臺北高等行政法院判決
102年度訴字第764號102年11月21日辯論終結原 告 大山瀝青拌合廠股份有限公司代 表 人 蔣文柄（董事長）住同上訴訟代理人 蕭維德 律師
張毓桓 律師被 告 臺北市政府工務局水利工程處代 表 人 黃治峯（處長）訴訟代理人 駱忠誠 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺北市政府中華民國10
2 年3 月13日訴102001號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、程序事項：本件原告起訴後，被告之代表人由施建旭變更為黃治峯，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：被告（民國95年8月1日更名前為臺北市政府工務局養護工程處）以其辦理「94年道路預約維護工程（第1標以再生瀝青辦理銑鋪）」採購案(下稱系爭採購案）招標時，原告雖未參與投標，惟原告實際負責人董金海因執行業務，而有政府採購法第87條第4項以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格競爭之情事，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）99年8月6日96年度訴字第1624號刑事宣示判決筆錄（下稱系爭刑事判決）為有罪判決，認原告構成政府採購法第101條第1項第6款「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決」之事由，以101年11月14日北市工水工字第10161311700號函(下稱原處分）通知原告將刊登政府採購公報。原告提出異議，經被告以101年12月17日北市工水工字第10163766604號函（下稱異議處理結果）駁回其異議。原告不服，循序提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張：(一)被告未能提出證明董金海於案發時，確為原告實際負責人之積極證據，徒僅依憑系爭刑事判決記錄「董金海為……大山瀝青公司之實際負責人」，即對原告為停權處分，殊嫌速斷。況原處分所涉及之標案之相關事實，經臺北地院檢察署檢察官偵查結果，已認定原告無涉犯政府採購法第92條而作成不起訴處分，因不起訴處分與無罪判決一樣具有確定力，則原處分亦應予以註銷。(二)董金海於系爭刑事案件所涉犯行，並未包括被告辦理之標案，起訴書記載甚詳，至檢察官於審理中提出之補充理由書及論告書，非等同追加起訴，非可謂屬起訴效力所及，則系爭刑事判決就系爭採購案對董金海所為刑之宣告，自有訴外裁判之違法，且該刑事判決乃認罪協商之產物，非屬客觀事實，被告以之為作成原處分之證據及基礎，即有違誤。(三)系爭採購案之決標日期為94年2 月17日，假設董金海有參與系爭採購案之圍標行為，其行為亦已於決標時完成，影響投標正確性之結果亦已於該時發生，且本件為行政罰法施行前之行為，依最高行政法院101年度判字第679號判決意旨，應自行政罰法95年2月5日施行之日起算3年時效，其裁罰時效已於98年2月5日屆滿，被告自不得再為停權處分。又被告依系爭刑事判決，就董金海基於單一決定所為之連續多次圍標行為，已於101年10月31日就其中被告「94年道路預約維護工程（第7標辦理路基改善）」標案（下稱第7標工程標案）部分作成停權處分，又於102年3月22日再做出含本案在內之6個停權處分，雖此6個停權處分停權時間一樣，但仍導致原告停權時間延長至105年3月22日，顯已違反一事不二罰之原則，應予撤銷等語。並聲明求為判決：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
四、被告則以：(一)系爭刑事判決以原告之實際負責人董金海就被告所辦理之系爭採購案，因共同連續意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為投標或不為價格競爭，觸犯政府採購法第87條第4項之罪名而判處罪刑在案，基此，原告已有政府採購法第101條第1項第6款所定「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪之判決」情形，被告據以原處分通知原告，自無違法。