臺北高等行政法院判決
102年度訴字第707號102年9月25日辯論終結原 告 英屬曼島商樂吉美股份有限公司台灣分公司代 表 人 倪菲爾（Philip Neaves）訴訟代理人 顧立雄 律師
許瀞心 律師李亦庭 律師被 告 公平交易委員會代 表 人 吳秀明訴訟代理人 任漢瑛
戴美琴上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國102 年3月7日院臺訴字第1020126181號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠原告為旅遊產品之代理銷售商，於民國90年至94年間代理
Holiday Marketing Asia LTD（下稱HMA 公司）銷售Concept Vacation Club （下稱CVC ）旅遊會員資格，嗣於95年間另代理Mutiple Approach Co.LTD （下稱MAC 公司）銷售VIP ASIA旅遊會員資格。被告前曾以94年5 月9 日公處字第094046號處分書（下稱第一次處分），認原告於92年7月至93年8 月代理HMA 公司銷售CVC 旅遊會員資格期間，於消費者審閱契約前即要求給付定金，係屬於影響交易秩序之顯失公平行為，另以⒈電話告稱消費者中獎，提供渡假產品免費諮詢服務，而未說明其銷售會員卡之目的、⒉以現金回饋計畫促銷會員卡，強調全額回饋，卻無法確保會員得領取全額回饋、⒊未揭露其未依據「回饋證明登記表」約定條款支付費用，將導致會員於將來要求現金回饋時處於不利地位等不當行銷方式促銷，係屬影響交易秩序之欺罔行為，均違反公平交易法第24條規定，乃依同法第41條前段規定處以罰鍰新臺幣（下同）300 萬元，並命其自處分書送達之次日起立即停止該等違法行為確定在案。
㈡被告嗣於96年間依檢舉調查結果，認定原告於第一次處分送
達後，繼續代理HMA 公司銷售CVC 旅遊會員資格期間，未立即停止第一次處分所諭知應停止之不當行銷行為，續於94年
6 月迄95年3 月間，以現金回饋計畫促銷CVC 會員卡，並以高額回饋誘使消費者作成交易決定，惟實際上原告與HMA 公司均無法確保會員依現金回饋計畫得領取高額回饋，亦未揭露此重要交易訊息使會員知悉，且相關約定條款內容致會員於將來要求現金回饋時處於不利地位，屬於以不當行銷方式促銷之行為，而有公平交易法第24條規定之欺罔及顯失公平行為之情事，並為第一次處分所諭知應停止之不當行銷方式之繼續行為，該當於同法第41條後段之規定；而其自95 年5月起代理MAC 公司銷售VIP ASIA旅遊會員資格起，迄95 年8月28日之期間內，向消費者表示提供轉售會員權之服務，誘使消費者作成購買決定，以達促銷目的，卻僅於「轉售登記表」中以一般字體表示「此合約並不保證出售，但是保證在此合約終止前，MAC 會認真且持續努力地出售此處所載明之所有權」，使會員將來要求原告踐行短期間內轉售之承諾時，處於相當不利之地位，亦屬於同法第24條規定之欺罔及顯失公平行為，乃就原告上開繼續代理HMA 公司銷售CVC 旅遊會員資格之違法行為，與另外代理MAC 公司銷售VIP ASIA旅遊會員資格之違法行為，分別適用公平交易法第41條後段與同條前段之規定，並審酌公平交易法施行細則第36條規定各款事項後，以被告96年10月12日公處字第096161號處分書（下稱前處分）命原告應於自前處分送達之次日起立即停止上開違法行為，並合併處以罰鍰1,000 萬元（各裁處罰鍰400萬元與600 萬元）。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起行政訴訟，原經本院98年6 月18日97年度訴字第1250號判決駁回其訴，原告對該判決提起上訴，經最高行政法院100年2 月14日100 年度判字第128 號判決廢棄，發回本院更為審理；本院101 年4 月24日100 年度訴更一字第26號判決（下稱前訴訟一審判決），以原告受第一次處分之後，已修正現金回饋計畫及回饋登記表約定條款載稱回饋金之計算方式，其不當行銷行為之實質內涵，難認與第一次處分命停止之行為同一，故前處分認定原告受第一次處分後，仍繼續原來之違法行為，核與事證不符；且前處分理由第二項㈣認定原告提供予消費者之英文版本回饋登記表背頁約定條款已載示回饋金之計算準據，依其記載之文義似寓有原告與HMA 公司不保證會員得領取高額回饋之意思，則前處分理由第二項㈤逕稱原告未揭露該重要交易資訊，其論據即欠完備一致等理由，撤銷訴願決定及前處分，由被告另為適法之處分，被告對該判決所提上訴，復經最高行政法院101 年8 月9 日101年度判字第706 號判決（下稱前訴訟確定判決）駁回確定。
