臺北高等行政法院判決
102年度訴字第751號102年10月2日辯論終結原 告 社團法人臺北市記帳士公會代 表 人 蔡火旺訴訟代理人 吳世宗 律師被 告 公平交易委員會代 表 人 吳秀明訴訟代理人 侯文賢
廖賢洲戴美琴上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國102年3月20日院臺訴字第1020128066號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠被告前曾以原告於其民國99年12月14日第2 屆第4 次理事會
議，作成有關原告會員執業收費標準，建議會員報價盡量不要低於財政部所核定之收入標準，即每家每月臺北市新臺幣（下同）2,500 元，前臺北縣（99年12月25日改制為新北市）2,000 元之決議，並將該決議內容以99年12月24日（99）北市記字第0078號函（下稱系爭函文）行文所屬全體會員，約束事業活動且足以影響記帳士業務服務供需之市場功能，違反公平交易法第14條第1 項本文規定，乃依同法第41條前段規定，以100 年5 月5 日公處字第100076號處分書，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處罰鍰50萬元。原告不服，提起訴願，經行政院以100 年8 月24日院臺訴字第1000102004號訴願決定撤銷前揭處分，並命被告應究明本案相關市場如何界定、原告所發系爭函文對市場供需功能是否確實造成影響，及就公平交易法施行細則第36條所定裁處罰鍰應考量因素逐一衡酌等情後，另為適法之處理。
㈡被告嗣以原告上開理事會決議及建議會員收費最低標準之系
爭函文，除抑制原告所屬會員間之價格競爭，亦間接紓解其他市場參與者所面臨來自原告會員之競爭，而跟進調漲價格或更無誘因降價，影響相關市場（地理市場為臺北市及新北市；產品市場為記帳及報稅代理業務，但不包含須經查核簽證申報之稅務代理案件）之供需功能，違反公平交易法第14條第1 項本文規定，並考量原告雖未有營業收入，惟其所屬會員多達4 百餘人，且所涉及違法聯合行為態樣為價格聯合等因素，依同法第41條第1 項前段規定，以101 年8 月19日公處字第101096號處分書（下稱原處分書），命原告自該處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處罰鍰40萬元。原告不服，提起訴願復經駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：㈠原告屬憲法第86條所稱專門職業成員所組成之公會，具有高
度公益性，以管制一般營利事業為目的而制定之競爭法，對專門職業並非當然適用。系爭函文所述內容屬原告自治事項，具有「自律公約」之性質，旨在解決市場失靈、促進競爭，實與公平交易法立法意旨相符，應予尊重；原處分未充分審酌記帳士經國家認定為專門職業，記帳士提供之報稅服務內容，具高度專門性、客製化及差異化，有明顯之自然獨占、外部性、訊息不對稱等特性，侵害記帳士法第24條規定授權原告訂定維持會員風紀規範之自治精神，更違反憲法保障專門職業之意旨，最高行政法院101 年度判字第705 號判決亦同此見解。
㈡系爭函文係原告依記帳士法第17條第1 項第3 款規定，向各
會員告知主管機關財政部訂定之「稽徵機關核算98年度執行業務者收入標準」內容，避免會員刻意低價包攬業務，日後遭稅捐機關補稅、罰鍰，影響記帳士專業形象，並非提高價格，符合公平交易法第46條所定不適用該法之例外情形，原告主觀上亦無違反公平交易法第14條規定之故意或過失，依行政罰法第11條第1 項及第7 條第1 項規定，自應予以免罰。
㈢系爭函文旨在建議會員收費標準，原告未與有競爭關係之他
事業有聯合行為，且會員是否採納該函文之建議，完全出於其自主意思，原告與會員間並無意思相互接觸，欠缺公平交易法第7 條所定「意思聯絡」要件，自不該當於該條之聯合行為。被告擅將公平交易法第7 條第2 項所謂足以影響市場供需功能，擴張解釋為有影響市場供需功能之風險，有違行政罰法第4 條處罰法定主義之立法意旨。又系爭函文未產生約束事業活動且足以影響市場供需功能之效果，被告無視原告多數會員之意見，以有誘導之嫌之調查表及少數會員之意見為裁罰依據，顯有未盡行政程序法第9 條及第36條所定舉證責任之違法。
㈣系爭函文所稱「財政部所核定之收入標準」，乃指記帳案件
所得，而非代理報稅案件所得，被告率以代理報稅之結算申報件數，作為原告市場占有率之認定標準，自屬違誤。又被告據以判斷市場占有率之可感覺性標準，除未說明法令依據外，亦未說明該理論是否確係德國實務或學說之主流見解，於本案自無法適用。再者，99年度原告會員實際執業人數僅
