臺北高等行政法院裁定
102年度訴字第865號102年8月20日辯論終結原 告 顏清標訴訟代理人 羅豐胤 律師
林世勛 律師被 告 法務部代 表 人 曾勇夫（部長）訴訟代理人 林憲銘
連鴻榮上列當事人間有關假釋事件，原告不服行政院中華民國102 年3月27日院臺訴字第1020128673號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」、「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第4條第1項及第107條第1項第10款分別定有明文。次按所謂行政處分，依行政程序法第92條第1 項及訴願法第3 條第1 項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至行政機關所為通知、單純事實之敘述或理由之說明，均非對人民之請求另有准駁，既不因該項說明而生法律上效果，即非行政處分，人民對之提起撤銷訴訟，自非法之所許，亦有最高行政法院44年判字第18號及62年裁字第41號判例可資參照，故非行政處分，如逕對之提起行政訴訟法第4 條第1 項規定之撤銷訴訟，應認其不備起訴要件，依行政訴訟法第107 條第1 項第10款後段規定裁定駁回之。又依其情形，且無法補正，行政法院應以裁定駁回之。
二、事實概要：原告於民國（下同）101 年12月間具刑事聲請狀致被告所屬矯正署等，以其所犯頂替罪、違反槍砲彈藥刀械管制條例罪及貪污罪等三罪，屬數罪併罰案件，前二罪已先判決確定定應執行有期徒刑3 年9 月，並發交監獄執行，於98年5 月14日假釋出獄，假釋期間付保護管束至100 年7 月10日期滿執行完畢，假釋未被撤銷，另所犯貪污罪經判決有期徒刑3 年
6 月，與前已執行完畢之二罪，經臺灣高等法院臺中分院裁定應執行有期徒刑7 年確定，即所犯三罪裁定為一應執行刑，其刑已合而為一無從分割，則假釋條件之適用應合併計算，並依監獄行刑法及累進處遇條例規定，仍應依受刑人最有利之舊法（即83年1 月28日修正公布之刑法第77條規定）核算，是原告前已執行完畢之有期徒刑3 年9 月刑期，依累進處遇條例之責任分數，應以在監執行有期徒刑3 年9 月之責任分數計算，另假釋條件參考從新從輕原則，依舊法執行逾三分之一標準計算，以重核其應否再入監執行多久之殘餘刑期云云。被告則以102 年1 月16日以法矯字第10101238830號函（下稱系爭函文）復原告。原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）原告前於101 年12月間向被告聲請，就原告前已執行完畢之有期徒刑3 年9 月刑期，依累進處遇條例及刑法從新從輕原則計算，重核原告應否再入監執行多久之殘餘刑期，經被告以系爭函文復原告，原告須執行2 年10月24日始符假釋基本要件等語，原告不服系爭函文，於102 年1 月30日提出訴願，而後於102 年2 月19日入監服刑，惟訴願決定稱系爭函文「僅為單純的事實敘述及理由說明」云云，為訴願不受理。
（二）系爭函文係屬行政處分：
1.按行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第92條第1 項定有明文。次按「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異」司法院釋字第423 號解釋意旨，可資參照。「行政機關對於人民請求之事項，雖未為具體准駁之表示但由其敘述之事實及理由之說明內容，如已足認其有准駁之表示，而對人民發生法律上效果者，自難謂非行政處分，即得為行政爭訟之標的」，亦有最高行政法院100 年判字第2077號判決要旨可參。