㈢嗣被告依前訴訟一審及確定判決意旨重行審查，以原告銷售
國外渡假村會員卡，不當宣稱現金回饋及轉售服務，誘使消費者作成交易決定，為足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定，乃依同法第41條第1 項前段規定，以101 年9 月27日公處字第101135號處分書（下稱原處分）命原告於該處分書送達之次日起，應立即停止上開違法行為，並處罰鍰400 萬元。原告不服，提起訴願復經駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：㈠原告銷售CVC 會員資格時，並未強調或保證消費者能透過現
金回饋計畫取得全額或高額之回饋金，更將現金回饋計劃之程序、資格、回饋金之計算等資訊詳實告知消費者，使其等知悉回饋計畫並未保證回饋金之具體數額，並已明確告知消費者未保證能轉售VIP ASIA會員資格，故無積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊之交易行為，該交易行為依合理判斷之標準，亦不致使一般大眾有所誤認，自未違反公平交易法第24條規定。
㈡原告提供消費者之回饋登記表背面約定條款所載回饋金計算
方式及未保證轉售會籍等約款，係為提醒消費者不保證高額現金回饋及轉售利益，旨在保障消費者之利益。若強令原告於銷售CVC 及VIP ASIA會員資格時，必須提供保證高額之回饋計畫及保證轉售成功之服務，恐有不當干涉私人間合法交易之虞，致使原告處於極不公平之地位，自有違公平交易法第24條之規範意旨。
㈢被告未曾就原告有無對多數消費者不當宣稱現金回饋及轉售
服務、造成受害人數多少及損害之程度為何等與判斷「有無影響整體交易秩序」相關之事項詳予調查說明，僅依少數會員之締約動機及原告部分員工之個人不當行為，即認定原告違法，顯有調查未盡、認定事實違背論理法則、證據法則及理由不備等違法，亦悖於公平交易法第24條案件之處理原則第5 條規定。
㈣原告所銷售之CVC 與VIP ASIA會員資格為不同之商品，銷售
上開會員資格自屬不同之交易行為，且原處分亦係依據不同之理由認定前述2 銷售行為違反公平交易法第24條規定（即前者為原告未揭示不保證全額或高額現金回饋之重要資訊，後者則係原告不當宣稱轉售服務），被告既認該2 銷售行為係不同之違法行為，依公平交易法第41條規定裁罰原告時，自應各自依同法施行細則第36條之規定審酌違法情節，為不同之處罰；被告竟未就原告上開不同之銷售行為分別審酌，逕予合併處以400 萬元之罰鍰，顯有裁量怠惰之違法。且原處分理由雖載明已審酌公平交易法施行細則第36條規定之各款情狀，惟並未依具體之事證予以審酌論斷，洵有處分不備理由及裁量濫用之違法。
㈤並聲明：撤銷訴願決定及原處分。
三、被告抗辯：㈠依原告提出之英文版回饋登記表背頁約定條款及中文版現金
回饋計畫約定條款，分別記載回饋金之計算方式，足認會員並非入會參加回饋計畫即可取得高額或全額回饋金，尚繫於多項不明確之限制因素以決定之，且實際上得否領回全額或高額回饋金，亦有疑問。是原告既明知消費者無法取回全額或高額回饋金，其銷售人員於銷售CVC 會員卡時，自不得以全額或高額回饋金誘引消費者作成交易決定。又原告於行銷
