000000000Z 令公告「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」規定：「電影片映演業不得為禁止消費者攜帶食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知。但味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響之食物，得於映演場所明顯處揭示或標示禁止攜入。
」不符，有違臺北市消費者保護自治條例第8 條第1 項，遂以民國（下同）101 年8 月30日府觀行字第10130814400 號函通知原告限期改正暨陳述意見後，復依臺北市消費者保護自治條例第38條第1 項規定，以101 年10月19日府觀行字第10103007100 號處分書，處原告新臺幣（下同）6 萬元罰鍰，同時並命原告於101 年11月6 日前完成改正，原告逾期仍未改正，被告再以101 年11月9 日府觀行字第10131192100號處分書（與101 年10月19日府觀行字第10103007100 號處分書併稱為原處分），再處以原告8 萬元罰鍰。原告均不服，提起訴願，遭駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，並主張如下：㈠前行政院新聞局於99年2 月8 日所為「電影片映演業者不得
為禁止消費者攜帶食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知」之行政命令（下稱系爭行政命令），於不符合憲法第23條規定之比例原則限度下，限制憲法所保障之人民營業自由、契約自由，應屬無效。
⒈原告就所經營部分影廳禁止消費者攜帶外食進入食用，係
基於營業經營型態之選擇（提供較優質之觀影環境），並有正當原因，應受保障：
⑴電影片映演場所之「環境」有其特殊性。影廳在設計上
為提供觀眾良好的視聽效果，避免噪音干擾，是座椅均採用絨布座椅、且地面均鋪設地毯。而因電影映演時須維持影廳內部之黑暗狀態，因此於影廳內飲用食物時，極易發生掉落情事，而污損不易清潔之絨布座椅及地毯。為維護下一場電影觀眾之觀影品質，原告必須在非常有限之時間內清潔座位及地毯，因此影廳清潔之「困難度」及「頻繁度」，均遠遠超過一般專門提供食物之餐廳。從而，電影院禁帶外食或所販賣食物較外面餐廳稍高，實係出於「清潔成本」及「使用者付費」之不得不然。前行政院新聞局以上開命令要求業者必須同意消費者攜帶非影城提供食物進入「業者之私經濟空間」食用，實無端造成業者經營成本上之負擔，而欠缺適當合理性。
⑵電影院同業，亦不乏開放消費者可攜帶所有食物進入影
廳者（此為其競爭優勢所在），然相對的，該等未限制消費者攜帶外食之電影院其可能較不注重觀影環境之維護，此為各戲院同業營業型態之自由選擇。以臺北市現有二十多家電影院為例，選擇全面開放食物進場者有之、選擇不全面開放者亦有之，原告選擇部分影廳全面禁帶外食、其餘影廳不全面禁帶外食，凡此均為各電影院同業營業型態之「選擇」，屬於營業自由，為憲法所保障工作權與財產權之內涵。復且，原告於電影院之售票處等明顯場所均已清楚揭示，如消費者不願接受，除可選擇不買票外，縱買票後亦可於入場前無條件辦理退票；消費者有選擇去哪個電影院觀影之自由、有充分之自由選擇要去原告電影院之禁帶外食影廳（M CLUB）、或非禁帶外食影廳觀影，惟倘消費者選擇至原告所經營之電影院M CLUB廳觀賞電影，即表示其願意接受原告禁止外食入場食用之條件，此實亦屬契約自由之範疇，而為憲法第22條所保障其他自由權利之一種（司法院釋字第
576 號解釋參照）。除非有高度之公益需求（有限制之必要性），且符合比例原則，否則行政機關之限制營業自由與契約自由，即屬違憲。
⑶一般藝術表演乃至流行音樂演出，尚且全面禁止攜帶食
物進場，捷運車廂亦禁止飲食，何以電影院業者即須負有讓消費者「攜帶（非電院業者販售之）外食進入電影院內食用」之義務？如係因電影院業者自己亦有販賣食物（然業者並未強迫消費者購買）始如此要求，則何以對於一般之餐廳不如此要求？又如認為電影院業者賣的食物較貴，然同一商品在不同之地方本有不同之價格，例如：百貨公司與量販店所售同一商品，其價格高低即顯然不同，如認價格太高將對消費者不公平，則何以不乾脆由政府統一就所有商品制定價格？故除非「消費者在電影院內食用消費者自己帶來之食物」本身有其公益重要性及保護必要性，否則系爭公權力干預措施，即無法通過憲法第23條所定比例原則之第一關「目的正當性」原則之審查，遑論其次之「手段必要性」及「衡平性原則」之審查。
