臺北高等行政法院判決
102年度訴字第872號102年12月4日辯論終結原 告 胡維民訴訟代理人 林東乾 律師被 告 桃園縣中壢地政事務所代 表 人 黃學榮訴訟代理人 李怡璇
宋怡慧
參 加 人 彭鳳銀
藍進來鄒春蓮吳建國許栢榮湯芬齡許又文許石維許國保蕭素女陳慶芳鄭奇謀上12人共同訴訟代理人 王年柿 律師上列當事人間土地登記事務事件，原告不服桃園縣政府中華民國102年4月8日府法訴字第1020080433號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠緣坐落桃園縣中壢市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地
），原為原告等493 人所共有，共有人之一即參加人彭鳳銀於民國101 年1 月31日以被告收件字號壢登字第32370 號土地登記申請書，依土地法第34條之1 規定，向被告申請將系爭土地以買賣為原因，移轉登記為其與系爭土地另10名共有人即參加人藍進來、鄒春蓮、吳建國、許栢榮、湯芬齡、許又文、許石維、許國保、蕭素女及陳慶芳（以下合稱參加人彭鳳銀等11人）所有，經被告於101 年3 月8 日辦理登記完畢，並以101 年3 月13日中地登字第10130013030 號公告註銷系爭土地無法繳銷之權利書狀，及以101 年5 月2 日中地登字第10110018820 號書函通知未會同申請之系爭土地其他共有人。參加人彭鳳銀等11人嗣以101 年3 月9 日被告收件壢登字第80560 號土地登記申請書，申請設定系爭土地地上權予參加人鄭奇謀，經被告於同年3 月16日辦理登記（下稱訟爭地上權登記）完畢。其後，臺灣桃園地方法院於101 年
5 月22日以桃院晴101 司執全一字第223 號函囑託被告辦理系爭土地查封登記，經被告於同年5 月24日辦理登記完畢。
㈡原告前曾於101 年10月15日向被告申請塗銷原為其所有之系
爭土地權利範圍989/14400 於101 年3 月8 日移轉予參加人彭鳳銀等11人之所有權移轉登記（下稱訟爭所有權移轉登記）及訟爭地上權登記，經被告函覆無法辦理；其嗣於同年11月2 日去函要求被告就其上述申請，以行政處分形式回復，被告則以101 年11月8 日中地登字第1010011071號函（下稱原處分）回復略以：系爭土地於辦理買賣登記後，已有地上權設定及限制登記，依土地法及土地登記規則相關規定，為不影響善意第三人權益，本買賣案仍應予以維持，是原告所請，被告礙難照辦，原告如受有損害，請另循民事救濟程序辦理。原告不服，提起訴願復經駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：系爭土地部分共有人即參加人彭鳳銀等11人，依據土地法第34條之1 規定，申請將系爭土地之全部以買賣為原因，移轉登記為渠等所有，係屬代理其他共有人出賣系爭土地給自己，依內政部101 年2 月1 日內授中辦地字第1016650079號令（下稱內政部101 年2 月1 日令）意旨，已違反民法第106 條規定，被告雖於101 年1 月31日受理參加人彭鳳銀等11人所為系爭土地所有權移轉登記之申請，惟內政部
101 年2 月1 日令在被告於101 年3 月8 日辦理登記完竣前即已發布，依據司法院釋字第287 號解釋意旨，被告本應適用該新釋示之見解；詎被告竟錯誤援引自101 年2 月1 日起停止適用之內政部97年6 月12日內授中辦地字第0970046311號函釋，核准參加人彭鳳銀等11人申請辦理系爭土地之所有權移轉登記，顯非適法，應屬無效之登記，依土地登記規則第144 條第1 項第2 款及第28條第1 項第3 款等規定，應予塗銷。又訟爭地上權登記既係基於上開無效之所有權移轉登記而來，亦同為無效，依前引土地登記規則條文規定，亦應塗銷，惟被告對伊申請塗銷訟爭所有權移轉登記及訟爭地上權登記，竟以原處分予以駁回，顯有違誤；訴願機關雖認被告准予辦理上述2 項物權登記於法無據，卻仍維持原處分，亦非適法，為此提起本件訴訟，並聲明：㈠撤銷訴願決定及原處分。㈡被告應作成塗銷訟爭所有權移轉登記及訟爭地上權登記之行政處分。