VIP ASIA會員資格時，告知消費者另行簽立「轉售登記表」即可轉售VIP ASIA會員資格，會員除可拿回購買國外渡假村會員卡之價金外，還可繼續享用剩餘之會員卡權利，惟對其實際上並不保證出售，卻未據實告知消費者，且其於95年5月印製之轉售登記表復無上開文字之記載，同年7 月印製之轉售登記表則僅以一般字體標示，未提醒會員注意簽署之轉售登記表具有前述限制，使會員於要求原告踐行短期內轉售承諾時，處於相當不利之地位。是原告明知現金回饋計畫或轉售服務皆具招徠消費者交易之效果，係屬重要之交易資訊，卻為不實宣稱，已構成欺罔行為，且上開回饋金計畫與轉售服務措施之相關資料皆為原告所知悉，其利用消費者未能充足掌握該重要交易資訊，而濫用資訊優勢地位，致使消費者達成交易後，處於不利之地位，自屬公平交易法第24 條規定之欺罔及顯失公平行為之情形。
㈡原處分認定原告分別銷售CVC 及VIP ASIA國外渡假村會員卡
，以不當宣稱現金回饋及轉售服務之行銷方式，誘使消費者作成交易決定，違反公平交易法第24條規定，係檢舉人檢舉事由、到會關係人說明、原告到會陳述及所提事證資料等為依據，並就原告所為是否屬「欺罔」、「顯失公平」行為以及該銷售行為是否對交易秩序造成影響逐一詳細敘明理由，並無調查未盡之情事。又原告所屬銷售人員所為不當行銷之行為，應依法推定為原告之故意、過失，此乃法律或法理適用之一般原理原則，縱原處分理由未敘明，亦不影響原處分之效力。
㈢原處分係依公平交易法施行細則第36條規定，審酌以下情狀後，對原告裁罰，並無違法：
⒈違法行為動機及目的：原告明知現金回饋計畫或轉售服務係
屬重要交易資訊，卻未據實且詳實告知消費者該措施應具備之條件、辦理手續與實現之相關限制，造成消費者誤信可獲取高額或全額回饋金及轉售服務，而作成交易決定。
⒉違法行為期間：原告銷售CVC 會員卡期間：自94年5 月13日
至95年3 月31日。原告銷售VIP ASIA會員卡期間: 自95年4月至同年8 月。
⒊因違法行為所得利益：自94年6 月迄95年3 月間計推廣2,31
6 單位CVC 會員權。迄95年8 月28日計推廣821 單位VIPASIA會員權。原告銷售之CVC 會員資格，依其等級需繳之價金介於35萬元至85萬元之譜，VIP ASIA旅遊會員資格之價位依會籍期限不同，20年者為60萬元，而10年者為47萬6,000元，使用費每週425 美元至750 美元不等。
⒋違法行為對交易秩序之危害程度：利用誇大不實高額或全額
回饋金及轉售服務之不當行銷方式，誘引消費者作成交易決定，該違法情節嚴重影響消費者財產權益及市場交易秩序。
⒌營業額：原告95年度營業額約1億1250萬元。
⒍以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰：原告前因不當
銷售國外渡假村會員卡行為，經被告以第一次處分認定違反公平交易法第24條規定，併裁處300 萬元罰鍰。
㈣並聲明：駁回原告之訴。
四、如事實概要欄所載之事實，有前訴訟一審判決、前訴訟確定判決、原處分書及訴願決定書，附原處分卷及本院卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、經核本件爭點為：原處分有無違法？經查：㈠被告認定原告於收受第一次處分後，以不當宣稱現金回饋計
畫及提供轉售服務之行銷方式，促銷CVC 會員卡及VIP ASIA旅遊會員資格之行為，違反公平交易法第24條之規定，尚無違誤：
⒈按公平交易法第24條規定：「除本法另有規定者外，事業亦
不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」第41 條第1 項前段規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5 萬元以上2,500 萬元以下罰鍰；……。」次按被告訂定之公平交易法第24條案件處理原則第2 條第1 項、第3 項規定：「（第1 項）為釐清本條與民法、消費者保護法等其他法律相關規定之區隔，應以『足以影響交易秩序』之要件，作為篩選是否適用公平交易法或本條之準據，即於系爭行為對於市場交易秩序足生影響時，本會始依本條規定受理該案件；倘未合致『足以影響交易秩序』之要件，則應請其依民法、消費者保護法或其他法律請求救濟。」