⑷再者，被告尚且禁止一般之家用垃圾丟棄在路邊公用垃
圾桶（因家用垃圾須隨袋支付垃圾處理費）、且對於違反者開罰，足見垃圾處理亦同樣有使用者付費原則。然政府卻強制要求原告及其他電影院業者不得禁止消費者攜帶外食進入影廳食用，且不可另向攜帶外食之消費者收取清潔費用或其他費用，無異是要求業者負擔「非業者自己販賣食物」之垃圾處理及清潔成本，對業者亦有失公平。
⒉國家基於維護公益之必要，雖非不得以法律對憲法保障之
人民之權利為合理之限制。行政機關限制電影院業者之營業自由、契約自由，要求不得禁帶外食攜入食用，其所欲實現之「公共利益」為何？其「公共利益之重要性」又是否足以正當化對營業自由、契約自由之限制？⑴「消費者是否得攜帶『非影城提供之外食』進入影廳內
食用」，顯與憲法第23條所定防止妨礙他人自由、避免緊急危難、或維持社會秩序三者均無關。以一般電影平均播放長度約2 小時而言，觀賞電影時並無一併飲食之必然需要。而電影院因應部分消費者飲食需求所提供飲食（依使用者付費原則，已將清潔成本併入食品價格），消費者本有充分之選擇權、得自由決定是否要在電影院消費。復且，電影院是否禁帶外食，各電影院業者有其各自之營業選擇，如要全部電影院業者一律不得禁帶外食，反而嚴重違背市場自由競爭機制。主管交易秩序、確保公平競爭之公平交易委員會，曾以95年12月19日公壹字第0950010914號函釋，明揭應由電影院業者自由決定是否禁帶外食之意旨，益見上開前行政院新聞局之行政命令，顯係不當限制人民權利。故「消費者得攜帶『非影城提供之外食』進入影廳內食用」本身，實不具公共利益之重要性，遑論其重要性高於原告之營業自由，而須限制原告之營業自由、契約自由以予特別保護之必要性。
⑵臺北市之電影院約有26家，新北市則約有11家，各家電
影院提供不同之觀影環境、不同之價格、不同之服務品質、不同之座位數、不同之定型化契約約定。而以原告所經營之美麗華大直影城為例，其內更有一般影廳、IMAX影廳及M CLUB影廳，提供不一樣之映演設備及觀影環境。是消費者就電影院之選擇，實非常多樣化。而僅以臺北市為範圍，原告所經營之美麗華大直影城之市占率約11% 左右，於市場上並無獨占地位（公平交易法第5-1 條參照），且就M CLUB廳禁帶外食，反而係削弱自己之競爭力。是基於憲法所保障之營業自由、契約自由、財產權，原告實有權在「自己所提供之營業場所」決定營業型態，而此項權利，倘欲以法令限制之，前提自須符合憲法第23條所定之比例原則。
⒊前行政院新聞局以系爭行政命令要求業者必須同意消費者
攜帶非影城提供食物進入「業者之私經濟空間」食用、且要求業者自行吸收相關因消費者於影廳內飲食所生之清潔成本（99年5 月17 日 「新影三字第0000000000Z 號」行政命令），無異要求電影院業者須自行吸收因消費者攜帶外食所增加之清潔成本，增加原告及其他同業之經濟上之負擔。其命令實缺乏「目的之正當性」，更逾越憲法第23條所定之「必要性」範圍，其限制手段與所欲達成之目的顯失均衡，是上開命令已牴觸憲法第23條之比例原則，與憲法第15條保障財產權、工作權、營業自由之意旨不符，亦與憲法第22條保障契約自由之意旨不符，依憲法第172條及行政程序法第158 條第1 項第1 款，應屬無效。因此，被告以原告禁止消費者攜帶外食進入M CLUB廳係損害消費者權益，違反消費者保護法第17條（即違反前行政院新聞局系爭無效之行政命令）為由，進而依臺北市消費者保護自治條例第8 條第1 項及第38條裁罰原告，訴願決定進予維持，自均欠缺合法、合憲基礎，而應予撤銷。
㈡原告所經營美麗華大直影城，業提供消費者充分選擇，亦無違反臺北市消費者保護自治條例第8條所定平等互惠情事：
美麗華大直影城共有10個影廳（內含1 個IMAX廳），其中計有6 個影廳（含5 個一般廳及1 個IMAX廳），並未禁止消費者攜帶食物進入食用，但針對屬於複合餐飲經營之MCLUB （共4 廳）則禁帶外食；且原告影城於MCLUB 所映演之電影於一般廳均有映演，原告並無剝奪顧客選擇電影之權利；而一般廳之廳數及座位數亦均超過M CLUB，消費者顯可自行依是否攜帶外食之需求而選擇觀影之影廳，實已提供消費者充分之選擇權，並無違反平等互惠原則情事。絕大多數之電影（尤其是熱門強片），於MClub 廳及一般廳均有播放，僅時段有所不同。但因一般廳之廳數及座位數較多，因此會發生少部分電影僅在一般廳播映但未在M Club廳播映之情形，但亦會發生僅在M Club廳播映而未在一般廳播映之情形。會發生此種情形，純係因同時上映之影片數（包括上映第一周及已上映一周以上之影片）及熱門度之不同，因此搭配不同之影廳座位數所導致，絕非就二種影廳予以差別待遇。