177 人，相同市場範圍尚有新北市記帳士公會等團體存在，被告仍遽以會員總人數及案件數量作為原告市場占有率之計算基礎，非以市場相關營業收入金額為計，有違公平交易法施行細則第4 條第1項之規定，並非合法。
㈤系爭函文僅屬建議性質而不具任何拘束力，原告僅依「行政
院公平交易委員會對於同業公會之規範」第5 點規定，向被告補行申請許可即可，被告未查而遽以裁罰，不符行政程序法第7 條所定比例原則。又被告未依公平交易法施行細則第36條規定，於原處分中具體載明罰鍰之裁量依據，顯有裁量怠惰之情事，有違行政訴訟法第201 條之規範意旨。
㈥並聲明：撤銷訴願決定及原處分。
三、被告抗辯：㈠憲法第86條第2 款係在確保相關考試及格之專門職業及技術
人員，具有執業所需之知識與能力；至公平交易法為一般競爭法，適用範圍包含所有事業行為，並無一般營利事業或非營利事業之區分，亦未針對專門職業另訂特殊之豁免規定，是專門職業人員如以較有利之交易條件從事競爭，仍有公平交易法規定之適用，此觀最高行政法院96年度裁字第3070號裁定意旨即明，且美國聯邦最高法院多件判決，及日本競爭法主管機關公正取引委員會於西元2001年發佈「獨占禁止法對於專門職業團體之行為準則」，亦認專門職業團體之行為仍為競爭法規範之對象。又本件涉及之記帳與報稅服務，包含受客戶委任辦理各項稅捐稽徵案件之申報及申請事項、記帳及帳務處理等標準化、例行性之服務，難認有明顯之自然獨占、外部性、訊息不對稱等特性，原告既為符合公平交易法施行細則第2 條第3 款規定之同業公會，亦屬公平交易法第2 條第3 款之事業，其以系爭函文建議會員最低收費標準，本質上與水平競爭關係之事業以契約、協議或其他方式之合意共同決定價格之效果無異，且足使其會員信賴該參考價格為會員間多數共識，可作為收費價格之正當化、合理化依據，自係約束事業活動且足以影響相關市場之供需功能，有違公平交易法第14條第1 項本文規定，原告以其係依記帳士法所成立之專門職業團體，主張具有特殊性，而豁免於公平交易法規範之外，自無可採。
㈡記帳士法第24條僅授權原告制定公會章程，未授權原告訂定
或建議記帳士收費標準，原告所屬會員為記帳士服務業務市場之提供者，乃公平交易法第2 條所稱之「事業」，自應依經營成本差異、所處競爭環境及自身之商業判斷等，個別決定所提供服務之收費標準，以利在市場上爭取交易機會；原告以系爭函文訂定最低建議價格，既無益於記帳士業務市場之效能競爭，亦損害交易相對人之交易選擇空間。另參諸原告99年8 月30日召開第2 屆第2 次理事會之會議紀錄，可見原告所為係為維護其會員之最低收費，與基於市場失靈所實施之價格管制或維護消費者利益全然無關，純粹為價格卡特爾行為，與公平交易法之立法意旨顯相違背。
㈢財政部核定之「稽徵機關核算98年度執行業務者收入標準」
，係稽徵機關在記帳士無法提出收入憑證或單據之情形下，用以認定記帳士之執行業務收入，據以課徵綜合所得稅之標準，與執行記帳士業務者之收費決定無關，原告稱其係依記帳士法第17條第1 項規定，以系爭函文告知會員主管機關決定之價格，故係依法令之行為，依行政罰法第11條第1 項規定，應予免罰，自非可採。又原告99年10月26日第2 屆第3次監事會議曾作成原告應再斟酌是否違反公平交易法相關規定之決議，惟原告嗣仍作成系爭函文，建議會員收費最低標準，足認原告係故意違法，其稱主觀上無影響市場交易秩序之故意或過失，顯屬無稽。
㈣按現行法令規定，記帳士、記帳及報稅代理業務人、會計師
所提供之服務，在功能、特性及用途上具有合理之替代性，是本案之相關產品市場應界定為記帳及報稅代理業務，但不包含須經查核簽證申報之稅務代理案件；又本案之相關地理市場應界定為臺北市及新北市。然因無政府機關統計前述3者於臺北市及新北市就「記帳及報稅代理業務服務」之營業額資料，被告遂參據稅務申報案件之統計資料顯示，99年度原告之會員於臺北市及新北市地區申報營利事業所得稅結算案件約占非屬會計師簽證申報案件總數15％，據以認定原告會員之市場占有率為15％，與公平交易法施行細則第4 條規定，尚無違背。故原告會員之市場占有率，就聯合行為對市場功能影響之「量的標準」方面，業已遠超過德國法上「可察覺性」理論所謂市場占有率總和5 ％之門檻；另就「質的標準」而言，原告從事價格下限之聯合行為，係屬核心競爭手段排除，不僅將使原告所屬會員收費趨向其理事會決議之建議價格，且透過聯合行為之外溢效果，影響非屬原告會員之其他市場參與者競爭程度，故具有影響服務供需之市場功能之高度可能性，從而自屬公平交易法第7 條所稱之聯合行為。
㈤被告依公平交易法施行細則第36條規定，審酌原告本身未有
營業收入，惟係故意違法、可罰性仍高，且其所屬會員人數眾多，所涉及違法行為態樣為價格聯合等一切情狀，依公平交易法第41條第1 項規定，裁處原告40萬元罰鍰，尚無逾越裁量或濫用裁量之情事，自屬適法。