2.復按「以我國目前關於假釋制度之設計，係以監獄設假釋審查委員會決議，報請法務部核准假釋，以及經由監獄或典獄長報請法務部撤銷假釋，其作成假釋核准與撤銷處分之機關，均係法務部。從形式上觀察，作成該處分之機關非司法機關，與德國法上界定之司法行政處分即有不符……況現行我國假釋制度，關於假釋核准與撤銷之要件，已與刑事司法刑之執行不具密切關聯性，而係與法務部對於受刑人於監獄內所為表現，是否符合行刑累進處遇條例之相關規定，依據各該監獄假釋審查委員會之決議，進而判斷是否准予假釋；至假釋之撤銷，亦與刑事司法事務性質不同，僅屬原附條件假釋處分之條件成就，而由法務部予以撤銷而已。是以，法務部所為撤銷假釋之處分，與廣義司法機關之功能欠缺關聯性，應屬行政處分，而非司法行政處分；受假釋人對該處分不服，應准予提起行政爭訟。」、「本席主張受刑人申請假釋的救濟採行政訴訟途徑，乃著眼於監獄對假釋之評估，已十分專業- 即矯治行政之專業，舉凡累進處遇與犯人再社會化能力之評估，都已脫離刑事而成為行政領域，故可尋循行政救濟的途徑較妥。」亦有司法院釋字第681 號，葉百修大法官及陳新民大法官所提出之協同、不同意見書可參。
3.查本件系爭函文略以：「固然數罪併罰產生裁定各罪處於無從分割之狀態，惟各罪仍有其獨立之構成要件，自應承當各自法定之罪責，且刑法施行法第7條之1既已明確規範相關假釋要件，基於特別法應優先適用及法律之『不溯及既往』，尚難援引刑法第2 條從舊從輕原則，而主張犯罪時間落於新法施行後之貪污罪仍適用舊法假釋規定，方符罪刑法定原則」，並因而核算原告尚須執行2 年10月24日始符假釋基本要件等語云云，系爭函文顯然係對於原告提請重核假釋標準應適用刑法第2 條規定從輕從新原則以執行定執行刑期逾三分之ㄧ即可聲請假釋及假釋付保護管束期間應予考核分數之聲請「予以駁回」，事實上原告亦因系爭函文所核算之結果，於102 年2 月19日入監服刑，自屬發生一定公法上效果之行政處分，具體影響原告之權益甚深。
4.此外，本件更涉及被告在無法源基礎下，逕為「註銷原告已執行完畢之假釋」，命原告入獄服刑，情節較司法院釋字第681 號解釋爭點針對「撤銷假釋處分」更為嚴重，被告就刑法、監獄行刑法、累進處遇條例之適用，顯有牴觸憲法第16條保障人民訴訟權之疑義（詳後述），依據前開法令規定、司法院解釋及實務判決，原告應得於期間內提起訴願、行政訴訟甚明。
（三）系爭函文認定顯有違誤：
1.按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行。」（刑法第2 條第1 項、第3 項）「法治國原則為憲法之基本原則，首重人民權利之維護、法秩序之安定及信賴保護原則之遵守。因此，法律一旦發生變動，除法律有溯及適用之特別規定者外，原則上係自法律公布生效日起，向將來發生效力。惟人類生活有其連續性，因此新法雖無溯及效力，而係適用於新法生效後始完全實現之構成要件事實，然對人民依舊法所建立之生活秩序，仍難免發生影響。此時立法者於不違反法律平等適用之原則下，固有其自由形成空間。惟如人民依該修正前法律已取得之權益及因此所生之合理信賴，因該法律修正而向將來受不利影響者，立法者即應制定過渡條款，以適度排除新法於生效後之適用，或採取其他合理之補救措施，俾符法治國之法安定性原則及信賴保護原則。」（司法院釋字第574 號解釋理由書要旨參照。)
2.次按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑。數罪併罰案件既經裁定為一應執行刑，其刑之法理性質即合而為一，不得分割亦無從分割，法律之適用本應一體為之，自無部分適用新法、又部分適用舊法，而使法律割裂適用。依刑法第2條第1項但書，應適用裁判前有利於行為人之法律時，固以整體適用舊法為原則，有最高法院29年上字第1329號判例可供參照。
3.經查，原告所犯貪污罪經判決有期徒刑3 年6 月，與前已執行完畢之頂替罪4 月、違反槍砲彈藥刀械管制條例罪參年6 月，合計刑期為7 年4 月，業經臺灣高等法院臺中分院、最高法院裁定應執行有期徒刑7 年確定，其中頂替罪、違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分假釋條件適用舊法三分之ㄧ、貪污罪部分適用二分之ㄧ之規定。故而，依刑法第2 條「從新從輕」之法理，本件原告所犯之罪既經定執行刑確定，數罪合而為一，其刑之法理性質即合而為一，不得分割亦無從分割，被告亦同此見解，自應依刑法第2條從新從輕之法理，即應適用執行逾三分之ㄧ之假釋條件，重核假釋標準，始符合法理上應「從新從輕」之原則，並合於信賴保護原則，以兼顧人權之保障。