(二) 政府採購法第101條第1項第6款所謂「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」包括廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，為行政院公共工程委員會95年12月28日工程企字第09500477630號函所釋示。蓋法人僅係法律擬制之主體，無法自為法律行為，須藉由其代表人或委由代理人對外為意思表示，故廠商為法人組織者，其代表人所為代表公司之行為即等同法人之行為，是廠商之代表人因執行業務，犯政府採購法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，應認該廠商已符合同法第101條第1項第6款之要件，而有該條款之適用，有最高行政法院100年度判字第19號判決可稽。故不論董金海是否係原告實質代表人或僅係常務董事，均不影響原處分之合法性。(三) 依刑事訴訟法第267條規定，檢察官就犯罪事實一部提起公訴，其效力及於全部，刑事法院得就全部事實予以審判，又檢察官提起公訴非必限於起訴書或追加起訴書所載，實務上亦有以補充理由書就起訴事實予以補充、或依刑事訴訟法第265條規定於審判期日以言詞為之。依本院調閱之系爭刑事判決案卷以觀，由臺北地院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官補充理由書（97年度蒞字第1412號補充理由）及論告書（99年度蒞字第1844號）之記載，均足證董金海確有與他人合意圍標被告所辦理道路養護工程之事實，即為起訴之範圍；另依臺北地院97年6月23日審判筆錄記載，亦足證檢察官起訴董金海代表原告與其他廠商合意不當圍標工程之事實，亦包括被告辦理之標案在內，是以，系爭刑事判決基此認定董金海參與系爭採購案而處以罪刑，自無訴外裁判之情形等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要所載之事實，為兩造所不爭，並有系爭刑事判決、原處分及異議處理結果函附卷可稽(見本院卷第26-41、113-116頁)，故本件之爭執在於：被告以董金海為原告之實際負責人，因觸犯政府採購法第87條第4 項之罪，經系爭刑事判決為第一審有罪判決，而依同法第101條第1項第6款規定，以原處分通知原告將刊登政府採購公報，是否合法？系爭刑事判決有無原告所指訴外裁判之情形？原處分是否逾越裁處期間及違反一行為不二罰原則之違法？
六、本院判斷如下：
(一)按「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……（第6款）六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。……」「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。（第1款）一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。……」政府採購法第87條第4項、第101條第1項第6款、第103條第1項第1款分別定有明文。又「機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。」業經最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議在案，準此，刊登政府採購公報之原處分，自屬行政罰，應有行政罰法之適用，合先敘明。
(二)次按，政府採購法第87條至第92條係關於犯政府採購法各類罪責之規定，除第92條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」係以「廠商」為處罰對象外，其餘第87條至第91條皆係以自然人為處罰對象。惟法人、機關或團體之廠商雖不可能違犯政府採購法第87條至第91條之罪，然法人僅係法律所擬制之主體，無法自為法律行為，須藉由其代表人或委由代理人對外為意思表示，故廠商為法人組織者，自有賴其代表人或代理人對外為意思表示，以參與政府之採購，其代表人所為代表公司之行為即等同法人之行為，故參與政府採購之廠商為法人者，其代表人代表公司所為之行為即視同法人自身之行為，是廠商有政府採購法第101條第1項所列各款應刊登政府採購公報事由，自應包括其代表人因執行業務，代表公司而為者。此參諸上述政府採購法第92條規定「對該廠商亦科以該條之罰金」，係因廠商無法為有期徒刑或拘役之執行，乃明定對於廠商另處以罰金刑；及政府採購法於廠商不可能犯政府採購法之罪而被判處徒刑、拘役之情形下，同法第103條第1項仍規定廠商有同法第101條第1項第6款「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決」之事由時，依其被判處有期徒刑、拘役、罰金或緩刑之不同，分別定有3年、1年不等之停權期間，益徵同法第101條第1項第6款所指「廠商」，包括其代表人犯上開之罪經第一審判決有罪者（最高行政法院101年度判字第222號判決意旨參照）。