㈥並聲明：駁回原告之訴。
四、如事實概要欄所載之事實，有原告99 年12 月14日第2 屆第
4 次理事會會議紀錄、系爭函文、被告100 年5 月5 日公處字第100076號處分書、行政院院臺訴字第1000102004號訴願決定書、原處分書及訴願決定書，附原處分卷及本院卷足憑，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、經核本件爭點為：被告認原告依其理事會決議，對會員寄發系爭函文，建議會員執行業務最低收費價格，違反公平交易法第14條第1 項本文規定，以原處分命原告應停止違反行為，並裁處罰鍰40萬元，有無違法？經查：
㈠被告審認原告理事會決議以系爭函文建議其所屬會員最低收
費標準，違反公平交易法第14條第1 項本文規定，核無違誤：
⒈按公平交易法第2 條規定：「本法所稱事業如左：…三、同
業公會。…」第7 條規定：「（第1 項）本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。（第2 項）前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。（第3項）第1 項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。（第4 項）同業公會藉章程或會員大會、理、監事會議決議或其他方法所為約束事業活動之行為，亦為第2 項之水平聯合。」第14條第1 項前段規定：「事業不得為聯合行為。…」次按公平交易法施行細則第2 條第3款規定：「本法第2 條第3 款所稱同業公會如下：…三、依其他法規規定所成立之職業團體。」⒉經查：
⑴系爭函文係原告依理事會議決議所發，藉以約束會員活動之行為：
查原告係由臺北市之記帳士依記帳士法第20條規定，組織之同業公會，依同法第19條規定，凡在臺北市執行業務之記帳士，均應加入原告，成為其所屬會員，故原告為公平交易法第2 條第3 款規範之事業。次查，原告係因會員屢次反應：
少數會員蓄意、惡性削價競爭，破壞市場行情，有違職業道德，應由原告統一處理，故於99年8 月30日召開第2 屆第2次理事會會議，討論「如何規範會員執行業務收入標準及提升記帳士形象。為建立制度及提昇記帳士形象，有關記帳及報稅業務所收公費，其報價應不得低於財政部所核定之收入標準，即每家每月2,500 元」之提案，並作成由原告公關聯誼委員會擬稿，經理事長核定後發函通知會員之決議；原告公關聯誼委員會研擬之函稿內容，嗣經原告99年10月21日第
2 屆第3 次理事會會議討論修改後，於99年12月14日第2 屆第4 次理事會會議通過，原告遂依該次理事會會議決議，對其全體會員寄發系爭函文，建議會員執業收費最低標準儘量不低於財政部所核定之收入標準，即每家每月臺北市2,500元，新北市2,000 元等情，有上述3 次原告理事會會議紀錄及系爭函文各1 份，附本院卷第41至43、45及46頁可稽。而按記帳士法第16條第1 項第3 款規定：「記帳士執行業務，應設置簿冊，載明下列事項：…三、酬金數額。」且相關法令就記帳士執行業務並未訂有收取費用之費率標準，亦有記帳士法之主管機關即財政部所出具100 年3 月8 日台財稅字第10004510160 號書函（下稱財政部100 年3 月8 日函），附原處分甲1 卷第121 至123 頁可稽，故記帳士執行業務之酬金數額，得由記帳士自行決定如何反映成本予以收費，民眾亦可依其願意支付之費用高低而選擇記帳士；惟原告卻為避免會員削價競爭，依其理事會議決議，以系爭函文對會員建議最低收費價格，限制會員以有利價格爭取交易相對人，其目的自係在約束會員活動無疑。
⑵原告藉由理事會決議發函建議會員最低收費價格，足以影響相關市場之供需功能：
①按記帳士法第13條規定：「（第1 項）記帳士得在登錄區域
內，執行下列業務：一、受委任辦理營業、變更、註銷、停業、復業及其他登記事項。二、受委任辦理各項稅捐稽徵案件之申報及申請事項。三、受理稅務諮詢事項。四、受委任辦理商業會計事務。五、其他經主管機關核可辦理與記帳及報稅事務有關之事項。（第2 項）前項業務不包括受委任辦理各項稅捐之查核簽證申報及訴願、行政訴訟事項。」是以記帳士之業務，為提供記帳及除查核簽證申報稅捐以外之其他報稅服務；而我國具有執行記帳及報稅業務資格者，除記帳士外，尚有依記帳士法第35條第1 項規定登錄之記帳及報稅代理業務人，暨經財政部審查合格，依會計師代理所得稅事務辦法第2 、3 條規定，發給稅務代理人證書之會計師，此有財政部100 年12月15日台財稅字第10004918020 號函附原處分甲2 卷第194 至196 頁足憑。又原告所屬會員雖可在全國各地登錄執業，惟主要係在臺北市及新北市執行業務，其他縣市客戶極為少數，另據原告理事長於被告機關陳述甚明，有陳述紀錄附原處分甲1 卷第124 至126 頁供參。由上可知，與原告所屬會員具有水平競爭關係之事業，應係在臺北市及新北市，提供記帳及不包括查核簽證申報稅捐之報稅服務之其他記帳士、記帳及報稅代理業務人與會計師。