4.復查，數罪併罰案件各罪假釋條件規定不同，除依刑法第
2 條之規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，採從新從輕原則外，另有案例可供參酌：
（1）（案例一）甲於罰金罰鍰提高標準條例修正公布前犯A 罪，修正公布後被判有期徒刑3 月，如易科罰金以30元折算
1 日，復於該條例修正公布後，A 罪判決確定前犯B 罪，被判處有期徒刑4 月，如易科罰金以300 元折算1 日，二罪定應執行為有期徒刑6 月，其易科罰金標準應如何適用？結論：依刑法第2 條第1 項但書之規定，應適用最有利於受刑人之規定，即應以30元折算1 日（有法務部84檢二字第0553號函、法務部公報第181 期114-115 頁可供參考）。
（2）（案例二）部分犯罪行為在舊法，部分犯罪行為在新法，裁判在新法施行後，如各罪均合於易科罰金，且定應執行之行為有期徒刑6 月以下時，依最有利於行為人之舊法諭知易科罰金之折算標準（有最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議、司法周刊第1288期95年5 月25日可供參考）。
5.前項各案例的決議，均依刑法第2條第1項但書之規定，採最有利於受刑人之規定；因而，依法理共通原則，應援用於受刑人假釋條件有不同規定時，仍適用最有利於受刑人（法律適用未有規定者，有利於行為人得以類推或援用），始能彰顯法律的公平性、一致性與合理性。此外，特別法與普通法之區別，在於須有兩種以上法律同時有效存在、此兩種以上法律對於同一事件均有所規定，惟此兩種以上法律，對於同一事件有不相同的規定，則應適用其中一種法律的規定，方有普通法與特別法存在的意義。數罪併罰既經裁定為一應執行刑，其刑之法理性質合而為一，應依刑法第2 條從新從輕之法理，重核假釋標準，而無以刑法施行法第7 條之1 為特別法規定，再為割裂適用之餘地；另就法律不溯及既往原則觀之，指人民按行為時法律所創設之秩序規範決定其舉措，其在刑法領域中適用範圍，包括行為要素、客觀處罰條件、刑罰及保安處分的因素在內，乃在禁止不利於行為人的規定有回溯的效力，本件實無被告所稱「特別法優於普通法」、「法律不溯及既往」原則之適用。
6.再查，假釋制度之目的在使受徒刑執行而有悛悔實據並符合法定要件者，得停止徒刑之執行，以促使受刑人積極復歸社會（刑法第77條、監獄行刑法第81條參照）。惟在假釋期間內，受假釋人雖得因此停止徒刑之在監執行而出獄，然於假釋中付保護管束，應遵守左列事項：「一、保持善良品行，不得與素行不良之人往還。二、服從檢察官及執行保護管束者之命令。三、不得對被害人、告訴人或告發人尋釁。四、對於身體健康、生活情況及工作環境等，每月至少向執行保護管束者報告一次。五、非經執行保護管束者許可，不得離開受保護管束地；離開在十日以上時，應經檢察官核准」，仍受有人身自由之限制，對其復歸社會後而所得享有之各種權益，影響不得謂不重大。故受假釋人雖得出獄，執行差別僅在於監內、監外不同場地及執行機關不同、管束程度不同而已，受刑人於假釋期間內仍在接受刑之執行，其執行懲戒性之性質並無不同，既未撤銷假釋，從執行層面而言，已達法律懲戒性及維持法之秩序之功能，因而，所執行假釋保護管束的期間，應合併在監執行期間，依監獄行刑法的累進處遇條例併算執行成績。換言之，即為實際執行有期徒刑參年玖月之刑期成績。本件原告既未經撤銷假釋，依刑法79條規定其未執行之刑，以已執行論，等同執行完畢，自應於計算假釋標準時就實際執行時間給予考核分數，始合乎公平、合於法理。
7.尤有甚者，於「不服撤銷假釋處分」部分，司法院釋字第