(三)經查，董金海為原告公司之實際負責人，自92年間至94年間止，與羅金泉、湯憲金等就道路養護及新闢路段路面工程標案具競標實力之瀝青廠商代表人，共同基於意圖影響決標價格並獲取不當利益之概括犯意聯絡與行為分擔，於桃園縣大溪交流道附近之櫻花日本料理店決議，就被告發包之道路工程採購案，以每噸再生瀝青新台幣（下同）50元為計算標準，得標之廠商支付再生瀝青合約數量乘以50元之價金，與其他廠商均分，各廠商則同意不為投標或不為價格之競爭，致被告標案決標底價，由原訂預算之6至7折，大幅提高至8.5折以上，計圍標如系爭刑事判決附表三所示共15件標案（包括系爭採購案在內），大部分廠商可因此分得20萬元至90萬元不等之圍標金，乃系爭刑事判決認定之事實，並就董金海所犯政府採購法第87條第4項之罪，依認罪協商程序而為判決「……董金海……共同連續意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為投標或不為價格之競爭，各處有期徒刑1年，均減為有期徒刑6月……」暨諭知董金海應於97年6月23日起8個月內向檢察官所指定之公益團體捐款776,600元確定等情，有系爭刑事判決附卷可稽（見本院卷第26-41頁），並經本院調取上開刑事案卷查閱屬實。則依上揭規定及說明，原告之實際負責人董金海既因犯政府採購法第87條第4項之罪經第一審為有罪判決，且判處有期徒刑，被告據以認定原告構成政府採購法第101條第1項第6款之事由，以原處分通知原告將予刊登政府採購公報3年，並無不合。
(四)復查，原告之組織型態為股份有限公司，董金海於94年間雖非原告向主管機關登記之代表公司負責人（登記之代表公司負責人為蔡漢榮），惟董金海自89年起即為原告公司股東，並擔任常務董事，持有股份2,100股，迨95年間原告公司增資發行新股，董金海持有股份增至4,200股，為原告公司最大股東，並繼續擔任常務董事等情，此有原告公司變更登記表及經濟部核准原告增資、改選董監事變更登記函附卷可稽（原處分卷第100-110頁）。是董金海於94年間系爭採購案招標時，既為原告公司常務董事，依公司法第8條第1項規定：「本法所稱公司負責人……在有限公司、股份有限公司為董事。」民法第27條第2項規定：「董事就法人一切事務，對外代表法人。董事有數人者，除章程另有規定外，各董事均得代表法人。」董金海依法即為原告公司之負責人，對外代表原告公司，尚不因原告向主管機關登記代表公司之負責人為蔡漢榮而受影響。原告否認董金海為其代表人，並提出董金海出具其非原告公司實際負責人之證明書，指摘被告僅以系爭刑事判決曾提及董金海為原告之實際負責人，以此做為原處分之依據及基礎，未符證據法則，且有未依職權調查證據及認定事實之違誤云云，尚不足採。
(五)再查，臺北地檢署96年度偵字第1323號、第17087號、第18688號檢察官追加起訴書（下稱追加起訴書），雖係就董金海關於新北市政府工務局（原臺北縣政府工務局）標案意圖影響決標價格並獲取不當利益所涉犯行予以追加起訴（見原處分卷15-38頁），然系爭刑事判決既係依94年2月2日修正前刑法第56條規定，就董金海所犯政府採購法第87條第4項之罪多次犯行（包括系爭採購案在內之系爭刑事判決附表三所示15件標案），以連續犯論以一罪，即屬裁判上一罪，依刑事訴訟法第267條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，故系爭刑事判決就與起訴事實相關而為起訴效力所及之全部犯行予以判決，自無訴外裁判可言。況臺北地院為系爭刑事判決前，於97年6月23日審判時已就檢察官起訴範圍及認罪協商條件向檢察官、董金海及其辯護人予以確認，此觀諸該次審判筆錄載以：「（法官問）董金海的犯罪事實有公路總局（代表大山瀝青）、養工處附表3 （代表大山瀝青）、臺北縣第1至5區及第A、B、C區（代表大山瀝青），有何意見？（檢察官答）沒有意見。（被告董金海答）沒有意見。（被告董金海選任辯護人張景豐律師答）沒有意見」、「（法官問）如果要認罪協商，董金海要繳金額為多少？（檢察官答）董金海部分應該要繳77萬6,600元。（被告董金海答）沒有意見。（被告董金海選任辯護人張景豐律師答）沒有意見」等語即明（見刑事相關案卷第42頁反面至43頁），益徵系爭刑事判決並無訴外裁判之情形，原告訴稱系爭刑事判決為訴外裁判，指摘原處分違法云云，亦無足取。
