臺北高等行政法院判決
102年度訴字第8號102年4月16日辯論終結原 告 范姜賀嵩法定代理人 范姜建成
黃仲宏被 告 財團法人大學入學考試中心基金會代 表 人 李嗣涔（董事長）訴訟代理人 許進德 律師
劉金玫 律師陳怡倩 律師上列當事人間考試事件，原告不服教育部中華民國101 年11月1日臺訴字第0000000000A 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告參大學招生聯合委員會委託被告所屬大學入學考試中心（下稱大考中心）舉辦之101 學年度指定科目考試（下稱系爭考試），舉辦日期為民國101年7月1日至7月3 日。原告之法定代理人乙○○○於101年7月4日、5日填寫系爭考試試題或答案之反映意見表，主張「數學甲」之第貳部分非選擇題一（下稱系爭試題）⑴、⑵、⑶子題題幹不清、命題錯誤或條件不足，有嚴重瑕疵，業已影響考生作答思考、時間及成績等權益，上開子題應予送分或不計分等語，並於101年7月5日提出申訴，經大考中心於101年7 月15日公布系爭考試數學甲試題或答案之反映意見回覆，於101年7月17日在大考中心網站公布非選擇題參考答案，並以大考中心101年7月24日考二字第1010000311號函（下稱原處分）復原告法定代理人略以：「……本中心業已依臺端申訴部分於本中心網站訊息公告101.07.15條101學年度指定科目考試試題或答案反映意見之數學甲該題，意見回覆公布，敬請卓參。該案經於7月17日所召開之本中心考試委員會第11屆第3次會議討論後決議：臺端所申訴部分並無疑義。」原告不服，提起訴願，經訴願決定以原告並非提起申訴之人，對原處分提起訴願並非合法，且原處分實屬事實敘述及理由說明，並非行政處分等由，決定不予受理。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴略以：㈠程序事項：
⒈原告已於101 年7 月4 日起，陸續向大考中心提出反映與
申訴，詎料大考中心未予正視，不給原告當面陳述之機會，拒絕與原告共同探討解決。且原告係主張系爭試題子題⑴題幹不清，子題⑵及⑶命題錯誤、條件不足或有嚴重瑕疵，大考中心竟曲解為系爭試題題幹不清，難以依循作答，顯已誤為判斷決議。況大考中心於試題疑義獲得釐清以前，即未敘明理由執意採用101 年7 月17日始公布且未經確認之非正確解答，作為計分標準並閱卷，致考生權益受損，顯屬違反國家考試試題疑義處理辦法第3 條及第5 條規定，且使得主張「直線非曲線」之考生難以作答，反而未論及「直線非曲線」之考生獲利，違反平等原則。再者，大考中心先於101 年7 月15日公布系爭考試試題或答案之反映意見回覆，再於同年月17日公布系爭考試數學甲非選擇題參考答案，隨後才召開大考中心委員會第11屆第3次會議以處理原告申訴，該時間前後相左，顯不符合處理原告申訴之程序，且大考中心亦未於收到原告之反應與申訴後10日內以書面答覆原告。依據考試院國家考試試題疑義處理辦法第4 條第4 款、第5 條第3 款及第4 款規定，試題因錯誤或出現嚴重瑕疵致無正確答案者，應一律送分、依重擬標準評閱或不予計分，大考中心非但未送分、重新評閱或不予計分，且要求考生依錯誤試題作答並按錯誤答案計分，僅空言指稱原告申訴之試題並無疑義，屬不備理由且逾越裁量權限，亦未提供行政救濟途徑及程序，應按最高行政法院84年度判字第697 號、85年度判字第1987號判決理由，為應考人勝訴之判決。
⒉原處分確屬行政處分：
⑴原告已依據系爭考試簡章及國家考試試題疑義處理辦法
第2 條規定，向受委託辦理試務之大考中心提出申訴，大考中心卻於101 年7 月18日斷然公布指考成績，並以原處分通知原告申訴案並無疑義，致原告權利受損，原告自得依據訴願法第1 條第1 款規定提起訴願（高雄高等行政法院99年度訴字第601 號及101 年度訴字第60號判決參照），詎料教育部所屬訴願審議委員會（下教育部訴願會）竟認原處分並非行政處分，顯然牽強附會訴願法第77條第8 款規定，有決定不備理由、不具法理要件且適用法律錯誤之顯然違法。
⑵按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害
其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」行政訴訟法第4條第1項定有明文。所謂行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織而言。而受託行使公權力之個人或團體，於受託範圍內，視為行政機關；上開將公權力授與民間團體行使之方式有直接以法律授與者，亦有行政機關以行政處分或行政契約方式授與者，該受託行使公權力之個人或團體於受託行使公權力之範圍內，具有與行政機關相當之地位，就該公法上特定事項所作成直接對外發生法律效果之單方行為，不論其用語、形式，皆屬行政處分，受處分之相對人如認該處分違法或不當，自得提起行政爭訟。
⑶大學法第24條及同法施行細則第19條規定，大學為辦理