②次查，經財政部核准登錄執行記帳士業務者，迄至100 年3
月1 日止，為臺北市467 人、新北市480 人，99年度臺北市及新北市地區申報營利事業所得稅結算案件數中，屬非會計師簽證申報件數計有246,666 件（新北市：125,148 件，臺北市：121,518 件），其中屬記帳士申報件數計有74,542件（新北市：11,540件，臺北市：63,002件），約占30％等情，有上述財政部100 年3 月8 日函，及財政部臺灣省北區國稅局101 年3 月19日北區國稅審一字第1010020037號函檢送之「新北市地區會計師辦理簽證申報業務情形表」（原處分甲2 卷第217 頁），財政部臺北市國稅局101 年3 月21日財北國稅審一字第1010229076號函檢送之「99年度營利事業所得稅結算申報案件彙總表」（原處分甲2 卷第220 頁），暨財政部100 年12月15日台財稅字第10004918020 號函檢送之「99年度臺北市及新北市地區記帳士、記帳及報稅代理業務人提供記帳及報稅代理業務服務家數統計表」（原處分甲2卷第198 頁）存卷可佐。上述由記帳士提供記帳及報稅代理業務服務之家數統計資料，雖未區分由原告及新北市記帳士公會會員申報之件數各自為何，惟以該2 公會於100 年初之會員人數分別為467 人、480 人，二者相去無幾一節，應可推估99年度原告之會員於臺北市及新北市地區申報營利事業所得稅結算案件，約占該2 地區非屬會計師簽證申報中，由記帳士申報案件之半數，由此估計，原告所屬會員於臺北市及新北市提供記帳及報稅服務者市場之占有率，應達15％上下。而系爭函文除抑制原告所屬會員間之價格競爭外，亦可間接減低原告與新北市記帳士公會之會員、記帳及報稅代理業務人及會計師等其他市場參與者間之競爭，使其等或可跟進調漲價格，或者更無誘因降價，故此一限制競爭之行為，將導致消費者無法從價格進行選擇，更造成在同一水平競爭市場之事業因此喪失改善品質或降低成本之誘因，對相關市場之供需功能產生實質影響，進而損害消費者之權益。
⑶被告綜核上情，以原告依其理事會決議，發函建議會員最低
收費標準，係拘束會員活動；另原告所屬會員於本案相關市場（地理市場為臺北市及新北市，產品市場則為提供記帳及報稅服務，但不包括須經查核簽證申報之稅務代理案件）之占有率約15％，就聯合行為對市場功能影響之「量的標準」方面，已遠超過德國「可察覺性」理論所謂市場占有率總和
5 ％之門檻；另就「質的標準」而言，系爭函文限制會員競爭之內容為價格，乃最核心之競爭手段，除使原告所屬會員收費趨向系爭函文建議之價格外，復透過聯合行為之外溢效果，影響其他市場參與者之競爭程度，故已對相關市場之供需功能產生實質影響等理由，認定原告所為違反公平交易法第14條第1 項本文規定，經核尚無違誤。
⒊原告雖主張：原處分認定其以系爭函文對會員建議最低收費
標準，違反公平交易法第14條第1 項本文規定，有本判決事實及理由欄第二項第㈠至㈤點所列違法情形，惟查：
⑴依前引公平交易法第7 條第4 項規定可知，該法對於聯合行
為之規範，除以契約及協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致共同行為之其他方式之合意。同業公會之會員彼此間具有水平競爭關係，倘同業公會基於主導地位，約束會員營業活動之自由，並發生限制競爭之效果，亦為聯合行為，自應受公平交易法規範。至於憲法第86條規定，係就專門職業及技術人員進入市場之資格予以管制，並非限制經由考選銓定之專門職業及技術人員（如記帳士）進入市場後，不得以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件爭取交易機會，此觀公平交易法第7 條並未將專門職業排除於其適用範圍，即可明瞭，則原告以記帳士係經國家認定之專門職業，其市場存有資訊不對稱之外部性為由，主張記帳士無公平交易法之適用云云，難認有據。又原告援引之最高行政法院101 年度判字第705 號判決，所涉案情乃被告前以臺北市會計師公會於98年10月14日第16屆第26次理事會開會決議製發「本會會員與客戶討論案件須收取諮詢費」之文件，違反公平交易法第14條第1 項規定為由，予以裁罰，上述最高行政法院判決則認為被告所為該項處分，認定無償提供諮詢服務為臺北市會計師公會會員應從事之價格競爭，並未充分審酌專門職業之特性，有違專門職業人員法制對於公共利益及人民財產權益之保障，有所違誤，此觀本院卷第49頁所附該判決理由即明。故該判決理由所載「針對一般營利事業所設的競爭法管制規範，對專門職業亦非當然合用」等語，係針對被告在上開個案中，將會計師不收取諮詢費之行為，解釋為公平交易法所指一般事業活動之行為，何以於法有違，所作說明，非謂公平交易法對於專門職業即無適用餘地，原告執該判決理由，主張原處分違反憲法第86條第2 款規範專門職業之意旨，亦與公平交易法規範意旨相悖云云，自非可採。