681 號解釋雖作成合憲之解釋，惟亦明示：「受假釋人之假釋處分經撤銷者，依刑事訴訟法第484 條規定向法院聲明異議，須俟檢察官指揮執行殘餘刑期後，始得向法院提起救濟，對受假釋人訴訟權之保障尚非周全。相關機關應綜合考量相關因素，就該部分儘速予以檢討改進，俾使不服主管機關撤銷假釋之受假釋人，於入監執行殘餘刑期前，得適時向法院請求救濟。」然而，該決議提示救濟管道為刑事訴訟法第484 條規定之盲點，亦可見於大法官陳新民之不同意見書：「第一，該條文乃針對「檢察官執行之指揮為不當」所為之救濟。然而撤銷假釋之處分乃來自法務部，何來檢察官之執行指揮可言？檢察官又非以自主意志決定撤銷假釋，和一般刑事執行情況完全不同，何庸替法務部承擔此責任？第二，該條文只提及可向裁判法院聲明異議。法院對此聲明異議以裁定決定之，且該裁定多半書面審理，不以言詞辯論或聽取言詞陳述為必要。不服裁定以提出抗告方式為救濟程序，皆不能與一般訴訟方式可比。」大法官陳新民因此認為令假釋人於入獄前即給予有效法律救濟之途徑，而認該號司法院解釋宜作出暫時處分。回歸本件，被告逕以內部之函示「註銷」原告已假釋期滿未經撤銷之刑，與刑法第79條規定明顯扞格，其法源依據何在? 本件系爭函文顯已逾越憲法、法律授權之範圍，並使原告僅能遵其命令入獄服刑，遭受人身自由之重大限制，所涉事實爭點、對人身自由之侵害，較司法院釋字第
681 號解釋針對「撤銷假釋處分」更為嚴重，顯屬重大法律適用之違誤。
(四)綜上所述，聲明求為判決：
1.訴願決定及系爭函文均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
四、經查：原告於101 年12月間具刑事聲請狀致被告所屬矯正署臺灣臺中監獄、臺灣臺中地方法院檢察署，以原告所犯頂替罪、違反槍砲彈藥刀械管制條例罪及貪污罪等三罪，屬數罪併罰案件，前二罪已先判決確定定應執行有期徒刑3 年9 月，並發交監獄執行，於98年5 月14日假釋出獄，假釋期間付保護管束至100 年7 月10日期滿執行完畢，假釋未被撤銷，另所犯貪污罪經判決有期徒刑3 年6 月，與前已執行完畢之二罪，經臺灣高等法院臺中分院裁定應執行有期徒刑7 年確定，即所犯三罪裁定為一應執行刑，其刑已合而為一無從分割，則假釋條件之適用應合併計算，並依監獄行刑法及累進處遇條例規定，仍應依受刑人最有利之舊法（即83年1 月28日修正公布之刑法第77條規定）核算，是原告前已執行完畢之有期徒刑3 年9 月刑期，依累進處遇條例之責任分數，應以在監執行有期徒刑3 年9 月之責任分數計算，另假釋條件參考從新從輕原則，依舊法執行逾三分之一標準計算，以重核其應否再入監執行多久之殘餘刑期云云。經被告以系爭函文函覆原告：「主旨: 有關台端數罪併罰已執行部分經定刑後，如何適用假釋及累進處遇一案，復如說明二至四，請查照。說明: 一、復台端101 年12月刑事聲請狀。二、按有關假釋條件之適用，依86年11月26日公布施行之刑法施行法第七條之一規定：『於中華民國八十六年刑法第七十七條修正施行前犯罪者，其假釋適用八十三年一月二十八日修正公布之刑法第七十七條規定（以下簡稱舊法三分之一）。但其行為終了或犯罪結果之發生在八十六年刑法第七十七條修正施行後者（以下簡稱新法二分之一），不在此限。』另有關累進處遇責任分數之適用，依行刑累進處遇條例第十九條之一規定：『於中華民國八十六年十一月二十八日刑法算十七條修正生效前犯罪者，其累進處遇責任分數，適用八十三年六月八自修正生效之本條例第十九條規定（以下簡稱舊法累進處遇）。但其行為終了或犯罪結果之發生在八十六年十一月二十八日後者，其累進處遇責任分數，適用八十六年十一月二十八日修正生效之本條例第十九條規定( 以下簡稱新法累進處遇) 。』準此，行為人犯罪時間若於八十六年十一月二十八日以前，其假釋應適用舊法三分之一之規定，其累進處遇責任分數亦應通用舊法累進處遇；反之，則應適用新法二分之一假釋規定及新法累進處遇，殆無疑義。