招生所組成之「大學招生委員會」或「聯合會」，乃依據大學法之直接授權，行使（執行）有關大學招生（包括考試）事項，於處裡該等事項時，具有與機關相當之地位；而大學招生委員會或聯合會得基於大學法第24條第2 項規定，就考試相關業務，依大學法施行細則第19條第3 項規定，以契約委託學術團體或財團法人辦理，該學術團體或財團法人就受託行使相關考試業務等事項，具有與機關相當之地位，就該公法上事項作成直接對外發生法律效果之單方行為，不論其用語形式，皆屬行政處分，處分相對人如認處分違法不當，自得對之提起行政爭訟。而依據大學法第3 條、第24條、同法施行細則第19條及教育部組織法第2條第1項等規定，大學招生委員聯合會為常設性組織，其招生行為係基於大學法規定代表參與聯合招生之大學所為，具有機關之地位；而被告係依照民法及教育部審查教育事務財團法人設立許可及監督要點成立之公益法人，於法令限制內，有享受權利、負擔義務之能力，招聯會依大學法第24條及同法施行細則第19條規定，將大學招生之考試相關業務（即學科能力測驗及指定科目考試），以契約委託被告辦理，則被告於受託辦理考試業務之範圍內，即屬行政關甚明。依據司法院大法官釋字第269、382、423、462號等解釋意旨，以及最高行政法院101年度判字第862號判決理由，公、私立大學辦理招生事項所為之行為，係基於行政機關地位所為之行政處分，再參酌招聯會組織規程第3 條規定，招聯會既係由數個學校聯合組成招生委員會，其所為之招生行為，即係代表組成大學招生委員會聯合會之全體學校所為之行政處分（最高行政法院90年度判字第2130號判決參照）。
⑷招聯會既依行政契約將招生相關之考試業務授權予被告
辦理，而考試乃招生之核心、必要行為，則被告於受招聯會委託辦理考試業務之範圍內，即屬行政機關。被告認為原告之申訴無疑義而駁回原告申訴，涉及考試成績最終評定，已實質影響原告錄取與否，以及所錄取之學校及系所，對原告權益影響甚大，屬直接影響原告、關係合法錄取權利義務之行政處分（本院100 年度訴字第738號、100年度訴字第2146號及最高行政法院101 年度判字第862號判決參照）。
⑸綜上，被告係依據大學法第24條及同法施行細則第19條
規定，由招聯會以行政契約授權行使公權力，原處分應視同招聯會之行政處分，教育部竟辯稱原處分僅為單純之事實陳述及理由說明，並非行政處分云云，顯屬違法。而大考中心於原處分並未為救濟教示之記載，違反行政程序法第96條第1項第6款規定，被告辯稱無需記載救濟教示，顯不足採。
⒊父母為未成年子女之法定代理人。原告於訴願時未滿20歲
，為維護原告權益，原告之父於101 年7 月5 日與大考中心劉錦璜小姐溝通取得共識後，由原告之父乙○○○代原告向大考中心提出申訴，當然具有正當性及合法性；況且，大考中心既已接受申訴並作成原處分，足見由原告之父代為申訴及訴願並無不合法之情形，訴願決定遽為不予受理原告訴願，顯然違法。縱使系爭考試簡章規定，應考人對公布之測驗式試題答案如有疑義，應向考選部或受委託辦理試務機關提出，但並未規定僅能由考生或應考人本人始能提出申訴，依據民法第98條規定，解釋意思表示應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句，被告辯稱申訴限由考生提出，顯屬未探求簡章規定真意而曲解該規定，依據民法第1089條第1 項規定，由原告法定代理人提出申訴並無不妥。
⒋本件訴願管轄錯誤：
⑴按訴願管轄為法定權限，不具法定管轄權者所為之訴願
決定屬管轄錯誤，該訴願決定應予撤銷，此有最高行政法院99年度6 月份庭長法官聯席會議㈡決議可資參照。
再按訴願法第7 條及第10條規定招聯會於處理大學招生事項時，具有與行政機關相當之地位，而為「中央或地方機關」，亦即非單純僅屬各大學為研商協調招生事宜，依法組織之任務編組。若考生不服被告之行政處分，欲提起訴願時，即應向招聯會為之，始符法制（本院10
0 年度訴字第738 號、100 年度訴字第2146號判決參照）。從而，原告不服本件原處分，應向招聯會提起訴願，為何教育部自為訴願決定，而不以招聯會為本件訴願管轄機關？⑵訴願管轄有無錯誤為行政法院應依職權調查之事項，如
訴願管轄有誤且情節嚴重，基於當事人之程序利益，仍得為撤銷訴願決定之判決。又依訴願法第58條第1 項至第3 項、第61條第1 項、第2 項等規定，原告不服本件原處分，訴願管轄機關應為招聯會，卻經誤導向教育部提起訴願，教育部未依上開規定為之，逕自作成訴願決定，自屬管轄錯誤。被告亦未依訴願法第58條規定，向教育部陳明原告誤向錯誤之訴願管轄機關提起訴願，顯違背訴願法第58條及第61條第1 項、第2 項規定，而逕作成駁回原告訴願之決定，乃於法有違（本院100 年度訴字第738 號及100 年度訴字第2146號判決參照。）⒌原告於訴願時曾提出言詞辯論申請，並請求邀集公正客觀
之具代表性數學專業人士與會，教育部訴願會卻以「核無必要」為由拒絕原告所請，違反訴願法第65條規定。而招聯會為被告之委託機關，應負連帶責任。
㈡實體事項：
⒈系爭試題既為數學試題，有別於其他科目，即應有正確或
標準答案，系爭試題因錯誤或出現嚴重瑕疵致無正確解答，其題幹與大考中心所提供之參考答案確實出現疑義，並非大考中心得單方片面認定為無疑義。縱使大考中心於10
1 年7 月17日公布系爭試題非正確解答，並於同年7 月18日公布指考成績後，再於同年8 月15日選才電子報中刊登系爭試題解析，惟仍未就爭點釋疑，業已可歸責於大考中心，而應一律給分，或應依重新擬定之評閱標準評閱，或不予計分：