「（第3 項）關於『維護消費者權益』方面，則應檢視系爭事業是否係以其相對優勢地位，利用『欺罔』或『顯失公平』之銷售手段，使消費者權益遭受損害，而合致『足以影響交易秩序』之要件，以為是否適用本條規定之判斷準據。」第5條規定：「本條所稱交易秩序係指符合善良風俗之社會倫理及效能競爭之商業競爭倫理之交易行為，其具體內涵則為符合社會倫理及自由、公平競爭精神賴以維繫之交易秩序。判斷『足以影響交易秩序』時，應考量是否足以影響整體交易秩序（諸如：受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果及是否為針對特定團體或組群所為之欺罔或顯失公平行為等事項）或有影響將來潛在多數受害人效果之案件，且不以其對交易秩序已實際產生影響者為限，始有本條之適用。至單一個別非經常性之交易糾紛，則應尋求民事救濟，而不適用本條之規定。」第6 條規定：「本條所稱欺罔係對於交易相對人，以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，從事交易之行為。前項所稱之重要交易資訊，係指足以影響交易決定之重要交易資訊；所稱引人錯誤，則以客觀上是否會引起一般大眾所誤認或交易相對人受騙之合理可能性（而非僅為任何可能）為判斷標準，同時衡量交易相對人判斷能力之標準，以『合理判斷』為基準（不以極低之注意程度為判斷標準）。其常見行為類型如：…㈢隱匿重要交易資訊。」第7 條規定：「本條所稱『顯失公平』：係指『以顯失公平之方法從事競爭或商業交易』者。其常見之具體內涵主要可分為3 種類型：…㈢濫用市場相對優勢地位，從事不公平交易行為具相對市場力或市場資訊優勢地位之事業，利用交易相對人（事業或消費者）之資訊不對等或其他交易上相對弱勢地位，從事不公平交易之行為。常見行為類型如：…⒉資訊未透明化所造成之顯失公平行為。」又按公平交易委員會對於國外渡假村會員卡銷售行為之規範說明第3 點規定：「三、銷售業者涉及違反公平交易法第24條規定之行為態樣：按公平交易法第24條規定：『除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。』所謂『欺罔』，係指以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方法，使交易相對人與其交易；而所謂『顯失公平』，則指對交易相對人為不當壓抑，亦即妨礙交易相對人自由決定是否交易及交易條款。例如強迫或煩擾交易相對人，即以干擾、糾纏或造成厭煩等方式促使交易相對人與其交易，或對交易相對人濫用市場地位，如強迫交易相對人接受不公平交易條款等。…㈢銷售業者資訊揭露之規範：銷售業者為銷售行為時，宜輔以書面方式（或空白契約書）提供消費者下列資訊：⒈銷售業者在銷售關係中之法律地位；銷售業者若為代理銷售者，宜提供經我國駐外單位認證之銷售授權書。⒉所銷售國外渡假村之基本資訊，包括該國外渡假村之所有（經營）者、實際位置、完工日期、主要設備及提供之服務內容等。⒊國外渡假村會員之權利、義務內容及行使方式。⒋所銷售國外渡假村若具備交換權利，其交換方式、費用、條件及限制。⒌國外渡假村所在地國家之法令對外國人會員所提供之保護內容及條件。⒍解除契約之權利及方式。銷售業者未為本項資訊揭露或為不實陳述，且足以影響交易秩序者，將有違反公平交易法第24條規定之虞。㈣銷售契約相關資訊揭露之規範：
銷售業者所用之定型化契約應以中華民國文字記載，內容宜包括前揭三、㈢之所有資訊。其中，解除契約之權利及方式，應以相較其他內容稍大之字體、粗體字或不同顏色之字體，標示『依據消費者保護法第19條規定，會員得於收受商品或接受服務後7 日內（即○○年○○月○○日前），退回商品或以書面（如存證信函方式）通知本公司（公司名稱、收受解約通知地址）解除買賣契約，無須說明理由及負擔任何費用或價款』等類似文字，連同相關權利義務文件當場交由締約之消費者收執。銷售業者未為本項資訊揭露或為不實陳述，且足以影響交易秩序者，將有違反公平交易法第24條規定之虞。㈤銷售業者涉及影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為：⒈銷售業者為銷售行為時，不得以口頭或書面對消費者為下列之陳述：…⑶不當陳述國外渡假村會員卡之出租、轉售、增值等利益。如實際未有會員成功地出租、轉售會員卡，或因會員卡增值而轉售獲利之普遍案例，即不得為前開不當之陳述。…。」前揭處理原則及規範說明，係被告基於公平交易法主管機關之職權，就公平交易法第24條所稱「足以影響交易秩序」及「顯失公平」等不確定法律概念，訂定之解釋性行政規則，核與該條文立法意旨無違，被告據以行使職權、認定事實、適用法律，自無不合。