三、被告抗辯：系爭土地於辦理所有權移轉登記予參加人彭鳳銀等11人完竣後，另已辦理權利人為參加人鄭奇謀之訟爭地上權登記，復依臺灣桃園地方法院囑託辦理查封登記完畢，依土地法第43條及行政程序法第117 條等規定，訟爭所有權移轉登記及訟爭地上權登記縱屬違法，為保護善意第三人之利益，仍不得撤銷，復依土地登記規則第7 條及內政部74年12月2 日台（74）內地字第365559號函釋意旨，除經法院判決確定外，登記機關不得為塗銷登記。故被告以原處分否准原告申請塗銷訟爭所有權移轉登記，於法有據。又被告係於10
1 年1 月31日受理參加人彭鳳銀等11人申請系爭土地所有權移轉登記案，其後內政部101 年2 月1 日令始發布生效，故被告適用101 年2 月1 日前之舊函釋規定辦理，並無違誤；且參加人彭鳳銀等11人業依規定於登記申請書備註欄切結「優先購買權人已放棄優先購買權，若有不實，出賣人願負法律責任。」依土地登記規則第97條第1 項及土地法第34條之
1 執行要點（95年3 月29日修正）第11點第5 款等規定，原告倘認受有損害，依法應向參加人彭鳳銀等11人提出民事訴訟請求損害賠償，方為適法，並聲明：駁回原告之訴。
四、參加人主張：系爭土地在內政部101 年2 月1 日令發布前，即已完成處分行為，參加人彭鳳銀等11人並將應給付各共有人之價金交付完畢或依法為清償提存，其後再向被告申辦系爭土地之所有權移轉登記，經被告依法審核准予登記，應無塗銷之原因。至參加人鄭奇謀係善意信賴參加人彭鳳銀等11人之所有權登記為合法有效，而辦理訟爭地上權登記，原告請求塗銷訟爭地上權登記，亦難認有理。另依最高法院88年度臺上字第1703號判決意旨，同意出賣土地之共有人，並非代理未同意出賣之共有人與買受人訂立買賣契約，故參加人彭鳳銀等11人申請將系爭土地移轉登記為自己所有，並未違反民法第106 條自己代理之規定。再者，原告雖已行使優先承買權，惟最終未能依同一條件提出價金，業經參加人彭鳳銀等11人委由地政士陳文旺解除其優先權之承買契約，原告嗣後再主張訟爭所有權移轉登記及訟爭地上權登記為無效，應予塗銷，實無理由等語。
五、如事實概要欄所載之事實，有系爭土地登記謄本、土地登記申請書、被告101 年3 月13日中地登字第10130013030 號公告、101 年5 月2 日中地登字第10110018820 號書函、臺灣桃園地方法院101 年5 月22日桃院晴101 司執全一字第223號函、原告101 年10月15日及11月2 日申請書、原處分書及訴願決定書，附原處分卷及本院卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
六、首按「（第1 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5 條第1 、2 項定有明文。而提起前揭條文第2 項所定課予義務訴訟，以行政機關對於人民依法提出之申請，已為否准之處分，為其前提；至於判斷行政機關是否為否准之處分，必須探求其覆函之真意，及對人民之申請已否發生駁回之法律效果而定，不應拘泥於所使用之文字。經查，原告前於101 年10月15日向被告提出申請書（下稱原告101 年10月15日申請書），以訟爭所有權移轉登記，違反民法第106 條及內政部101 年2 月
1 日令，應屬無效，訟爭地上權登記係基於無效之系爭土地所有權移轉登記所為，亦為無效為由，請求被告塗銷訟爭所有權移轉登記及訟爭地上權登記；經被告以101 年10月23日中地登字第1010010472號函（下稱被告101 年10月23日函）回復略以：訟爭所有權移轉登記業已完成，原告請求塗銷，礙難辦理，原告倘認受有損害，請儘速循司法途徑向出賣人請求損害賠償，以維護自身權益等語。原告嗣委由本件訴訟代理人於101 年11月2 日對被告發函表示：被告101 年10月