⑵次按記帳士法第24條係規定：「各級記帳士公會章程，應載
明下列事項：一、名稱、區域及會址所在地。二、宗旨、組織及任務。三、理事、監事之名額、權限、任期及其選任、解任。四、會員大會及理事會、監事會會議規則。五、會員之入會及退會。六、會員代表之產生及其任期。七、經費及會計。八、記帳士紀律委員會之組織及風紀維持方法。九、章程之修改。十、其他處理會務之必要事項。」故該條文並未授權記帳士公會可訂定或建議其會員執行業務之收費標準，是原告所發系爭函文，與前引條文所列得由記帳士公會自行訂定規範之事項，乃毫無關聯。況系爭函文限制原告會員以有利之價格提供服務從事交易，亦減少交易相對人依其自身需求，選擇記帳士提供服務之空間，根本無益於記帳士業務服務市場之效能競爭，則原告主張其發函建議會員最低收費標準乃有益於競爭及促進競爭，原處分侵害其依記帳士法第24條規定，得訂定維持會員風紀規範之自治精神云云，殊無足取。
⑶再按記帳士法第17條第1 項第3 款固規定：「記帳士不得為
下列各款行為：…三、以不正當方法招攬業務…。」惟依前引同法第16條第1 項第3 款規定可知，記帳士本得自行決定執行業務收取酬金之數額，是記帳士以價格作為競爭手段，自非屬同法第17條第1 項第3 款所稱以不正當方法招攬業務。而原告依其理事會決議，發函建議會員執行業務最低收費標準，並非記帳士法所允許之行為，已如前述，且系爭函文限制會員以價格從事競爭，與公平交易法之立法意旨明顯牴觸，顯與該法第46條：「事業關於競爭之行為，另有其他法律規定者，於不牴觸本法立法意旨之範圍內，優先適用該其他法律之規定。」所定要件不符。再者，原告監事會於99年
10 月26 日召開之第2 屆第3 次會議，對於原告理事會決議建議會員最低收費標準，是否違反公平交易法一事，曾作成建請理事會應再斟酌研議，以免損及原告形象之決議，有該次原告監事會議紀錄附本院卷第44頁可稽，足見原告對於建議會員採取一致之收費標準，係與公平交易法相牴觸之限制競爭行為，乃知之甚稔，詎其嗣後仍依理事會決議，對會員寄發系爭函文，限制會員不得從事價格競爭，其有違反公平交易法之故意，實甚為明確。則原告復主張：其係為避免會員以削價競爭之不正當方法招攬業務，依記帳士法第17條第
1 項第3 款規定製發系爭函文，符合公平交易法第46條規範意旨，且無違反同法第14條第1 項本文規定之故意或過失，依行政罰法第7 條第1 項：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」及第11條：「依法令之行為，不予處罰。」等規定，應予免罰云云，亦難採憑。
⑷復查，財政部核定之各年度「稽徵機關核算執行業務者收入
標準」，係供稽徵機關核算記帳士等執行業務者，其執行業務收入課稅之依據，與記帳士收費金額之決定，尚無關聯，，此有上開財政部100 年3 月8 日函可稽。是原告稱其係以系爭函文向各會員告知主管機關財政部訂定之執行業務收入標準，避免各會員日後遭稅捐機關補稅、罰鍰，影響記帳士形象云云，自非可採。至原告援引之最高行政法院95年度判字第811 號判決，係以該案中經檢舉涉有違反公平交易法第14條規定之國內28個事業產險業者，其費率規章、共保聯營、強制汽車責任保險及保險商品最低保費約定等，係由財政部依保險法第144 條前段規定予以核定管制，非逕由同業公會訂定各項商品價格而供該等產險業者為價格聯合行為；又共保之各項保險費、保險單條款及相關條件，均受保險法之約束與主管機關財政部之監督，該等業者多依強制汽車責任險之保險費率表上所載費率為其定價，並無減費或折讓空間；另貨物水險費率已開放為自由費率，上述產險業者並無聯合訂定貨物水險最低保費之情事等理由，認為被告對該案檢舉人所為上述產險業者並無違反公平交易法之虞之覆函，並無違誤。申言之，該案中被檢舉之保險事業，因係根據主管機關依法核定之費率以決定其保費，非由同業公會就保費價格予以限制，故不構成違法之聯合行為，此與本件原告就性質上屬自由競爭範圍、非得由主管機關統一訂定之記帳士執業酬金，以系爭函文建議會員最低收費標準，限制會員間之價格競爭，有違公平交易法第14條第1 項本文規定者，情節迥異，原告執該判決主張其依理事會決議製發系爭函文，並不構成聯合行為云云，仍無可採。