⒉經查：
⑴原告曾經被告以第一次處分，認定其在92年7 月至93年8 月
代理HMA 公司銷售CVC 旅遊會員資格期間，有於消費者審閱契約前即要求給付定金，而影響交易秩序之顯失公平行為，並有：⒈以電話告稱消費者中獎，提供渡假產品免費諮詢服務，而未說明其銷售會員卡之目的、⒉以現金回饋計畫促銷會員卡，強調全額回饋，卻無法確保會員得領取全額回饋、⒊未揭露其未依回饋證明登記表約定條款支付費用於Concept Vacation Club （下稱概念公司）之訊息，將導致會員要求現金回饋時處於不利地位，影響交易秩序等欺罔行為，而適用前引公平交易法第41條前段規定，處以罰鍰300萬元，並命原告自該處分書送達之次日起立即停止該等違法行為等情，有第一次處分附本院卷第62至69頁可稽。
⑵次查，原告於第一次處分送達後，自94年6 月迄95年3 月止
，仍繼續代理HMA 公司銷售CVC 旅遊會員資格，並以購買
CVC 會員卡者，可在5 年內領回高於、等於、或接近於購買國外渡假村會員卡總價金之高額回饋等語作為促銷手段；另原告自95年4 月至同年8 月間，尚代理MAC 公司銷售VIPASIA旅遊會員資格，並向消費者宣稱，購買VIP ASIA會員卡者，如簽立轉售登記表，原告即提供轉售服務，可將VIPASIA會籍拆成5 年至20年不等之數個單位，5 年會籍每單位價值4 萬元，平均30天至40天轉售1 單位，短期內即可銷售完畢，會員除可拿回購買國外渡假村會員卡之價金外，還可繼續享用剩餘之會員卡權利等情，有林姓、蔡姓消費者填具之調查問卷，及徐姓、余姓、陸姓、楊姓消費者接受被告訪談之陳述紀錄，附本院卷第148 至153 、156 至160 頁足憑。
⑶再查：
①依原告於收受第一次處分後，銷售CVC 會員卡時，提出之中
文版及英文版現金回饋計畫約定條款第⒉、⒊、⒐、⒒條所載，該回饋計畫之實施方式，係由原告提供回饋登記表予購買之消費者，消費者於繳清價金後14日內，以掛號郵寄回饋登記表至址設英國之概念公司，概念公司收悉回饋登記表，並確認HMA 公司已為該會員提撥部分價金予概念公司後，將寄發回饋確認函予會員，俟5 年期限屆至前1 個月，該會員即可向概念公司提出請領回饋金額之申請，至回饋金之計算方式，則為：「⒐付款日應支付予申請人之款項應為供應商繳付予公司之金額（扣除第11條中規定之管理費）乘上依English Financial Times （英國財經時報）於付款日之前一日報導之倫敦金融時報100 指數金額。然該金額不得少於扣除行政管理費用之金額…⒒經銷商付與本公司的金額中的20％為管理費用…」，有上述中文版及英文版回饋登記表背頁約定條款，附本院卷第113 、114 及116 頁可稽。足見購買CVC 會員卡之消費者，並非入會參加回饋計畫即可取得回饋金，縱可取得回饋金，其金額除須扣除HMA 公司為消費者提撥予概念公司價金之20％以外，尚須視逐日變動之倫敦金融時報100 指數而定，並非確定。
②又根據原告於95年7 月間印行之VIP ASIA會員資格轉售登記
表中，以英文記載：「I/we understand that thisagreement does not guarantee the sale, but the uitdoes guarantee that MAC will make an earnest andcontinued effort to sell same until this agreement
is terminated.」，並於其後以中文翻譯：「我／我們了解此合約並不保證出售，但是保證在此合約終止前，MAC 會認真且努力地出售此處載明之所有權。」等語（參見本院卷第