23 日 函如係駁回原告101 年10月15日申請書，請以符合行政處分之格式為之，以利原告提起行政爭訟；被告則於101年11月8 日以內容如本判決事實及理由第一項事實概要欄㈡所載之原處分回復原告等情，有原告101 年10月15日申請書、被告101 年10月23日函、林東乾律師事務所101 年11月2日（101 ）乾律字第1011102 號函及原處分，附原處分卷第
95、96、113 、103 頁及本院卷第10頁可稽。觀諸原處分所載：系爭土地於辦理買賣登記後，已有地上權設定及限制登記，為免影響善意第三人權益，仍應予以維持，是原告所請，被告礙難照辦等語，對於原告申請塗銷訟爭所有權移轉登記已明確表示不予准許之意，自屬對原告該部分申請所為否准之行政處分；惟原告於101 年10月15日申請書說明第四項，另表明申請塗銷訟爭地上權登記之意思，被告於101 年10月23日函及原處分中，卻均未就此部分申請為准駁與否之決定，核屬對人民依法提出之申請怠於作為，則原告在踐行訴願程序後，提起本件行政訴訟，合於前揭行政訴訟法第5條第1 、2 項規定，先予敘明。
七、繼查，原告經本院闡明後，陳明其申請塗銷訟爭所有權移轉登記及訟爭地上權登記之依據，為土地登記規則第144 條第
1 項第2 款及第28條第1 項第3 款（參見本院卷第190 頁），是本件次應審究者，厥為：原告依據上述土地登記規則條文之規定，申請塗銷訟爭所有權移轉登記及訟爭地上權登記，是否有據？經查：
㈠按土地法第37條第2 項規定：「土地登記之內容、程序、規
費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」內政部依據前揭條文之授權訂定之土地登記規則第28條第1 項第3 款規定：「下列各款應由登記機關逕為登記：…三、依第144 條規定之塗銷登記。…」第144條第1 項第2 款規定：「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之：…二、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記。」至何謂登記錯誤，參照同規則第13條就土地法第68條第1 項及第69條所稱登記錯誤所作定義，係指登記之事項與登記原因證明文件所載之內容不符而言。
㈡查參加人彭鳳銀於101 年1 月31日以被告收件字號壢登字第
32370 號土地登記申請書，依土地法第34條之1 規定，向被告申請將系爭土地以買賣為原因，移轉登記為參加人彭鳳銀等11人所有，經被告審核申請人附繳之證件，及其等業依土地登記規則第97條第1 項及土地法第34條之1 執行要點第11點第5 款等規定，於申請書備註欄切結「優先購買權人已放棄優先購買權，若有不實，出賣人願負法律責任」，於101年3 月8 日辦理登記完畢；又參加人等嗣以101 年3 月9 日被告收件壢登字第80560 號土地登記申請書，申請將系爭土地設定地上權予參加人鄭奇謀，經被告審核申請人檢附之地上權設定契約書及其他證件無誤後，於同年3 月16日辦理訟爭地上權登記完畢等情，有上述2 份土地登記申請書及附繳證件，附原處分卷第34至63頁、第104 至109 頁可稽。觀諸系爭土地登記謄本之土地所有權部所載，參加人彭鳳銀等11人之所有權登記日期均為101 年3 月8 日，登記原因皆係買賣，土地他項權利部則載明參加人鄭奇謀之普通地上權登記日期為101 年3 月16日，登記原因為設定等情（參見本院卷第117 至122 頁），可見被告依參加人等之申請，先後於10
1 年3 月8 日及16日辦理之系爭土地所有權移轉登記及訟爭地上權登記，與申請人檢附之登記原因證明文件悉相符合，並無登記之事項與登記原因證明文件所載內容不符之登記錯誤情形，從而即與前引土地登記規則第144 條第1 項第2 款所定塗銷登記之事由，須係純屬登記機關之疏失而錯誤之登記者，不相符合，原告主張被告應依該規定及同規則第28條第1 項第3 款規定，逕為辦理訟爭所有權移轉登記及訟爭地上權登記之塗銷登記，自非有據。
㈢原告雖主張：參加人彭鳳銀等11人依土地法第34條之1 規定