㈢縱認系爭行政命令並無違憲情事，被告以原告違反系爭行政
命令為由即予裁罰，已逾越消費者保護法規範範圍，違反依法行政原則中之法律優位原則：
⒈依臺北市消費者保護自治條例第1 條規定，臺北市消費者
保護自治條例係依地方制度法制定；而依地方制度法第30條第1 項規定意旨，被告就消費者保護事項制訂自治規章時，不得牴觸上位規範之中央法規（即「消費者保護法」，下稱消保法）。針對定型化契約違反中央主管機關公告之應記載或不得記載事項，消保法第17條第2 項僅以法律強制變更契約條款效力之方式，使發生該契約條款「無效」之效力，並就企業經營者拒絕、規避或阻撓主管機關派員查核定型化契約，依消保法第17條第3 項及第57條規定加以裁罰，但並未授權行政機關得就違反公告之應記載或不得記載事項者予以裁罰。倘消費者就此契約關係任何條款有爭議，應依據消保法第5 章之「消費爭議之處理」而為申訴、調解或消費訴訟。消保法並未授權直轄市或縣（市）政府就此「契約關係」之約定內容得強制介入要求改正、並予裁罰，是臺北市消費者保護自治條例第8 條第3項規定市政府所屬各目的事業主管機關（執行機關）得命企業經營者限期改正，且未限期改正者則依上開自治條例第38條第1 項處以罰鍰，實創設消保法所無之行政權限，已牴觸消保法之規範，並造成法規適用上之疑義。依據法律優位原則及前述地方制度法第30條規定，應屬無效，被告自不得依據38條該自治條例要求原告限期改正，進而予以處罰。
⒉最高行政法院及鈞院亦肯認行政機關對於契約條款違反消
保法之監督者，確無介入契約條款內容或要求企業經營者改正之權限：
依最高行政法院101 年判字第272 號判決、鈞院101 年度訴字第495 號判決意旨可見：立法者保留「定型化契約之限制」予中央主管機關，地方主管機關無介入之空間；且；消保法第四章「行政監督」所定地方主管機關得調查並得命限期改善、回收…或採取其他必要措施之情形，僅限於「商品或服務本身」所生之侵權損害或有損害之虞之情形，「契約條款」是否違反消保法之規定，並不在消費者保護法第四章「行政監督」第33條、第36條之規範範圍；如因契約條款發生消費糾紛時，應依該同法第5 章所定消費訴訟程序請求救濟。因此，依消保法之規範文義及體系解釋，並未允許地方主管機關介入契約條款內容、更未允許有命改正之權限。是被告制訂自治規章強制介入「契約約定內容」並要求企業經營者改善，實已逾越並牴觸上位規範之中央法規（消保法），依法律優位原則及地方制度法第30條規定應屬無效，被告自不得依據該自治條例要求原告限期改正，進而予以處罰。
⒊針對定型化契約違反中央主管機關公告之應記載或不得記
載事項，依消保法第17條規定，僅以法律強制變更契約條款效力之方式，使發生該契約條款「無效」之效力。並就企業經營者拒絕、規避或阻撓主管機關派員查核定型化契約，依消保法第17條第3 項及第57條規定加以裁罰，但並未授權行政機關得就違反公告之應記載或不得記載事項者予以裁罰。且消保法亦未授權直轄市或縣（市）政府就此「契約關係」之約定內容得強制介入要求改正、並予裁罰，是臺北市消費者保護自治條例第8 條第3 項規定市政府所屬各目的事業主管機關（執行機關）得命企業經營者限期改正，且未限期改正者則依上開自治條例第38條第1項處以罰鍰，實創設消保法所無之行政權限，已牴觸上位法規消保法之規範意旨。復依鈞院101 年度訴字第495 號判決意旨，立法者既保留「定型化契約之限制」予中央主管機關，地方主管機關自無介入之空間。且依消保法之規範文義及體系解釋，並未允許地方主管機關介入契約條款內容、更未允許有命改正之權限。因此，被告制訂自治規章強制介入「契約約定內容」並要求企業經營者改善，實已逾越並牴觸上位規範之中央法規（消保法），依法律優位原則及地方制度法第30條規定應屬無效，被告自不得依據該自治條例要求原告限期改正，進而予以處罰。
三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並主張如下：㈠按「下列各款為直轄市自治事項……：七、關於經濟服務事