⑸繼查，原處分係認定原告依其理事會決議製發系爭函文予各
會員，構成公平交易法第7 條第4 項所定聯合行為，而非以原告與有競爭關係之其他事業有同條第1 項所定聯合行為，為裁罰依據（參見本院卷第22頁反面及第23頁之原處分理由第四項），原告以其所為不該當於公平交易法第7 條第1 項規定為由，指摘原處分有誤，容有誤會。另觀諸公平交易法第7 條第4 項規定，可知該條項所稱之同業公會水平聯合行為，非以同業公會全體會員對於不為競爭均有共同一致之意思為必要，倘同業公會於會員大會中，以民法第53條第1 項或第52條第1 項所定比例之多數會員同意而變更章程或作成決議，其內容涉及約束會員活動，且足以影響相關市場供需功能者，抑或經會員選出之理事或監事，藉由其執行或監督會務之權限，召開理、監事會議而作成類似決議，要求會員共同遵守者，亦構成該條項所稱之水平聯合行為。是原告另主張：同業公會之水平聯合行為，必須會議紀錄顯示同業公會之全體會員均出席會議，且悉數同意作成足以影響市場供需、約束事業活動之決議，或全體會員均已知悉該決議內容而有意思相互接觸者，始能構成，亦乏依據。
⑹再則，同業公會之章程或其會員大會、理監事會所為決議，
是否符合公平交易法第7 條第4 項所稱「約束事業活動」，不得僅自形式上依章程或決議之用語是否具有強制性，或對於不遵守者是否定有罰則而為判斷，尚應綜觀同業公會於上述會議中訂定章程或作成決議之動機與目的，及章程或決議之內容實質上已否對會員產生一定規制效果等因素而定；申言之，倘章程之訂定或決議之作成係基於限制會員競爭之目的，且確有會員受章程或決議內容影響而為限制競爭之行為者，即已構成「約束事業活動」，並不以章程或決議內容為所有會員一致遵循為必要。承前所述，原告理事會係因有會員反應少數會員蓄意、惡性削價競爭，破壞市場行情，故決議以系爭函文建議會員收費最低標準，故上述決議之作成，旨在訂定會員收費價格之下限，藉以約束會員活動，殆無疑義。次參諸被告於作成原處分前，曾以書面調查表對原告多名會員進行調查，於回收之24份調查表中，有7 名會員對被告所詢問題⒍，即「台端是否參考系爭文件而調整收費？」，表示：「會，因為不是每一位客人都那麼好收費，一定會議價。」「儘量。」「會。」「等公會決定。」「有依文件之多寡與客戶商討收費。」「是。」「可以。」等情，有調查表附原處分甲1 卷第9 、14、15、16、17、18及29頁可稽，顯見系爭函文確已成為原告部分會員調整收費或與客戶議價之依據，並使其等收費趨向原告決議建議之價格，而產生限制競爭之約束效果，則系爭函文雖稱上述收費最低標準僅屬「建議」性質，且其他接受被告調查之原告會員，亦有表示不會參考系爭函文而調整收費者（參見原處分甲1 卷第10至13、19至28、30至32頁所附調查表），惟揆諸前揭說明，對於原告藉由理事會決議對會員發函建議收費價格下限，係出於約束會員活動之目的，且實質上對部分會員已發生一定之約束效果，故屬約束事業活動行為之本質，並無影響，是原告主張其所屬會員是否採納系爭函文之建議，完全出於自主意思，故系爭函文並無拘束力云云，並無足取。再者，原處分認定系爭函文使原告所屬會員收費趨向其理事會決議建議之價格，係因其抽訪原告執業會員結果，有多位對上述調查表之問題⒍，表示會參照系爭函文建議之收費最低標準，再行與客戶議價，此觀原處分第10頁末3 行至第11頁第1 、
2 行即明（參見本院卷第33頁反面及第34頁）；而上開調查表之「問項」雖另列有⒉：「台端是否知悉臺北市記帳士公會訂有會員收費最低標準？何時訂定？」⒊：「台端是否收到臺北市記帳士公會訂定會員收費最低標準之文件？倘確已收到，併請提出影本供參。」⒋：「臺北市記帳士公會訂定會員收費最低標準之緣由？」等問題，惟被告於原處分中，並未援引原告所屬會員對該3 項問題所作回答，而為對原告不利之認定，則原告另主張：其從未訂定會員收費最低標準，被告調查表所列上述3 項提問內容，已扭曲事實，有嚴重誤導會員之嫌，其調查結果自不得採為不利原告之證據云云，仍非可採。
⑺另按公平交易法第7 條第2 項規定，事業之聯合行為必須足
以影響市場功能，始足當之。所謂足以影響市場供需功能，係以事業合意所為之限制競爭行為，達到具有影響市場供需功能之風險即屬該當，而不以市場功能實際受影響為限，故原告指稱被告將前揭條文所定「足以影響市場供需功能」解釋為有影響市場供需功能之風險，係屬違反行政罰法第4 條所定處罰法定主義之擴張解釋，自無可採。又公平交易法並未對於何謂足以影響市場之供需功能為進一步之定義，是此一不確定法律概念之適用，應依是否違反市場競爭效能、扭曲市場機能而為觀察及判斷。準此而論：
①被告於原處分中援引德國法之「可察覺性」理論，將同一產