⑴系爭試題子題⑴：
①系爭試題子題⑴題幹不清，有疏漏之處，難以依循作
答，應予送分或不計分，或依考生作答情形酌予減少扣分。
②本題爭議為：當定義＜ａn＞為一數列時，n必然為正
整數（Ｎ）？大考中心認「當定義當定義＜ａn ＞為一數列時，
n 為正整數」。惟當定義＜ａn ＞為一數列時，不必然即已明定n 為正整數，而可為正整數或0 、正整數、正奇數和正偶數等。
子題⑴未定義 n，且未定義或舉例說明該數列之運
算方式，若定義n包括0與正整數，得該數列為：ａ0＝f（0）/0^4，ａ1＝f（1）/1^4，ａ＝f（2）/2^4，則視f（0）＝0，或f（0）≠0，首項ａ0 為任意數、無限大、無意義或已不存在，故子題⑴無法探求數列其他後項ａ1、ａ2……ａn ，甚而無法探求後續f 函數。基於子題⑴題幹不清，有疏漏之處，難以依循作答，已重大影響考生作答思考、時間及成績等權益，故應予送分、不計分或依考生作答情形酌予減少扣分。
⑵系爭試題子題⑵、⑶：
①系爭試題子題⑵、⑶命題錯誤、條件不足或有嚴重瑕
疵，大考中心所公布之系爭考試數學甲試題或答案之反映意見回覆有前提錯誤或偏頗之處，且所提供解答非正確解答，業已可歸責於大考中心，並重大影響考生作答思考、時間及成績等權益，故應予送分、不計分或依考生作答情形酌予減少扣分。
②本題爭議為：
子題⑵和子題⑴是否為獨立子題已有爭議：臺北市
補教協會誤認子題⑵係承接子題⑴，並將其參考答案登載於網路上，故子題⑴、⑵為獨立之子題，抑或子題⑵係承接子題⑴已有爭議，難以依循作答，且屬可歸責於大考中心，大考中心亦未對該命題及前述參考解答作成回應。
如子題⑴、⑵為獨立子題，則子題⑵、⑶之爭議點
有：子題⑵之命題未敘明f 函數圖形為曲線與否？直線是曲線之一種？直線有割線？在一次函數f（x）的直線圖形之任一點是否有切線？1)直線與曲線有別，有中華生活數學推廣學會、維
基百科、維基大典、南一出版社高三選修課本（Ⅱ）「多項式函數與極限」等資料附卷可稽，故大考中心認為「曲線當然包含直線」，實屬偏頗且有違常理，如大考中心認高中以下數學教材述及「曲線包含直線」之觀念，即應負舉證之責。
2)又依前述資料，曲線方能探討割線、切線和切點
，直線即無割線、切線及切點可言，如大考中心認高中以下數學教材述及「切線得在函數圖形某點鄰近有1 個以上之交點」、「直線存在割線」、「直線存在切點」「直線的切點為直線本身」之觀念，即應負舉證之責。
3)正確之解答應為：ａn＝ａ1＝……＝ａn-1＝0時
，ａ0＝0，f（x）＝3x，欲求f（x）函數圖形（直線非曲線）在ｘ＝0 之切線方程式，顯然不存在而切線無解。當ａn……ａ2至少有1不為0，方可求得f （x ）函數圖形在ｘ＝0 之切線方程式為y ＝3x。
4)大考中心之反映意見回覆和其所公布之系爭試題
參考答案，將函數圖形曲線曲解擴張為函數圖形或曲線，再以非常理之「曲線當然包含直線」，誤將切線定義適用於當函數圖形為直線之情形，甚而錯誤推導得「直線上任一點的切線即為直線自身」，亦忽略函數圖形為曲線之前提，誤將切線方程式適用於當函數圖形為直線之情形。
5)大考中心公布之系爭試題參考解答，解法一未以
f（x）函數圖形為曲線作前提，即忽略f（x）函數為1 次多項式及函數圖形為直線之可能，顯有疏漏而非正確解答；解法二設ｃm≠0，顯然係以f（x）函數為2 次以上多項式及函數圖形為曲線作前提，但未定義m≧2或m≦1，故f（x）函數仍出現1 次以上多項式及函數圖形為直線之可能，而非正確解答。而解法二設ｃm≠0，已突顯解法一忽略f（x）函數為1 次多項式及函數圖形為直線之可能，二者顯然相左，又大考中心所公布之系爭試題子題⑵參考答案與命題相左，且參考答案解法一及解法二相左，故解法一、二均非正確解答，是以，如大考中心主張子題⑵、⑶無命題錯誤或條件不足之嚴重瑕疵，則所公布之參考答案即非正確解答，反之，如主張所公布參考答案為正確解答，則子題⑵、⑶有命題錯誤或條件不足之嚴重瑕疵。如系爭試題之命題或解答出現錯誤，或命題或解答出現牴觸，如何進行後續評分？故系爭考試數學甲科目已失公正與公平性，且可歸責於大考中心。又因子題⑵命題錯誤、條件不足或有嚴重瑕疵，f（x）函數出現上述2 種可能，故子題⑶題幹「若f 滿足上面⑴和⑵之假設」相左而致使該子題為無解。
⒉被告提及曾聘請3 位國立大學數學系教授針對系爭試題進
行審查，惟係何時聘請？是否審查大考中心所提供之參考解答？大考中心於何時、以何種方式將審查意見提供予原告？被告對此應負舉證之責。再者，如確為釐清爭議，為何不聘請合格之高中數學教師對原告申訴事項進行審查？實令人費解。
⒊大考中心未依據簡章規定於收受原告申訴後10日內以書面
答覆原告，並於101年7月17日公布錯誤之系爭試題參考答案，隨後才召開大考中心考試委員會第11屆第3 次會議以處理原告之申訴，該時間前後相左，顯不符處理原告申訴之程序，且延宕處理本件申訴之事實明確，顯已失時效性，況且大考中心於101 年7 月17日公布系爭試題錯誤解答後，隨即於同年7 月18日公布指考成績，試問其他考生及家長來得及查明與反映嗎？被告竟以為何只有原告之法定代理人提出反映作為抗辯理由，實不可取。大考中心公布指考成績在先，以「會議討論決議」在後，牴觸法律且有悖依法行政原則。故此，被告應就「是否曾於101年7月17日召開大考中心考試委員會第11屆第3 次會議」、「『非正確解答』之參考答案是否已提至前述大考中心委員會討論」、「大考中心考試委員會是否已討論審議原告之申訴並作成決議」以及「該考試委員會會議紀錄、決議與其理由為何」等事項負舉證之責。