項如下：……（四）直轄市消費者保護。」、「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例；……」、「……直轄市法規、縣（市）規章就違反地方自治事項之行政業務者，得規定處以罰鍰或其他種類之行政罰。但法律另有規定者，不在此限。……前項罰鍰之處罰，最高以新臺幣10萬元為限；並得規定連續處罰之。……」、「下列事項以自治條例定之：一、法律或自治條例規定應經地方立法機關議決者。二、創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務者。三、關於地方自治團體及所營事業機構之組織者。四、其他重要事項，經地方立法機關議決應以自治條例定之者。」地方制度法第18條第7 款第4 目、第25條、第26條、第28條分別定有明文。是直轄市得就其自治事項範圍內，經地方立法機關即直轄市議會通過自治條例，對於違反地方自治事項之行政法上義務者，規定處以最高額10萬元以下之罰鍰或其他種類之行政罰，並得規定連續處罰，而剝奪或限制直轄市居民之權利。復按「（第1 項）中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。（第2 項）違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之。（第3 項）企業經營者使用定型化契約者，主管機關得隨時派員查核。」「企業經營者使用定型化契約者，應符合誠實信用與平等互惠原則，並依中央目的事業主管機關公告定型化契約應記載或不得記載之事項辦理。」「企業經營者違反第八條至第十條規定之一，經通知限期改正而逾期不改正者，得處新臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰，並得連續處罰。」「電影片映演業不得為禁止消費者攜帶食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知。但味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響之食物，得於映演場所明顯處揭示或標示禁止攜入。
」分別為消費者保護法第17條、臺北市消費者保護自治條例第8 條第1 項、第38條第1 項及「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」所明定。合先敘明。
㈡有關前行政院新聞局於99年2 月8 日公告之「電影片映演業
禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」，核其性質依學界通說及實務見解，均認係屬行政程序法第150 條第1 項規定所稱之「法規命令」，此有法務部95年9 月21日法律字第0950035512號函附卷可憑，亦為原告所不爭。準此，該授權命令係屬實質意義之法律，其性質及拘束力與立法院所制定之所謂國會法律並無不同，各行政機關為行政行為時應受該授權命令所規範，始符「依法行政」之原則，合先敘明。依司法院釋字第576 號解釋意旨，契約自由尚非不得以法律加以限制之。然唯有該契約係雙方當事人基於理性思考，審慎判斷後所為之決定，雙方乃立於社會上與經濟上平等之基礎，而為社會與經濟生活之規劃時，方可謂契約自由。準此，契約自由可謂公益與私益之結合，即公益與私益本於和諧關係，藉由促進私益之同時亦促進公益之產生，故當締結契約之市場機制，處於正常、理性的狀態時，國家自應給予相當之尊重。當契約締結時存有不公平或不完美之瑕疵，市場機能有可能遭到破壞時，法律即有適時介入的義務，而定型化契約即屬一適例。定型化契約當事人間社會、經濟實力懸殊，談判能力顯不相，從而，為避免企業經營者以定型化契約條款損害消費者權益，基於行政控制之必要，中央主管機關得依據消費者保護法第17條第1 項規定，選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。是前行政院新聞局即依上開規定，就電影片映演業公告訂定「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」，藉以充分保障消費者之權益，另核其內容並未逾越法定裁量範圍，且無與法律授權目的相違或出於不相關動機之裁量濫用等情事，自難謂有任何牴觸憲法之處。