155 頁所附轉售登記表），可知原告就其銷售之VIP ASIA會員資格，僅提供轉售之形式服務，不保證一定轉售於其他消費者。
⑷原告雖以其於銷售CVC 及VIP ASIA會員資格時，曾提出上述
現金回饋計畫約定條款及轉售登記表為由，主張其銷售CVC會員資格時，未強調或保證消費者能透過現金回饋計畫取得全額或高額之回饋金，更詳實告知消費者現金回饋計劃之程序、資格、回饋金之計算方式等資訊，且已明確告知消費者未保證能轉售VIP ASIA會員資格，故無積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊之交易行為，亦不致使一般大眾有所誤認云云。然查，前述余姓消費者於接受被告訪查時陳稱：伊係於94年8 月間，就CVC 會員卡簽訂增補合約，另繳148,000 元後，始由原告公司提供現金回饋計畫約定條款，因原告公司將該資料置於一堆渡假村資料中提供予伊，且內容艱澀，故伊未曾細看；又伊係於95年7 月簽約同意增額購買VIP ASIA會員卡後，原告才拿出轉售登記表請伊簽立，伊因原告公司人員於推銷過程中已明確說明最多40天即可轉售1 單位，故不疑有他，並未仔細看轉售登記表內容即行簽名。另名楊姓消費者於被告訪談時則陳稱：伊於95年10月同意增購轉售
VIP ASIA會員卡後，進入原告公司信託部經理室，原告公司提出印有伊資料之承購合約及轉售登記表，其經理表示若無問題請伊於其上簽名，並由其他人員於同時持伊信用卡去刷卡繳定金，伊因各合約資料條款眾多，且信賴原告公司業務員口頭說明之內容，故信賴轉售登記表之內容即簽名等語，有本院卷第152 、160 頁之陳述紀錄可佐。依該2 名消費者之陳述，對照前揭⑵、⑶所載，足見原告在收受第一次處分後，推銷CVC 會員卡及VIP ASIA會員資格時，係先由其業務人員對消費者宣稱：購買CVC 會員卡可在5 年內領取回饋金，購買VIP ASIA會員資格則附有轉售服務等語，誘使消費者同意簽約購買後，始提出前述現金回饋計畫約定條款及轉售登記表，請消費者簽名。參以上開文件中，有關回饋金必須扣除相當比例之管理費用，及消費者得領回之數額，乃依浮動之倫敦金融時報100 指數計算而定，暨原告不保證轉售
VIP ASIA會員卡成功等文字記載，與其他條款之字體大小、顏色均無不同，並未以較大、粗體字或劃底線等方式特別強調，以提醒消費者注意，則消費者對於原告在其等簽訂購買合約之際始臨時提出之該等書面文件內容，顯無充分時間詳細閱讀，亦難立即發現原告業務人員以口頭說明之回饋計畫與轉售服務，與該等文件所載條款有所出入。再徵諸原告前於95年5 月印製之轉售登記表，尚無如同上開95年7 月印行之轉售登記表，載有不保證轉售成功等字句，有本院卷第
154 頁所附95年5 月轉售登記表供參，益見原告所稱在遊說消費者簽約購買VIP ASIA會員卡時，均明確告知消費者未保證能轉售VIP ASIA會員資格一節，顯與事實不符。是以原告對其受第一次處分後，銷售CVC 及VIP ASIA旅遊會員資格時，作為促銷手段之現金回饋計畫及轉售服務，所應具備之條件、辦理手續與實現之相關限制等重要交易資訊，未依實際情況詳盡告知消費者，卻由其業務人員誇大其詞而為不實宣傳，致使消費者誤信為付費即可獲得高額回饋及轉售會員資格，而與之達成交易，自構成欺罔行為；且上開回饋金計畫與轉售服務措施之相關資料皆為原告所知悉，其卻濫用此一資訊優勢地位，與未能充足掌握該重要交易資訊之消費者達成交易，致使消費者處於不利之地位，則原告稱其於受第一次處分後，再行銷售CVC 及VIP ASIA會員資格時，無積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊，或使一般大眾有所誤認云云，即非可採。
⑸原告復主張：參與現金回饋計畫及轉售服務之會員多達數千