⒋大考中心於系爭試題疑義未釐清以前，即逕依原評閱標準
評閱，業已違反國家考試試題疑義處理辦法第3條及第5條規定，並違背一般有效之評價原則，流於恣意，有應考量事項未考量之瑕疵（即多項式函數之圖形包括曲線和直線），此非屬閱卷人員就正確試題和解答之評分，顯有違法，被告援引之本院101年度訴字第505號判決、司法院釋字第275號解釋，以及最高行政法院55年判字第275號判例，與本件應分屬二事而無適用餘地。再者，系爭試題影響原告之作答思考、時間及成績等權益，大考中心就系爭試題命題及提供答案作業有所疏失，且未依其職權因系爭試題無正確解答而一律送分或斟酌計分，反要求應考人就錯誤之試題作答並按錯誤之參考解答計分，其據以公布指定考試成績與對原告申訴作成無疑義之行政處分，乃屬不備理由且逾越裁量權限之違法，最高行政法院84年度判字第69
7 號判決以命題錯誤為由，85年度判字第1987號判決以應考量而未考量為由，為應考人勝訴之判決，足資參採。
㈢被告應對原告負損害賠償責任：
⒈依據行政訴訟法第4條第2項、第7 條規定，提起行政訴訟
合併請求國家損害賠償，為客觀訴之合併，可同時合併提起，亦可以追加方式為之，依行政訴訟法第115 條準用民事訴訟法第248 條規定，凡有關客觀訴之合併規定，除部分性質不相容者外，均可準用。又按行政訴訟法第8 條第
1 項、第2 項、第199 條，以及國家賠償法第2 條第2 項、第4 條第1 項、第5 條、第7 條第1 項、第9 條第1 項及第11條第1 項等規定，被告大考中心基金會原處分已逾越權限、濫用權力，業已違法，且於行政爭訟過程中業已執行，致原告發生損害，原告當可於撤銷訴訟程序一併請求損害賠償，亦即一併提起損害賠償之公法上給付訴訟，且被告均已於準備程序中拒絕賠償，原告自得提起損害賠償之訴，合併請求國家賠償（最高行政法院93年判字第49
4 號判例、93年度判字第576 號判決意旨參照）。⒉被告侵害原告權利，原告之請求權基礎為行政訴訟法第7
條、第8 條第1 項、第2 項、國家賠償法第2 條第2 項、第5 條、民法第184 條、第185 條、第186 條及第195 條等規定。
⒊被告應就其不當行政處分及不提供救濟教示對原告負損害
賠償責任。依據行政訴訟法第7 條規定，提起行政訴訟，得於同一程序中合併請求損害賠償，民法第216 條規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。如被告為適法處分，原告於101 學年度大學分發，可自私立大學調整為國立大學，以國立大學與私立大學學雜費差距平均為每學期2.5 萬元計算，原告於就讀大學期間之學雜費增加20萬元。又依據民法第195 條第1 項規定，被告之不當行政處分業已侵害原告之名譽、健康、自由（時間及精力等）和人格法益，原告雖非財產上之損害，亦得請求賠償40萬元，並得就原告名譽受侵害部分請求回復名譽之適當處分等語。並求為撤銷原處分及訴願決定，被告就系爭考試數學甲系爭試題第⑴、⑵、⑶小題作成各給分3 、4 、5 分，並另行分發國立大學之行政處分。
被告應給付原告40萬元。
三、被告略以：㈠程序事項：
⒈原處分實為觀念通知而非行政處分，原告訴請撤銷應不合法：
⑴按被告係依照民法暨教育部審查教育事務財團法人設立
許可及監督要點成立之公益法人，於法令限制內，有享受權利、負擔義務之能力，該法人以從事研究並改進大學入學之制度與命題技術為宗旨，依有關法令規定「接受委託辦理各項有關大學之入學考試」及其他符合該會設立宗旨之相關公益性教育事務，並受教育部之監督；為執行上開業務，該會設大考中心，置主任1 人，綜理中心業務，由董事會聘任之，故大考中心乃被告之組織單位（內部單位）甚明，最高行政法院101 年度判字第
862 號判決參照。由此可知，大考中心並非行政機關，而係被告之內部單位，依照行政程序法第92條第1 項規定，行政處分之前提必須是由行政機關所為，而大考中心僅為內部單位，並無法對外作成行政處分。而大考中心既為被告之內部單位，為執行有關大學入學考試業務而發行簡章，符合被告捐助章程第3 條之規定，自屬合法有效。
⑵復按原處分說明第2 點：「該案經於7 月17日所召開之
本中心考試委員會第11屆第3 次會議討論後決議：台端所申訴部分並無疑義」，由此可知，原處分僅係大考中心就原告之法定代理人乙○○○申訴事項，說明該中心之處理結果，並未對原告產生任何規制性之法律效果，核其性質，為單純之事實敘述及理由說明，並非訴願法第1條第1項及第3條第1項所稱之行政處分。依行政訴訟法第4 條規定提起撤銷訴訟，其前提為須有行政處分存在，而該書函並非行政處分，僅為觀念通知，準此，原告請求撤銷原處分部分，應依行政訴訟法第107條第1項第10款「起訴不合程式或不備其他要件者」裁定駁回。
⒉原處分實際上既非行政處分，本無需提供救濟教示，自無