㈢電影片映演業禁止攜帶外時係屬消保法第2 條第7 款、第9
款及第17條第1 項所定定型化契約條款及定型化契約，主管機關自得依同法第17條公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。又依第17條立法說明：「對於部分重要行業使用之定型化契約，有加強行政管理之必要，爰於本條立法授權行政機關得依其裁量，規定定型化契約應記載或不得記載之事項。」是前行政院新聞局據該第17條第1 項授權公告訂定「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」，核屬法規命令，企業經營者於經營電影片映演業使用定型化契約時，應受拘束。而消保法對於企業經營者所擬定之定型化契約違反中央主管機關公告規定之「應記載或不得記載之事項」時，雖無相關之罰則規定，惟並無禁止地方自治團體依法定程序制定自治條例予以裁罰之意旨；依地方制度法第18條第7 款第4 目規定，直轄市之消費者保護，既屬直轄市之自治事項，則被告為保護消費者權益，促進消費生活安全，提昇消費生活品質，制定消保自治條例，並於該條例第
8 條、第38條第1 項規定，針對企業經營者所擬定之定型化契約違反中央主管機關公告之定型化契約應記載或不得記載之事項，規定應先通知其限期改正，逾期不改正者，則得處
2 萬元以上10萬元以下罰鍰，核屬就其自治事項考量地方需求，而對上揭違章行為，訂定裁處規範；所定罰鍰最高額10萬元復未逾越地方制度法第26條所定之罰鍰上限，自無牴觸消保法第17條規定，而不生地方制度法第30條第1 項規定之無效事由。至消保法第17條第2 項規定違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效，係針對私法關係所為之規範；而消保法第57條於92年1 月22日修正時，增列企業經營者不配合主管機關依同法第17條第3 項查核之處罰，則係為確保主管機關行使調查權無礙，均與違反消保法第17條第1項規定者應否裁處行政罰乙事無涉。
㈣原告於其所出售之電影票及電影院公告已明示若攜帶外食者
，將不得進入放映廳觀賞其原定購買場次之電影。而本件被告對於原告違反「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」之行為，除確實查獲原告於其售票規則有記載「全面禁帶外食」，原告更對違反其售票規則之消費者處以「禁止入場」之措施，經被告查獲，並以正式公文命原告於15日內改善，將改正情形通知被告，顯見被告有給予原告改善及陳述意見之機會，原告仍未遵守，被告未維護消費者與戲院經營者間平等互惠之關係，方對原告裁罰。而公平交易委員會對類似案件之問題處理，其爭點主要聚焦於「搭售」與「充分揭露」等問題，並傾向處理不介入，然本件「不得記載事項」並未全面禁止電影經營業者規範「不得攜帶外食」，換言之，若符合一定條件者，各該電影業仍得規定「不得攜帶特定種類之外食」，被告認為本件與公平交易法較無關係。
㈤原告援引最高行政法院第101 年判字第272 號判決及臺北高
等行政法院101 年度訴字第495 號判決二實務見解，固非無見。然前行政院新聞局（即中央主管機關）已依消費者保護法第17條第1 項公告規定「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」，並無地方主管機關代行訂定「定型化契約之限制」規定之情。另查被告亦未依消費者保護法第33條、第36條及第58條規定，課予原告限期改善、回收或銷燬等義務或據為處分。是原告對於上開實務見解顯有誤解，委無憑採。
四、本院判斷如下：㈠消費者保護法第17條：「中央主管機關得選擇特定行業，公