名，絕大多數會員未提出申訴，原告亦未曾教導或授意所屬之員工為不當行銷之行為，被告卻僅憑上述6 名極少數會員之片面指述，未調查向其等行銷旅遊服務會員資格之人員為何，更未曾就原告有無對多數消費者不當宣稱現金回饋及轉售服務、造成受害人數多少及損害之程度為何等與判斷「有無影響整體交易秩序」相關之事項詳予調查說明，僅依少數會員之締約動機及原告部分員工之個人不當行為，即認定原告違反公平交易法第24條規定，顯有調查未盡、認定事實違背論理法則、證據法則及理由不備等違法云云。惟按公平交易法第24條所規範者，應為建立「市場競爭之秩序」，而對「足以影響交易秩序」之「欺罔行為」或「顯失公平行為」加以管制，強調個案交易中，交易之一方是否使用「欺騙」或「隱瞞重要事實」等引人錯誤之方法，致使交易相對人與其交易，或使競爭者喪失交易機會。依據林姓、蔡姓消費者於其等填具之調查問卷中表示，「概念計劃回饋專案之現金回饋誘人」係促成其等購買CVC 會員卡之原因（參見本院卷第148 頁反面、第150 頁），另徐姓、余姓及楊姓消費者接受被告訪談時，分別陳稱：現金回饋方案為徐姓消費者購買
CVC 會員卡之唯一原因，故具決定性之影響（參見本院卷第
152 頁）。余姓消費者因於93年12月間購買CVC 會員卡後，未曾使用，故是否能拿到回饋金，對其於94年8 月增額購買該會員卡具有決定性之影響；倘原告曾說明5 年後可能無法獲領全額回饋，其不會於94年8 月購買原告推廣之CVC 會員卡。又其因希望將先前購買會員卡的錢趕快全部取回，故同意增額購買並轉售，故轉售服務對其於95年7 月間增額轉購
VIP ASIA會員資格具有決定性影響（參見本院卷第158 頁正、反面）。楊姓消費者亦因先前購買之會員卡均未使用，希望把錢趕快全部拿回來，且原告表示轉售確有其事實，轉售速度也不容置疑，其始同意增額購買VIP ASIA會員資格並轉售，故轉售服務之有無及原告關於短期內可轉售之說明，對其於95年10月增額轉購具有決定性之影響（參見本院卷第
160 頁正、反面）等語觀之，原告在收受第一次處分後，以現金回饋方案及提供轉售服務，促銷CVC 會員卡及VIP ASIA會員資格時，其所僱用以負責推銷之業務人員，對於消費者並非參加回饋計畫即必可取得回饋金，縱使可獲得回饋，其金額亦非確定，及原告並不保證轉售會員資格成功等足以影響消費者購買意願之資訊，均未對消費者據實以告，顯係利用其掌握重要交易資訊之優勢地位，對足以影響交易決定之事實有所欺瞞，使交易相對人與其交易，導致消費者遭受損害，自非符合善良風俗、社會倫理之交易行為，而足以影響交易秩序，故已合致公平交易法第24條所定要件；至原告於消費者同意簽約購買旅遊會員資格後，雖提出載明現金回饋計畫之實現條件與原告不保證轉售會員資格等重要交易資訊之書面文件，惟其既未對消費者說明內容，復未於文件中以醒目字體特別強調，以促請消費者注意，更未給予消費者充分閱覽時間，即要求消費者簽名於其上，則該等書面充其量僅得認為係原告受第一次處分後，為免再遭被告裁罰，根據前引被告對於國外渡假村會員卡銷售行為之規範說明第3點所製作，無從據以認定原告已對交易相對人充分且詳實說明重要交易資訊而無違法情事。另依行政罰法第7 條第2 項規定：「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」上述原告公司受僱人對於交易相對人就重要交易資訊為欺罔行為之故意，應推定為原告公司之故意，原告空言主張其受僱人之不當行銷行為，非出其教導或授意，而未能舉出任何反證，自不足以推翻前揭推定。是以原處分認定原告於收受第一次處分後，銷售CVC 會員卡及VIP ASIA旅遊會員資格時，違反公平交易法第24條規定，尚無不合，原告以原處分未說明其行為有無影響整體交易秩序，僅依少數會員之締約動機及原告部分員工之個人不當行為，遽認其違法，有所違誤云云，尚無足取。
㈡原處分未就原告不當宣稱現金回饋計畫以促銷CVC 會員卡，
及不當宣稱提供轉售服務以促銷VIP ASIA旅遊會員資格之2項違反公平交易法第24條之行為，分別處罰，違反行政罰法第25條規定：
⒈按行政罰法第25條規定：「數行為違反同一或不同行政法上