不法可言：按行政程序法第96條第1 項第6 款規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項：六、表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。」行政處分須提供救濟教示之目的，在於行政處分會對相對人產生規制作用，故行政處分上須提供相對人救濟之途徑，因此設有救濟教示之規定，但縱使行政處分未載明救濟教示，也不因此而無效，行政程序法第98條、第99條亦設有處理規定。而事實行為既然不會對相對人產生任何規制作用，自不須提供救濟教示。原告主張大考中心不提供原告行政救濟途徑及程序等，業已違法云云，惟原處分實際上既非行政處分，僅為觀念通知之事實行為，已如前述，則大考中心於101年7月26日以考二字0000000000號函函復原告之法定代理人「有關提行政救濟與行政訴訟，請臺端自行處理」乙事，並無違法可言。
⒊原告雖以最高行政法院101年度判字第862號判決資為主張
原處分維行政處分之依據，惟若要將原處分視為被告之行政處分，其前提必須是該公文為受託行使相關考試業務所作成而對外直接發生法律效果之單方行政行為；而按最高行政法院62年裁字第41號判例：「機關所為單純之事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上效果，自非訴願法上之行政處分。
」因此，原處分實僅係大考中心就原告之法定代理人乙○○○申訴有關試題疑義事項，說明該中心之處理結果，並未對原告產生任何規制性之法律效果，核其性質，為單純之事實敘述及理由說明，並非訴願法第1 條第1 項及第3條第1 項、行政程序法第92條第1 項所稱之行政處分。
㈡實體部分：
⒈訴願決定不予受理並無違法或不當：
⑴按大學法第24條第1 項、第5 項及第6 項規定：「大學
招生，應本公平、公正、公開原則單獨或聯合他校辦理；其招生（包括考試）方式、名額、考生身分認定、利益迴避、成績複查、考生申訴處理程序及其他應遵行事項之規定，由大學擬訂，報教育部核定後實施」「大學辦理之各項入學考試，應訂定試場規則及違規處理規定，並明定於招生簡章」「考生參加各項入學考試，有違反試場秩序及考試公平性等情事者，依相關法律、前項考試試場規則與違規處理規定及各校學則規定辦理」。⑵復按系爭考試簡章「拾陸、申訴處理」第1 條、第2 條
及第3 條規定：「考生對於各項試務作業認為有影響其權益者，得以書面向本中心提出申訴，申訴書（可至本中心網頁『下載專區』下載）內容應書明申訴人之姓名、地址、連絡電話及詳細申訴事由。惟有關選擇（填）題答案之反映意見及成績複查等簡章明定事項，應依各相關規定辦理」「申訴書應於情事發生之日起10日內，以限時掛號郵件寄本中心（10099 臺北郵政71-64 信箱），信封上註明『申訴書』字樣，逾期不予受理。」「有關試務作業之申訴事項，本中心原則上於收文後10日內逕以書面答覆；惟必要時，得提請本中心考試委員會審議後回覆。」是以，大考中心辦理系爭考試，業將上開規定詳載於考試簡章中，原告於應試前，本應知悉前揭規定，自有知悉及遵循之義務。原告主張因原告在申訴與訴願當時未滿20歲，為維繫原告之權益及保護原告之隱私，與大考中心於101 年7 月5 日溝通取得共識後，由原告之法定代理人乙○○○依規定提出申訴，當然具正當性及合法性云云，惟：
①原告對於系爭考試數學甲系爭試題有意見，由原告之
法定代理人乙○○○於101年7月4日、5日提出試題反映意見表，並且由乙○○○於101年7月5 日提出申訴書。然而，依照簡章規定，申訴書由「考生」提出，而按照簡章「捌、公布試題及選擇（填）題答案」第
3 條規定，僅規定若對公布之試題或答案有意見者，得於101年7月6 日前提出反映意見，並未限定須由何人提出，亦即試題反映意見不限於由「考生」提出，任何人皆可提出試題反映意見。且按照國家考試試題疑義處理辦法第2 條規定，也是規定「應考人」對公布之測驗式試題答案如有疑義，應向考選部或受委託辦理試務機關提出。由此可知，規定之文義既然不同，則本件申訴書應限於由考生提出，此觀諸簡章規定之全文即可知悉。民法第98條之規定係針對當事人意思表示之解釋，並非針對法律、行政命令或行政規則所為之解釋，故原告主張依民法第98條認為簡章「拾
陸、申訴處理」第1 條規定：「考生對於各項試務作業認為有影響其權益者，得以書面向本中心提出申訴」，申訴書係得由「考生（即本件原告）之法定代理人」提出，此一推論顯有違誤甚明。
②本件申訴書係由原告之法定代理人乙○○○提出，原
告則自始至終並未提出申訴書，或依國家考試試題疑義處理辦法提「試題疑義」，且原告之法定代理人乙○○○以申訴函格式提試題反映意見，實無法推論出原告有提出申訴書或試題疑義。又，原告於101 年7月28日提出訴願書時，方由原告以自己之名義提出，故訴願決定認為原告既非申訴人，亦非原處分回覆之對象，且原處分實際上並非訴願法所稱之行政處分，因此為不受理之決定，程序上自屬適法。
③再者，原告主張係與大考中心於101 年7 月5 日溝通
取得共識後，方由原告之法定代理人乙○○○依規定提出申訴云云，然而，本件簡章既規定申訴書應由考生提出，自無可能於101 年7 月5 日同意由原告之法定代理人提出，此顯係原告片面之詞，且有不符邏輯之情，原告自應就大考中心同意由其法定代理人以自己之名義提出申訴書之部分負舉證之責。