告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。（第1 項）違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之。（第2 項）企業經營者使用定型化契約者，主管機關得隨時派員查核。（第3 項）」依上開授權，電影法中央主管機關（即前行政院新聞局）於99年2 月8 日新影三字第0000000000Z 令公告「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」規定：「電影片映演業不得為禁止消費者攜帶食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知。但味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響之食物，得於映演場所明顯處揭示或標示禁止攜入。」又，臺北市消費者保護自治條例第8 條第1項、第38條第1 項「企業經營者使用定型化契約者，應符合誠實信用與平等互惠原則，並依中央目的事業主管機關公告定型化契約應記載或不得記載之事項辦理。」「企業經營者違反第八條至第十條規定之一，經通知限期改正而逾期不改正者，得處新臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰，並得連續處罰。」規定，乃為原處分所援引處罰原告於影城部分放映廳揭示「禁止攜帶外食」此行為之依據、合先載明。
㈡如事實欄所載事實，為兩造所不爭執，並有被告臨場查驗電
影映演業紀錄表及現場查察照片（101 年9 月26日、同年11月7 日）、被告101 年8 月30日府觀行字第10130814400 號限期改正通知書、原處分及訴願決定等件為憑，可認真正。
綜兩造陳述，所爭執者無非前揭前行政院新聞局99年2 月8日新影三字第0000000000Z 令公告之「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」是否因違憲而無效，而可推演出：「原告為上開揭示，並無臺北市消費者保護自治條例第8 條第1 項所示義務之違反，自無依上開被告通知書改正之義務，是雖未依限改正，亦不該當同條例第38條第1 項予以處罰之構成要件」之結論。茲論述如下。
㈢本院得就前行政院新聞局99年2 月8 日新影三字第00000000
00Z 令公告之「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」進行違憲審查：
1.按憲法第78條規定：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權。」憲法第171 條第2 項規定：「法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之。」故法律有無牴觸憲法之抽象法規審查，專屬司法院大法官。至於命令是否牴觸憲法或法律，除司法院大法官得為抽象之違憲審查及統一解釋外，各級法院於審理案件中亦得附帶為具體之法規審查，經認定確有牴觸憲法或法律時，得在該個案中拒絕適用。另依大法官審件審理法第5 條第2 項規定：
「最高法院或行政法院就其受理之案件，對所適用之法律或命令，確信有牴觸憲法之疑義時，得以裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋。」行政訴訟法第178 條之1 第1 項規定：「行政法院就其受理事件，對所適用之法律，確信有牴觸憲法之疑義時，得聲請司法院大法官解釋。」經由司法院大法官抽象之法規違憲審查而將該違憲之命令宣告無效或不再適用，以澈底去除之。惟高等法院、地方法院、地方法院行政訴訟庭、高等行政法院法官對命令有牴觸憲法之疑義時，並不得聲請大法官為違憲審查。足見對於法規之違憲審查，司法權內部亦有分工之機制。命令之違憲，原則上由各級法院自行審查。
2.第按，行政程序法第150 條第1 項就法規命令有定義性規定：指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。揆諸前行政院新聞局99年2 月8 日新影三字第0000000000Z 令公告，係依消費者保護法第17條第1 項授權而制定，其內容雖僅係就某種定型化契約應記載或不應記載事項為載明，並未為法律效果之內容，然徵諸授權之法律依據，則業規定「違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效」此依法律效果，應認該記載或不記載之規定其實係對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果，應定性為法規命令（以下就前行政院新聞局99年2 月8 日新影三字第0000000000Z 令公告簡稱為系爭法規命命）。既為法規命令，依前述說明，於具體個案審判之際，本院「得」且「應」自行為合憲與否之審查。