，申請將系爭土地之全部以買賣為原因，移轉登記為渠等所有，係代理其他共有人出賣系爭土地給自己，依內政部101年2 月1 日令：「…倘多數共有人代理少數共有人將共有土地或建築改良物全部處分或設定用益物權予同意處分或設定用益物權之共有人之一或數人，其價金、用益物權租金、使用方法等之決定難謂合理，縱少數之共有人有優先購買權，但可能因無力優先購買而導致其權益受損，故土地法第34條之1 規定仍有民法第106 條禁止自己或雙方代理規定之適用，亦即部分公同共有人或分別共有人不得依土地法第34條之
1 規定，就共有土地或建築改良物全部處分或設定用益物權予同意處分或設定用益物權之共有人之一或數人。…」之意旨，乃違反民法第106 條規定而為無效，訟爭地上權登記係基於上開無效之所有權移轉登記而來，亦同屬無效等語。惟查，前引土地登記規則第144 條第1 項第2 款所定得由登記機關報經地政主管機關查明核准後，依職權予以塗銷之登記，係指不涉及登記所示私法關係之爭執，純因登記機關之疏失，致發生登記事項與登記原因文件不符之錯誤者而言；原告前述主張是否可採，事涉參加人彭鳳銀等11人以其等就系爭土地之應有部分成數已符合土地法第34條之1 第1 項但書所定比例為由，申請將系爭土地全部之所有權移轉登記為自己所有之處分行為，有無違反民法第106 條禁止自己或雙方代理規定之民事爭議，而與土地登記規則第144 條第1 項第
2 款所定要件無關，自非被告受理原告依該土地登記規則條文申請塗銷訟爭所有權移轉登記時，所應審酌，原告以參加人彭鳳銀等11人申辦系爭土地所有權移轉登記，違反民法第
106 條規定為據，指稱訟爭所有權移轉登記係純屬被告機關之疏誤所為錯誤登記，尚難採憑。另被告係在核准參加人彭鳳銀等11人就系爭土地辦理所有權移轉登記後，審核參加人等所提就系爭土地辦理地上權登記之相關文件，認與法定要件相符後，准為辦理訟爭地上權登記，故該地上權登記亦無原告所指係純屬被告機關之疏失而登記錯誤之情。又原告雖提出其以參加人彭鳳銀等11人辦理訟爭所有權移轉登記，違反民法第106 條規定而為無效，參加人鄭奇謀明知其情而辦理訟爭地上權登記，並非善意第三人，且侵害原告就系爭土地之所有權為由，向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）訴請參加人彭鳳銀等11人將原屬原告所有之系爭土地應有部分移轉登記予原告，及參加人鄭奇謀應將訟爭地上權登記塗銷之民事起訴狀及民事辯論意旨狀（參見本院卷第203 至212頁），然上述民事訴訟於本件訴訟言詞辯論終結時，尚未判決確定，且即便原告就該民事訴訟獲判勝訴確定，亦係其得否本於該確定民事判決，依據土地登記規則第27條第4 款、第143 條第1 項等規定，請求被告將系爭土地原屬其所有之應有部分辦理移轉登記及塗銷訟爭地上權登記之問題，仍不足以證明訟爭所有權移轉登記及訟爭地上權登記有原告所稱，純因被告之疏失而登記錯誤之情形，則原告以訟爭所有權移轉登記因違反民法第106 條規定而為無效，訟爭地上權登記係基於參加人彭鳳銀等11人就系爭土地之無效所有權移轉登記而來，亦同屬無效為由，主張被告應依土地登記規則第
144 條第1 項第2 款及第28條第1 項第3 款等規定予以塗銷登記，自非可採。
八、綜上所述，訟爭所有權移轉登記及訟爭地上權登記並無土地登記規則第144 條第1 項第2 款所稱純屬登記機關之疏失而為錯誤登記之情形，被告對於原告依該規定申請塗銷訟爭所有權移轉登記及訟爭地上權登記，以原處分予以否准，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，及被告應作成塗銷訟爭所有權移轉登記及訟爭地上權登記之行政處分，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 12 月 25 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 陳 姿 岑法 官 鍾 啟 煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 12 月 25 日
書記官 李 建 德