⒉大考中心之申訴處理程序符合正當法律程序：
⑴按簡章「拾陸、申訴處理」第3 條規定：「有關試務作
業之申訴事項，本中心原則上於收文後10日內逕以書面答覆；惟必要時，得提請本中心考試委員會審議後回覆。」原告於101 年7 月5 日提出申訴，依照簡章規定，原則上係於收文後10日內以書面答覆，例外於必要時，得提請大考中心考試委員會審議後回覆，並非規定一律於收文後10日內答覆。大考中心為求慎重，認為有召開委員會討論之必要，故於101 年7 月17日召開第11屆第
3 次會議討論並作成決議，方於101 年7 月24日發函通知原告，符合簡章規定之例外情形，程序上符合正當法律程序，自無任何不適法可言。
⑵原告主張大考中心於101 年7 月24日始回覆原告之申訴
，業已逾15日而違反簡章「拾陸、申訴處理」第3 條規定「於收文後10日內逕以書面答覆」原則及依法行政原則云云，惟該簡章「拾陸、申訴處理」第3 條係規定：
「有關試務作業之申訴事項，本中心原則上於收文後10日內逕以書面答覆；惟必要時，得提請本中心考試委員會審議後回覆」，因此原則上雖為收文後10日內逕以書面答覆，惟必要時，當然得提請大考中心考試委員審議後回覆。因此，大考中心於101 年7 月17日召開大學入學考試中心考試委員會第11屆第3 次會議，會議內容包含本件原告法定代理人提出之申訴事項，且該次會議紀錄並上網公告於大考中心網頁中之「測驗考試/ 指定科目考試/ 工作報告/101學年度指定科目考試工作報告」中，並無不法可言。
⒊原告主張大考中心在系爭試題與解答之疑義尚未釐清前，
即逕依原評閱標準評閱，違反國家考試試題疑義處理辦法第3條及第5條規定，和違背一般有效評價原則、平等原則，請求另為調查審認，並無理由：
⑴按國家考試試題疑義處理辦法第3 條係規定應考人提出
試題疑義後之處理程序，國家考試試題疑義處理辦法第
5 條則係規定試題疑義確認後如何評閱之處理。本件並非由原告提出試題疑義，且原告之法定代理人所提出之試題意見，大考中心亦已針對其所提作出意見回覆，明確說明其所質疑之部分，並告知在各版本教科書第幾頁中皆可清楚可稽，符合客觀原則，而較詳細之試題解析、評分說明與考生作答情形分析，業已刊登於大考中心
101 年8 月15日第216 期之「選才電子報」中。是以，系爭試題既無疑義，本件並無原告所稱有疑義尚未釐清即依原評閱標準評閱之情形，符合國家考試試題疑義處理辦法第3 條之處理程序及同法第5 條第1 項「試題無錯誤或瑕疵時，依原評閱標準評閱」之規定。
⑵再者，為釐清爭議，大考中心另聘請3 位國立大學數學
系教授針對系爭試題進行審查，3 位教授均明確表示系爭試題並無題幹不清楚、命題錯誤、條件不足或嚴重瑕疵之情形，並於101年7月16日出具書面審查意見，顯見本件試題與解答並無疑義可言。況且，原告主張試題有疑義之部分竟係依據維基百科，而維基百科網頁上即已明確表明「任何人都可以修改維基百科上的內容」，由此可知維基百科上之說明並不一定是正確答案。另外，若真如原告所言有題幹不清楚，難以依循作答、命題錯誤、條件不足或有嚴重瑕疵之情形，何以唯有原告之法定代理人提出反映意見？故系爭試題實無疑義且不違背一般有效評價原則、平等原則。
⑶應考人考試成績之評定，係評審人員根據其個人學識素
養與經驗所為之專業判斷，具有高度專業性與屬人性，其評定結果應予尊重：
①依本院101年度訴字第505號判決見解：「考試成績之
評定，係由參與評分之委員基於法律之授權，根據個人學識素養與經驗所為專門學術上之智識判斷，具有高度專業性與屬人性，故應認為評分委員有相當之判斷餘地，除有違背法令（如評分委員不符合法定資格要件）、事實認定錯誤（如部分漏未評分或計分錯誤）、逾越權限（如一題30分而給逾30分）或濫用權力（專斷、將與事件無關之因素考慮在內）等情形外，法院均應尊重其判斷。」（亦可參考本院100 年度訴字第2119號判決）按司法院釋字第319 號解釋及最高行政法院55年判字第275 號判例見解可知，應考人考試成績之評定，係評審人員根據其個人學識素養與經驗所為之專業判斷，具有高度專業性與屬人性，除依形式觀察即可發現該項成績評定有顯然錯誤或評定程序違背法令情形外，其評定結果應予尊重，不宜依應考人事後要求，再行評閱，以免妨礙考試制度之客觀與公正性。
②因此，本件系爭試題既無疑義，則對於應考人考試成
績之評定自應予以尊重，故原告請求就系爭試題與解答另為調查審認，自無理由。
⒋有關原告追加起訴請求損害賠償部分：
⑴被告不同意原告於起訴後追加其訴，先予敘明。
⑵原告於申訴、訴願、行政訴訟時皆未為請求損害賠償之
主張，原告遲至今日才主張要追加40萬元的賠償，姑且不論原處分是否為行政處分，根據原告之主張，倘若被告為適法之處分，可望自私立大學調整為國立大學云云，惟卻未說明其指定科目考試成績與可望錄取之哪一間國立大學、哪一個科系之分數差距為何，是否果真在加分範圍內即可錄取；況且，其所謂增加之學雜費支出，也未證明其與原處分有何因果關係，亦未提出任何單據證明。再者，其表明損害賠償請求權之依據係行政訴訟法第7條之規定，惟於102年4月1日準備程序中卻又表明係依據民法第227條之1規定，究竟請求權基礎為何，令人費解。因此，原告訴之追加於法不合，應不准其追加，縱使係請求訴之合併，理由亦同等語。並求為駁回原告之訴。