三、經查台端分別於85年1 月15日、7 月12日犯槍砲彈藥刀械管制條例及藏匿人犯罪（以下簡稱前案），判處有期徒刑3 年6 月、8月，並經定應執行刑為有期徒刑3 年9 月（詳附件一，97.8.21-100.7.14），經本部於98年5 月12日以法矯字第0980018516號函核准假釋在案（詳附件二），並於98年5 月14日假釋出監，後於100 年7 月4 日保護管束屆滿；嗣因另案貪污罪判決確定（以下簡稱後案，犯罪時間為88.4.5-88.11.29），並與前案二罪定應執行刑為有期徒刑7 年（詳附件三，臺灣高等法院臺中分院101 年度聲字第2128號裁判書參照），此依100 年1 月臺灣高等法院檢察署編印之『刑罰執行手冊』第111 頁七、（一）規範（詳附件四），不論假釋期滿與否，應與前罪定刑後，不待傳喚假釋受刑人到案執行，即由執行檢察官逕行換發執行指揮書，送交監獄辦理重核假釋或註銷假釋事宜；再者，由於前後兩案之犯罪時間分屬新法施行前、後，故依刑法施行法第七條之一規定，其假釋應分別適用舊法三分之一及新法二分之一之規定，而累進處遇責任分數，亦應分別通用新、舊法累進處遇，並按新舊法所佔比率換算（詳附件五、執行機關累進處遇評分實施要點參照）。固然數罪併罰產生裁定各罪處於無從分割之狀態，惟各罪仍有其獨立之構成要件，自應承當各自法定之罪責，且刑法施行法第七條之一既已明確規範相關假釋要件，基於特別法應優先適用及法律之『不溯及既往』，尚難援引刑法第二條從舊從輕原則，為主張犯罪時間落於新法施行後之貪污罪仍通用舊法假釋規定，方符罪刑法定原則。四、另，有關台端累進處遇責任分數部分，前案共計執行1 年7 月10日（在監執行97.8.21 一98.5.14 ，罰金執畢8 月、羈押68日、縮刑10日）及所得成績分數，均得納入後案執行時一併計算，惟仍須符合行刑累進處遇條例及其施行細則與執行機關累進處遇評分實施要點之相關規範；再者，本案依裁定刑期按新舊法比率推算約須執行2 年10月24日始符假釋基本要件。」等語（見原處分卷第16頁至第18頁）。本院觀諸上開內容，認系爭函文僅係被告就原告所詢假釋及累進處遇法律適用疑義事項為說明，其性質僅為單純的事實敘述及理由說明，並不因該項說明而對原告權利義務產生規制作用，即並未因而產生任何公法上法律效果，揆諸前揭說明，其性質非屬行政處分，自不得據以對之提起訴願及撤銷訴訟。訴願決定以系爭函文非屬行政處分，而為訴願不受理之決定，核無不合。
原告猶對非屬行政處分之系爭函文提起本件撤銷訴訟，自屬起訴不備其他要件，且無從補正，應裁定予以駁回。
五、次按「受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議」刑事訴訟法第
484 條定有明文。經查：本件原告就註銷假釋後，不服臺灣臺中地方法院檢察署檢察官執行之指揮（102 年度執更字第
489 號），依刑事訴訟法第484 條規定，向臺灣高等法院臺中分院聲明異議，經該院於102 年3 月7 日以102 年度聲字第378 號刑事裁定駁回其聲明異議在案（見原處分卷第27頁至第30頁），其救濟權益顯已獲得保障，尚難就非屬行政爭訟救濟範圍內之事項，再循通常行政救濟程序爭訟，附此敘明。
六、末按憲法之效力高於法律，法官於審理案件時，對於適用之法律，得依其合理之確信，認有牴觸憲法之疑義者，先行聲請司法院大法官解釋，以求解決，參照行政訴訟法第178 條之1 規定即明，反之，如法律並無抵觸憲法疑義時，當無聲請解釋憲法之必要。經查：關於本院有無受理審判原告本件訴訟權限，適用上開所載行政訴訟法、刑事訴訟法時，並未滋生抵觸憲法之疑義情事，已詳如上述，因此，本院認為並無停止訴訟程序聲請釋憲之必要，原告此部分聲請，核無理由，併此敘明。
七、依行政訴訟法第107 條第1 項第1 款、第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 3 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 陳鴻斌法 官 許麗華上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 102 年 9 月 3 日
書記官 林淑盈