㈣系爭法規命令違反法律保留原則
1.人民有言論自由，其工作權、財產權應予保障，此為憲法第11條、第15條所明文。前者內涵包涵表現自由，後者內涵人民之營業自由。法律若限制人民思想表現之形式、課予人民一定營業上應遵守之義務，及屬對上開自由之限制。依憲法第23條規定，除為「妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益」所必要者外，不得以「法律」限制之。於此法律保留原則下，對限制上述人民自由權利之事項，必須以法律定之，除非涉及執行法律之「細節性」或「技術性」之次要事項，始得以命令定之。
2.電影放映業者是否容許消費者攜帶食物進入電影放映場，涉及業者對所播放影片選擇如何之思想表現方式（業者可能決定提供特定飲食予消費者藉以與美食為題材之電影內容相輝映；也可能選擇全面禁止飲食，避免飲食所形成之髒亂、氣味、噪音造成消費者觀賞影片之障礙；情況不一而足）；抑且涉及業者對於放映場設備及營業時間所形成之市場區隔、經營形態、營業成本經濟效益分析，而為決定電影放映時是否開放飲食之職業執行自由。而此，均係言論自由、職業自由之內涵，對此予以限制，乃為憲法所保障上述基本權之限制；且此限制實質影響電影放映業者對所播放影片所表達之理念，以及執行職業所採取商業模式之判斷，難謂為細節性，技術性之事項。縱確有因公共利益予以限制之必要，亦必須以法律限制之。然系爭法規命令竟直接就電影放映業者之言論自由、職業自由為限制，且係增加法律所無之限制，當然違反法律保留原則。
3.系爭法規命令形式上雖係依據消費者保護法第17條第1 項規定之授權所作成，然則﹕
⑴該條項授權中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其
「定型化契約」應記載或不得記載之事項。而所謂定型化契約本質上仍為私法自治下契約態樣之一環，本應委由當事人自行決定是否締結，與如何締結，僅於契約相對人數量眾多而不特定，且雙方當事人經濟地位顯然不平等，或者產業資訊、專業技能有顯著優劣情勢時，以致由優勢方所主導訂立之規格化契約，扭曲弱勢一方當事人真意，以致有悖於誠實信用原則時，始必須藉由公權力之介入予以某程度之矯正；其矯正，也僅限於回歸依當事人真意以誠信履行契約之方式處理，而非由主管機關任意加諸「無限之好意」規範之。是消費者保護法第17條第2 項也僅明文規定「違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效」而已。據此，上開條項就授權中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其「定型化契約」應記載或不得記載之事項之範圍，僅限於因前述定型化契約所可能扭曲之當事人真意，得以回復為限，易言之，此應記載及不應記載事項之意旨在於重申或具體化現存之法律規範或法律原則以矯正定型化契約所可能之缺失，而不在自創其他規範。至於其他可能影響各該目的事業所應實踐之本質理念應規範事項，或市場競爭機制之判斷，則應回歸各該目的事業主管法規或公平交易法予以規制，並不容各該事業之中央主管機關藉上開授權而規避應於其所主管法規就應規範之事項為推動立法並實施之責任。
⑵系爭法規命令所規範者乃為「電影放映業者是否應容許
消費者攜帶食物入放映場」，雖不能謂與消費者權益全然無關，但消費者是否觀看電影與是否於放映場內飲食已無必然關係，縱使消費者確實因禁止飲食而影響觀看電影之意願，實在也難以說服本院，此與前述「定型化契約應記載或不應記載事項」所擬矯正之當事人真意扭曲及誠信原則違背，有何關連？以此而論，系爭法規命令所規範之內容實已溢出授權範圍，有悖於授權之法律，有違法律保留原則。
㈤系爭法規命令之「手段與目的」違反比例原則：
系爭法規命令之「立法緣起」，依文化部102 年8 月8 日文影字第1023023458號函所示（附本院卷第89頁以下），乃因：「部分電影片映演業者以外食可能產生噪音，或其他氣味會影響其他消費者觀影權益為由，於放映場揭示、標示方式或口頭告知禁止消費者攜帶外食進場觀影，惟卻於電影院內部販售價格高於市價之飲食。行政院消費者保護委員會於98年7 月31日第167 次委員會議決議，請前行政院新聞局依消費者保護法第17條第1 項規定，研議訂定『電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項』」，徵諸於此，系爭法規命令所擬達成之公益上目的乃為「避免消費者必須購買電影院內部販售價格高於市價之飲食」，此一目的縱使認可為正當之公共利益，其相對應之手段，也應該是禁止電影片映演業者揭示「禁帶電影院外之食物」，而非禁止電影片映演業者揭示「禁帶食物」。以規範電影片映演業者不得禁止消費者攜帶食物入場為手段，藉以「避免消費者必須購買電影院內部販售價格高於市價之飲食」目的之達成，手段與目的顯不相當，二者不具備合理關連，即使係以國會立法方式為此限制，也難通過憲法第23條定「必要」程度之檢驗，有違比例原則。