四、本件兩造主要爭點厥為：本件訴願管轄機關是否適法？原處分是否為行政處分？被告大考中心作成原處分是否適法？
五、本院判斷如下：㈠本件訴願管轄部分：按「大學為辦理招生（或考試）所組成
之『大學招生委員會』或『聯合會』，乃依據大學法之直接授權，行使(執行)有關大學招生(包括考試)事項，於處理關於大學招生(包括考試)事項時，亦具有與機關相當之地位；而大學招生委員會或聯合會並得基於法律（大學法第24條第
2 項）之規定，就考試相關業務，以契約（大學施行細則第19條第3 項）委託學術團體或財團法人辦理，該學術團體或財團法人就受委託行使相關考試業務之特定事項，同具有與機關相當之地位，就該公法上特定事項所作成而對外直接發生法律效果之單方行為，不問其用語、形式，皆屬行政處分，受處分之相對人認為該行政處分違法或不當，自得對之提起行政訴訟。」（最高行政法院101 年度判字第862 號判決意旨參照）。可知，本件招聯會係以契約之方式，將考試相關業務「委託」被告辦理，則被告自亦具有與機關相當之地位，得對外作成行政處分。而本件原告認為101 學年度指定科目考試數學甲非選擇題第一大題第一、二、三小題試題與解答有疑義，提起訴願時，本應向招聯會為之。然教育部為大學法規定之中央主管機關，對大學招生（包括考試）事項，依法有輔導及監督之權責；是系爭處分既經教育部自為訴願決定，與由招聯會訴願決定效力應相同，基於程序經濟原則，亦無庸再由招聯會重為訴願決定（最高行政法院101 年度判字第862 號判決意旨參照）。原告主張本件之訴願管轄機關應為招聯會，卻被誤導向教育部提起訴願，詎教育部逕自為訴願不受理決定，自屬管轄錯誤，認有程序瑕疵，無從維持云云，容有誤解，未能憑採。
㈡原處分是否為行政處分？
⒈按行政程序法所稱行政機關者，係指代表國家、地方自治
團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織而言。而受託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關；上開將公權力授與民間團體行使之方式有直接由法律授與者，亦有由行政機關以行政處分或行政契約方式授與者，該受託行使公權力之個人或團體於受託行使公權力之範圍內，具有與行政機關相當之地位，就該公法上特定事項所作成而對外直接發生法律效果之單方行為，不問其用語、形式，皆屬行政處分，受處分之相對人認為該行政處分違法或不當，自得對之提起行政爭訟。
⒉次按大學為辦理招生（包括考試）所組成之「大學招生委
員會」或「聯合會」，乃依據大學法之直接授權，行使（執行）有關大學招生（包括考試）事項，於處理關於大學招生（包括考試）事項時，亦具有與機關相當之地位；而大學招生委員會或聯合會並得基於法律（大學法第24條第
2 項）之規定，就考試相關業務，以契約（大學法施行細則第19條第3 項）委託學術團體或財團法人辦理，該學術團體或財團法人就受委託行使相關考試業務之特定事項，同具有與機關相當之地位，就該公法上特定事項所作成而對外直接發生法律效果之單方行為，不問其用語、形式，皆屬行政處分，受處分之相對人認為該行政處分違法或不當，自得對之提起行政爭訟。上開大學招生（包括考試）事宜，並受教育部之輔導及行政監督（大學法第3 條、教育部組織法第2 條第1 款）。
⒊據上，原告主張最高行政法院101 年判字第862 號判決意
旨，原處分係被告就原告申訴有關試題疑義事項，說明處理結果，涉及原告錄取輪序權益（或涉錄取公私立學校與否）之法律效果，核其性質，尚非單純事實敘述及理由說明而已，揆諸規定與說明，核屬訴願法第1 條第1 項及第
3 條第1 項、行政程序法第92條第1 項所稱之行政處分，即屬有據。本件訴願決定以原告並非提起申訴之人，對原處分提起訴願並非合法，且原處分實屬事實敘述及理由說明，並非行政處分等由，決定不予受理，自有未合。又原處分為羈束處分之一種，僅生該處分是否適法之問題，訴願決定縱以程序理由為不受理之決定，高等行政法院依法仍可自行審查，不須將訴願決定撤銷發回重為決定；又原告為本件申請時年齡未達成年，而由法定代理人共同為法律行為，與民事訴訟法第47條、第48條及民法第1089條第
1 項規定，並無不合，一併敘明。㈢查本件原告起訴時，就原處分部分，原亦對招聯會及教育部
提起本件行政撤銷訴訟，惟嗣於言詞辯論時更改為僅對被告提起本件行政撤銷訴訟；對招聯會、教育部及被告則一併提起損害賠償之訴（其中對招聯會及教育部損害賠償之訴部分另以裁定移送普通法院民事庭審理），有其訴之聲明言詞辯論筆錄足按，則原告起訴時對招聯會及教育部所提本件行政撤銷訴訟部分，即不在本件審理範圍。茲僅就原告對被告之本件撤銷訴訟及附帶損害賠償，分別述之如下：
⒈原告對被告提起撤銷原處分部分：
⑴按大學法第24條第1 項規定：「大學招生，應本公平、