義務之規定者，分別處罰之。」公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」準此而論，被告對於數個違反公平交易法第24條規定之行為，應就各該行為依同法施行細則第36條規定各自予以審酌後，分別裁處罰鍰；倘未區分各行為之違法情狀而予合併處罰，自屬違法。
⒉經查，被告係認定原告自⑴94年5 月13日至95年3 月31日，
以現金回饋計畫促銷CVC 會員卡；另自⑵95年4 月至同年8月間，以提供轉售服務為促銷VIP ASIA會員卡之手段（參見被告答辯狀，本院卷第147 頁）。是以，原告於⑴之期間不實宣稱購買CVC 會員卡，可在5 年內領回高額回饋，而未對消費者詳實告知領取回饋金之條件限制及金額計算方式等重要交易資訊，另於⑵之期間宣稱消費者購買VIP ASIA會籍時簽立轉售登記表者，原告即提供轉售服務，而未將原告不保證轉售成功之重要交易資訊對消費者據實以告，均已違反公平交易法第24條規定。且原告上述⑴、⑵之行為時間並非相同，對消費者所作欺罔及顯失公平行為之態樣有別（一為不實宣稱現金回饋計畫，一為宣稱可提供轉售服務，卻未據實說明不保證轉售成功）、各該行為所欲誘引消費者與其進行交易之標的互殊（一為促銷CVC 會員卡，一為促銷VIP ASIA會員卡），且因原告該2 未據實說明重要交易資訊之欺罔及顯失公平行為以致陷於錯誤，而與原告交易之相對人，亦不相同；是以上述⑴、⑵所示原告之行為，自應評價為2 個不同之違反公平交易法第24條行為，依前引行政罰法第25條規定，被告應予分別處罰。然原處分就原告該2 違反行政法上義務之行為，係於理由第五項合併審酌公平交易法施行細則第36條所定各款因素後，處以罰鍰400 萬元（參見本院卷第
52、53頁），未就上述2 違法行為，各自依前揭公平交易法施行細則規定予以斟酌後，分別裁處罰鍰，自與行政罰法第
25 條 規定有所違背。⒊被告雖提出其前於90年5 月17日所為（90）公處字第067 號
處分書、102 年1 月11日所為公處字第102007號處分書、10
2 年1 月18日所為公處字第102011號處分書、101 年11月8日所為公處字第101161號處分書，及100 年10月26日所為公處字第100208號處分書，抗辯：被告就事業違反公平交易法規定之處分案件，認定事業數個行為違反同一法條之裁罰，均依據公平交易法施行細則第36條規定審酌各款情狀後，併同裁處罰鍰數額云云。惟其所辯上情，與前引行政罰法第25條，明定行政機關對於數個違反同一行政法上義務之行為，應予分別處罰之意旨，已屬違背，殊無可採。況且，被告提出之上述5 份另案處分書，第1 至3 份乃就各該案件受處分人於一定期間內銷售單一之國外渡假村會員卡，或就單一加盟體系招募加盟者時，涉有違反公平交易法第24條規定之行為所作處分，第4 、5 份則分別針對受處分人於銷售單一建案時違反同法第21條第1 項規定之行為予以裁罰，綜觀該等處分書事實及理由之記載，均未見各該另案之受處分人係因數個違反同一行政法上義務之行為，而經被告裁罰，此有外放之該5 份處分書（即被證8 ）可稽。是以上述另案處分書所涉案情及受處分人違法行為之個數，與本件原告違法行為之態樣均不相同，被告據以主張其未就原告數個違反公平交易法第24條規定之行為分別處罰為合法，復與前引行政罰法規定不符，自屬無可採憑。
六、綜上所述，原告於94年5 月13日至95年3 月31日，以現金回饋計畫促銷CVC 會員卡，另自95年4 月至同年8 月間，以轉售服務促銷VIP ASIA會員卡時，各有誇大其詞而為不實宣傳，未將重要交易資訊據實告知消費者之欺罔及顯失公平行為，故分屬2 個不同之違反公平交易法第24條所定行為。原處分未依行政罰法第25條規定，就該2 違反同一行政法上義務之行為予以分別處罰，尚有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 10 月 9 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 陳 姿 岑法 官 鍾 啟 煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 10 月 9 日
書記官 李 建 德