(六)又查，臺北地檢署執行科檢察官於執行董金海系爭刑事判決時，以原告公司實際負責人董金海所涉違反政府採購法第87條第4 項之罪業經臺北地院為有罪判決，原告公司亦應依政府採購法第92條規定科處罰金刑，而簽分偵辦原告違反政府採購法案件，雖經檢察官偵查結果以原告為瀝青廠，相關標案無以瀝青廠具名圍標而投標，與政府採購法第92條規定有間為由，於102年5月17日以102年度偵字第7538號不起訴處分書為不起訴處分（見本院卷第98-100頁）。惟政府採購法第87條第4項之合意圍標罪，係以意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭，作為犯罪之構成要件，俗稱「搓圓仔湯」條款，固以行為人間要約、允諾給予一定之利益作為酬庸，較為常見，但不以此為必要，觀諸其構成要件中並非以「獲取不當利益」作為唯一之選項，而兼有「影響決標價格」之情形即明。細繹之，無論強烈有意得標之廠商，為免競標過於劇烈，影響標價，而和其他廠商約定不為投標或不為價格競爭；或得標與否、可有可無之廠商，意圖藉與標之方式，獲取不當利益，而和有強烈得標企圖之廠商，達成上揭約定者，均構成犯罪，並不以具名參與投標者為限；且政府採購法第101條第1項第6款所指「廠商」，包括其代表人犯同法第87條至91條之罪經第一審判決有罪者，已詳述如前，原告之代表人董金海既因執行職務而犯政府採購法第87條第4項之罪，且經第一審為有罪判決，原告即構成政府採購法第101條第1項第6款所定事由，尚不因原告本身未依政府採購法第92條規定受刑事訴追並科處罰金刑而受影響。原告以臺北地檢署認定其無涉犯政府採購法第92條之罪而為不起訴處分，進而主張原處分有誤，應予註銷云云，即無可採。
(七)另按「行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。……」為行政罰法第27條所明定。查政府採購法第101條第1項第6款既規定機關辦理採購發現廠商犯該法第87條至第92條之罪經第一審為有罪判決者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。是依該條規定，廠商犯第87條至第92條之罪，應刊登政府採購公報者，係以經第一審為有罪判決為要件，故上述行政罰法第27條規定之裁處時效期間，於上述政府採購法第101條第1項第6款之情形，應於第一審為有罪判決後起算。本件臺北地院對董金海所犯政府採購法第87條第4項之罪，係於99年8月6日以系爭刑事判決為有罪之判決，被告於101年11月14日作成原處分，自未逾3年之裁處權時效。又被告辦理之系爭採購案與第7標工程標案，係分別招標，廠商應分別領取及填載標單、準備投標文件，並分別投標，是原告之實際負責人董金海與其他廠商負責人意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為投標或不為價格之競爭，並進而分別就系爭採購案與第7標工程標案為投標（違標）行為，且其分別影響2件政府採購案件之公正性，影響2件招標案件結果，應屬2個違反行政法上義務之行為，被告因而分別予以停權處分，尚難認違反一行為不二罰原則。至系爭刑事判決就董金海所涉多次犯行以連續犯論以一罪處罰，係屬裁判上一罪，其本質仍屬對多次犯行之處罰。原告主張董金海多次不同標案之圍標行為，係法律上一行為，指摘被告依據系爭刑事判決就董金海基於單一決定所為之行為分別作出停權處分，導致原告遭停權之時間往後遞延，違反一事不二罰原則云云，亦無足採。
(八)綜上所述，原告所訴各節均不可採，被告以原處分通知原告將予刊登政府採購公報，並駁回原告之異議，核無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決不生影響，爰無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 12 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 鍾啟煌法 官 蕭惠芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 12 月 12 日
書記官 林苑珍