銷階段之競爭事業所為水平聯合行為，是否足以影響市場供需功能，分別自「量」與「質」的標準予以判斷。所謂量的標準，乃於劃定相關市場後，以測定參與事業總和之市場占有率為重心（一般以5 ％為門檻）；至於質的標準，則以事業所採取限制競爭之方式，在本質上對競爭造成抑制之程度與傾向高低為斷，亦即，愈屬核心限制競爭手段（如訂價）之排除，被認為影響市場功能之可能性即愈高。上述判斷標準，已兼顧對於採取限制競爭手段之事業在市場上勢力範圍之形式觀察，及就其所採取限制競爭手段對市場競爭效能所造成負面影響之實質評價，應屬妥適。原告徒以被告未說明上述「可察覺性」理論之法律依據，及該項理論是否確係德國實務或學說之主流見解，主張被告本於該項理論所採「質」與「量」之雙重標準，認定原告理事會決議對會員寄發系爭函文之水平聯合行為，足以影響相關市場之供需功能，有所違誤云云，尚難採憑。
②又關於市場占有率之計算，公平交易法施行細則第4 條固規
定：「（第1 項）計算事業之市場占有率時，應先審酌該事業及該特定市場之生產、銷售、存貨、輸入及輸出值（量）之資料。（第2 項）計算市場占有率所需之資料，得以中央主管機關調查所得資料或其他政府機關記載資料為基準。」惟其第1 項所列計算市場占有率應審酌之資料，均係針對從事商品銷售之事業所作規定，至如原告所屬會員及與其等於同一市場競爭之事業，因係提供記帳及報稅業務服務，並無該項條文列舉之「生產、銷售、存貨、輸入及輸出值（量）之資料」可供計算市場占有率，則被告在查無政府機關對原告會員與其競爭事業於臺北市及新北市執行記帳及報稅代理業務之營業額，製有統計資料之情況下，自須另行參採其他足可顯示原告所屬會員在相關市場所居地位及影響力之資料，俾計算其市場占有率。而財政部及其所屬稅務機關所提供臺北市及新北市核准登錄執行記帳士業務人數，與該2 地區99年度非由會計師簽證申報之營利事業所得稅結算案件數中，屬記帳士申報之件數等數據，為同條第2 項所定中央主管機關及其他政府機關調查所得資料，亦足以反映原告會員承辦之案件數量，在相關服務及地理市場中，占有約15％之相當比例，則被告採取以上資料，認定原告於本案相關市場之占有率，難認有何違誤。原告指摘被告依據原告會員承辦案件數量計算其市場占有率，不符公平交易法施行細則第4條第1 項所定標準云云，顯未詳予探究該條項僅規定銷售商品之事業於計算市場占有率時應審酌資料，至提供服務之事業應以何標準計算其市場占有率則未予規範，在法規無明文之情況下，應容許被告另行根據其他合理資料，作為計算市場占有率之基礎，故原告上開主張，尚無足採。
③再者，原告係對其所有會員寄發系爭函文，另依記帳士法第
2、7 、19 條等規定可知，原告之會員均已取得記帳士資格並向主管機關申請登記，則其中縱有於原告發函時未執行業務者，其等未來欲進入相關市場重新執業，並無任何困難，且其等開始執行業務後之收費決定，亦可能受到原告理事會所為決議及發函等行為之影響，則被告以原告全體會員人數，作為計算原告會員之市場占有率，及評估系爭函文對相關市場供需功能造成影響之基礎，並無不妥。原告以其會員99年實際執行業務人員僅有177 人為由，主張被告將未參與執行業務之會員，加入計算原告會員之市場占有率為違法，仍難採取。
④復查，依原告理事會最初討論如何規範會員執行業務收入標
準之提案，即其99年8 月30日第2 屆第2 次理事會議之討論提案案由九所載：「討論如何規範會員執行業務收入標準及提升記帳士形象。為建立制度及提昇記帳士形象，有關『記帳及報稅業務』所收公費，其報價應不得低於財政部所核定之收入標準，即每家每月2,500 元。」等語觀之，原告欲藉由理事會決議訂立之會員執行業務最低收費標準，乃兼及於其提供之記帳及報稅業務，此觀其後原告對全體會員所發系爭函文，於主旨及說明二僅分別記載：「建議本會會員收費最低標準案。」「…有關會員執業收費標準，…建議會員報價盡量不低於財政部所核定之收入標準…」等語，並未強調該函所稱最低收費標準係專就記帳案件而定，不包括代理報稅案件者，益證其然。至系爭函文建議之最低收費標準，雖係基於財政部核定之「稽徵機關核算98年度執行業務者收入標準」而來，惟該收入標準係稅捐稽徵機關於執行業務者未能提出收入憑證或單據時，據以核課所得稅之標準，與執行業務者之收費決定無關，前已敘及，則原告稱系爭函文建議之原告會員最低收費標準，係財政部核定之記帳案件收入標準，非代理報稅案件所得，被告卻以與系爭函文不相干之財稅機關就代理報稅所作統計資料，作為原告會員市場占有率之認定標準，顯屬無據云云，洵難採憑。