臺北高等行政法院裁定
102年度訴字第729號原 告 徐利華被 告 臺灣桃園地方法院代 表 人 陳晴教（院長）上列當事人間國家賠償事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文本件有關國家賠償部分，移送至臺灣桃園地方法院。
原告其餘之訴駁回。
駁回部分訴訟費用（本件全部的2 分之1 ）由原告負擔。
理 由
一、本件原告起訴主張略以：被告98年1 月14日97年度易緝字第70號刑事判決書，於98年8 月28日始寄達原告，遲半年之久。被告未依法公示送達判決文書，至今原始判決書流向何處？還是根本沒寄出？被告應提出證明。原告遲半年收到的複寫判決書，還是從另案偵辦藏匿人犯的檢察官得知，要不是原告從沒放棄追究此案，還不知道陳○已被判刑，顯見被告實有偏袒加害人陳○之故意，對原告不公。被告故意不寄達判決書給原告，是被告法官之違失，致使原告不能行使上訴權依法請求賠償，明顯損及原告權益，致使原告多年訴訟，尋求司法各種救濟管道，均徒勞無功、身心俱疲，損失不貲，這些損失必須由被告負擔，原告本可向加害者等請求仟萬元賠償金及返還所詐騙金額等，咎因被告，致求償無門，由被告賠償，實屬合理云云，並依行政訴訟法第5 條及第7 條提起本件行政訴訟，聲明請求：㈠臺灣高等法院102 年4 月19日102 年度訴願字第6 號訴願決定書及被告98年11月9 日拒絕賠償書均撤銷。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）1 千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之5 計算之利息。㈢訴訟費用由被告負擔。
二、按「（第1 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第
2 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」、「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：…十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第5 條、第107 條第1 項第10款分別定有明文。又依訴願法第3 條第1 項、行政程序法第92條第
1 項規定，所謂行政處分係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。茍行政機關之行為未對外發生法律效果者，或僅為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起行政爭訟（參照改制前最高行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號著有判例意旨）。次按人民依國家賠償法請求損害賠償而遭賠償義務機關拒絕，此拒絕之意思表示為國家賠償先行程序之一部分，並非行政程序法及訴願法所指行政機關就公法事件所為對外直接發生法律效果之單方行政行為，如提起行政訴訟，請求撤銷，為不合法，亦有最高行政法院96年度裁字第1858號裁定意旨可參。查本件原告主張被告未將系爭刑事判決書送達告訴人，致原告不能行使上訴權依法請求賠償等，請求被告賠償，經被告以98年11月9 日拒絕賠償書拒絕，揆諸前揭說明，該拒絕賠償書並非行政處分，原告對之提起訴願，自非法之所許，訴願決定不受理，並無不合，原告訴請撤銷訴願決定及被告拒絕賠償書（原告並非提出課予義務訴訟，聲明第2 項為國家賠償訴訟，詳如下述），亦屬起訴不合程式，自非合法，且無從補正，應予駁回。
三、又按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」、「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。」行政訴訟法第2 條及第12條之2 第2 項前段分別定有明文。又「國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。」、「損害賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定。」亦為國家賠償法第5 條及第12條所明定。是依國家賠償法對國家賠償所生公法上爭議，應循民事訴訟程序救濟，非屬行政爭訟範圍；倘向行政法院起訴，行政法院應依職權裁定將訴訟移於有受理訴訟權限之管轄法院。再按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」為行政訴訟法第7 條所明定。末按「…當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7 條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法『附帶』提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第
107 條第1 項第2 款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟……」最高行政法院98年6 月份第1 次庭長法官聯席會議決議可資參照。查本件原告聲明撤銷被告拒絕賠償書及訴願決定部分為不合法，已如前述，且無其他合併提起之合法行政訴訟，依前揭規定，非得附帶提起國家賠償之訴。是原告請求被告向其給付1 千萬元及利息部分，性質為依國家賠償法第11條規定提起之損害賠償訴訟，純屬國家賠償訴訟，依首開說明，非行政爭訟程序之範圍，而應適用民事訴訟法之規定（國家賠償法第12條規定參照），由民事法院審判，本院並無受理訴訟權限。查本件被告機關設於桃園縣桃園市，爰將本件裁定移送於有受理訴訟權限之臺灣桃園地方法院民事庭。
四、依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第12條之2 第2 項前段、第104 條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 27 日
臺北高等行政法院第四庭
審 判 長 法 官 王碧芳
法 官 程怡怡法 官 高愈杰上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 102 年 9 月 27 日
書記官 何閣梅