㈥系爭法規命令並不確實可增進公共利益：
1.按消費者保護法第1 條明揭：「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」乃為其立法宗旨，其目的不僅限於「避免消費者必須購買電影院內部販售價格高於市價之飲食」，如單純以此面向觀察產業與消費者間之供需關係之互動，即使不論產業發展，僅純就消費者權益而言，其關於公共利益之分析基礎也未免過於薄弱。
2.現行電影放映業市場並無獨占、寡占或聯合情事，甚至，同為電影放映業之「華納威秀」禁帶外食，亦經公平交易委員會89年4 月5 日第439 次委員會認定並無利用優勢地位事業對於消費者為不當搭售情事。足徵，台北市地區同屬首輪影片之戲院甚多，具有充分替代性，各該戲院是否禁止攜帶食物，則係企業經營方式之選擇，並得藉此充分競爭，發揮市場機能，消費者因此得以有多元消費形態之選擇，獲得透過市場競爭機制所能得到之最佳消費生活品質，此與「避免消費者必須購買電影院內部販售價格高於市價之飲食」此種「公益」相較，顯然較全面，也較具效能。徒為避免消費者購買電影院內部價格較高之飲食，折損電影放映業者之基本權，復以犧牲消費者多元選擇為代價，即使以法律為此規範基礎，也只能謂「得不償失」，難謂於公共利益之增進有助。
㈦承上所論，系爭法規命令違反法律保留原則、法律優位原則
，顯然違憲，而應認定為無效，本院於此具體個案拒絕適用。原告為「禁帶外食」之揭示，並無臺北市消費者保護自治條例第8 條第1 項所示義務之違反，雖未依被告通知而改正，仍不應援引同條例第38條第1 項予以處罰。
㈧至於：原告係為「禁帶外食」之揭示，而非「禁帶食物」之
揭示，其意旨在於禁止消費者攜帶影城外食物入場，而非禁止消費者攜帶任何食物入場，迭據原告自承在卷，是其情節本與系爭法規命令所擬規範者未必相當，可能相當者係：前行政院新聞局99年5 月17日新影三字第0000000000Z 令公告：「補充解釋『電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項』，並自00年0 月00日生效。1.電影片映演業者不得為禁止消費者攜帶與映演場所販售相同品項之食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知。2.消費者對於電影片映演業禁止其攜帶外食之處理不願接受時，得要求全額退費，且電影片映演業不得拒絕及收取手續費或其他任何費用；消費者對於電影片映演業處理方式有異議制生消費爭議時，消費者得依消費者保護法第五章消費爭議之規定，提出申訴、調解與消費訴訟。3.電影片映演業不得另向消費者收取清潔費或其他費用。」乙節。惟因：
1.原處分並未援引該公告為處罰之依據，本院非得代為援引處罰。
2.上開公告亦係對電影放映業者職業自由為一定限制（雖然限制較諸系爭法規命令輕微），此限制是否為消費者保護法第17條第1 項授權範圍，亦非無疑義。
是該公告不得為原處分之依據，且不為本院援引為本案之判斷依據，併此指明。
五、綜上，系爭法規命令經本院審查為違憲，於此具體個案拒絕適用。原告為「禁帶外食」之揭示，並無臺北市消費者保護自治條例第8 條第1 項所示義務之違反，非得依同條例第38條第1 項予以處罰。原處分以上開規定為據處罰原告並命限期改正，即有違法，訴願決定未察，遞予維持，亦有未合。
原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 23 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 許麗華法 官 楊得君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 10 月 23 日
書記官 徐子嵐