次按商業會計法係規範商業會計事務之處理，包括會計憑證之取得、編制，會計帳簿之設置及應記載事項，會計科目之分類，財務報表之種類及編制方式，會計事務處理程序，入帳基礎、損益計算及決算與審核程序等，且依該法第69、70條等規定，各項決算報表係由商業負責人備置於本機構，俾利害關係人可本於正當理由自行請求或聲請法院選派檢查人進行查閱，並無須向該法主管機關申報，另依同法第3 條第2 項第1 款規定，該法中央主管機關即經濟部之權責，為商業會計法令與政策之制（訂）定及宣導，及受理登記之公司，其商業會計事務之管理，是以其職掌事務，並不包括統計記帳士、記帳及報稅代理業務人暨會計師各自處理記帳業務之數量。則原告另主張：依商業會計法規定，記帳業務之中央主管機關為經濟部，被告未向經濟部查調記帳業務量之統計資料，卻向財政部函詢營利事業所得稅結算申報案件之統計資料，據以計算原告所屬會員之市場占有率，係屬錯誤云云，亦非的論。而原告所屬會員及其市場競爭者於記帳業務部分之市場占有率各自如何，因非如同報稅業務部分，有財稅機關之申報營業所得稅資料可作為計算依據，則被告根據記帳與報稅均涉及帳簿傳票整理、憑證及單據蒐集彙整等作業，故由同一人提供服務較具效率，蓋就服務提供者而言，同時提供記帳及報稅服務可以節省帳務整理、憑證及單據蒐集彙整重複之作業；對客戶而言，簡化委託記帳及報稅之受託對象，則可明確劃分責任歸屬，是以商業之記帳及報稅工作，多半委託同一名服務提供者辦理等理由，以稅捐機關所統計之報稅案件數量，評估原告會員在新北市及臺北市提供記帳及報稅服務事業市場之占有率，經核尚與經驗法則無悖，堪稱允當。原告復指稱被告以代理報稅之結算申報案件數，作為原告市場占有率之認定標準，並非正確云云，仍無足取。
⑻綜上，原告依其理事會決議，發函建議會員最低收費價格，
已約束會員活動，且足以影響相關市場之供需功能，違反公平交易法第14條第1 項本文有關事業不得為聯合行為之規定；另系爭函文係原告為限制會員從事價格競爭而發布，與被告訂定之「公平交易委員會對於同業公會之規範說明」第5點第2 款所定，同業公會為避免會員有過度贈獎或贈品、誇大不實廣告等不公平競爭行為，而於自律公約建立一非強制性之合理自律規範，以為因應之情形有別，故原告上述限制會員價格競爭之行為，無從僅因向被告申請解釋或許可即成為合法，原告再主張：其所發系爭函文縱屬聯合行為，亦得依上述行政規則規定向被告補行申請許可，被告竟未給予其補行申請許可之機會，即作成原處分，有違比例原則云云，仍非可採。
㈡被告依公平交易法第41條第1 項前段規定，以原處分裁處原告罰鍰40萬元，核屬適法：
末按公平交易法第41條第1 項前段：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰；…。」之規定，已明文授權被告就違反該法之行為是否限期命停止、裁處罰鍰額度，乃至於前述手段之前後順序，逕依違規之事實情節而為專業之判斷，此即法律授權主管機關裁量權之行使，其行使固不得放任，必須遵守法律優越原則，另就個案所作之判斷，亦應避免違背誠信原則、平等原則及比例原則等一般法律原則之規範，然亦僅限於違反前述義務者，始構成裁量瑕疵，而受司法審查。原告藉由理事會決議，發函建議會員收費最低標準，已約束事業活動且足以影響市場供需之功能，違反公平交易法第14條第1 項本文規定，業如前述。則原處分於其裁量權限內，審酌原告違法行為之動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業之規模、經營狀況及其市場地位；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度，並考量原告雖未有營業收入，惟其所屬會員多達4 百餘人，且所涉及違法聯合行為態樣為價格聯合等因素後，裁處原告40萬元罰鍰，核與公平交易法施行細則第36條所示各項裁量標準，均無不合，亦無裁量悖離法律授權目的或上述一般法律原則，抑或裁量濫用、裁量怠惰等情事。原告以被告未於原處分中具體敘明罰鍰之裁量依據，有裁量怠惰之情事云云，亦無足取。
六、綜上所述，被告認原告依其理事會決議，以系爭函文建議其所屬會員收費最低標準，違反公平交易法第14條第1 項本文關於事業不得為聯合行為之規定，依同法第41條前段規定，以原處分命原告應停止違法行為，並裁處罰鍰40萬元，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經核均於判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 10 月 23 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 陳 姿 岑法 官 鍾 啟 煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 10 月 23 日
書記官 李 建 德