公正、公開原則單獨或聯合他校辦理；其招生( 包括考試) 方式、名額、考生身分認定、利益迴避、成績複查、考生申訴處理程序及其他應遵行事項之規定，由大學擬訂，報教育部核定後實施。」第5 項規定：「大學辦理之各項入學考試，應訂定試場規則及違規處理規定，並明定於招生簡章。」第6 項規定：「考生參加各項入學考試，有違反試場秩序及考試公平性等情事者，依相關法律、前項考試試場規則與違規處理規定及各校學則規定辦理。」⑵次按簡章「拾、考試成績及資料之使用」第1 條規定：
「參加本考試考生，本中心僅提供其考試成績。所有考試過程中所使用與產出之一切資料（包括考生作答之試題本、答案卷及答案卡），均屬本中心所有。」簡章「
拾壹、成績複查」第5 條「處理方式」第1 款至第3 款規定：「㈠複查項目僅限考生申請部分，未申請複查部分，概不複查。複查非選擇題時，除漏閱或發現有疑義者外，不重閱答案卷。㈡申請複查不得要求查看或影印答案卷、答案卡。㈢複查作業由本中心考試委員會（教育行政主管機關、招聯會、高中校長及學者專家各界代表組成之）及查核小組監督辦理。」⑶又按行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法
審查範圍，限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性；至於不確定法律概念，行政法院以審查為原則，但屬於行政機關之判斷餘地事項者，例如：涉及高度屬人性（如考試評分、學生之品行考核、學業評量、教師升等前之學術能力評量）、高度技術性（如科技、環保及醫藥等）等，除基於錯誤之事實，或基於與事件無關之考量，或組織是否合法、有無遵守法定程序、有無違反平等原則及一般公認價值判斷標準等，法院有審查判斷餘地外，應尊重其判斷，而採低密度之審查基準。
⑷查本件原告之法定代理人所提試題意見，已經大考中心
予以回覆，並明確說明其所質疑部分，且一併告知各版本教科書可資參考之頁碼，又詳細之試題解析、評分說明與考生作答情形分析，業已刊登於大考中心101年8月15日第216 期之「選才電子報」。是以，原告所稱系爭試題尚有疑義有待釐清，容有未合，無法採取。又，大考中心為進一步釐清爭議，另聘請3 位國立大學數學系教授針對系爭試題進行審查，3 位教授均明確表示系爭試題並無題幹不清楚、命題錯誤、條件不足或嚴重瑕疵之情形（見本院卷被告所提不可閱覽文件附件14）。又查，大考中心閱卷規則「肆、工作人員之遴聘」第1 條第5 款各科閱卷委員之中聘任條件：「……數學科：以公私立大學校院化學相關系所之專任助理教授以上（含）為主」；又依同閱卷規則「陸、閱卷評分規則」第2條：「閱卷方式採螢幕閱卷；評閱採第一閱、第二閱，由不同閱卷委員評閱」第3 條：「各科閱卷召集人召開評分標準訂定會議（暨樣卷確認會議），編製閱卷手冊。試閱會議時，閱卷委員依閱卷參考手冊，進行樣卷試閱與討論，以達閱卷共識。」均已揭明系爭數學科之評閱程序及標準，核屬考試成績之評分，乃評審人員根據個人學識素養、經驗所為之經驗判斷，具有高度專業性及屬人性，而為行政機關判斷餘地之事項，揆諸上開司法院釋字第319 號解釋及最高行政法院55年判字第275號判例意旨，除有成績評定程序違法，或成績評定顯然錯誤之情事外，法院對其成績評定結果應予尊重。系爭試題實難謂有違背一般有效評價原則及平等原則。而原告並未能具體指摘被告對系爭數學科之評分有何具體程序違法或事實錯誤之情形，其因而據以主張有關系爭數學科考試成績，被告應就原告101 年學年度指定科目考試數學甲科目非選擇題第1 大題之第1 、2 、3 小題作成各給分3 、4 、5 分，並另行分發國立大學之行政處分，難謂有據，為無理由。
⑸從而，本件原處分並無違法，訴願決定予以程序決定不
受理固有未合，惟維持原處分，駁回原告訴願之結果，尚無不合，仍應予以維持。此部分，原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已不影響本件裁判結果，爰毋庸一一論列，併此敘明。
⒉原告對被告併同提起損害賠償部分：按「提起行政訴訟，
得於同一程序，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第7 條定有明文。則原告於本件行政訴訟對被告併同請求損害賠償，程序上並無不合。惟原告所提起本件行政撤銷訴訟部分並無理由，有如上述，則其對之併同附帶請求損害賠償，即失所附麗，為無理由，應併予駁回。
㈣綜上，本件原處分認事用法均無違誤，訴願決定予以不受理
決定固有未合，惟其駁回結論尚無不合。原告仍執前詞訴請撤銷原處分及訴願決定，並求為撤銷原處分及訴願決定，被告就系爭考試數學甲系爭試題第⑴、⑵、⑶小題作成各給分
3 、4 、5 分，並另行分發國立大學之行政處分。被告應給付原告40萬元。均無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已不影響本件裁判結果，爰毋庸一一論列，併此敘明。
㈤末查，原告雖依國家賠償法第2 條第2 項、第5 條及民法第
184 條、第185 條、第186 條、第195 條規定，另對招聯會及教育部，併同依行政訴訟法第7 條提起損害賠償部分，因招聯會及教育部非本件原處分機關，且原告對於本件行政撤銷訴訟部分，僅對被告大考中心基金會為之，有如上述，則招聯會及教育部部分既非本件行政訴訟被告，原告對之提起國家賠償及侵權行為之訴，核非行政法院審判範圍，爰依行政訴訟法第12條之2 裁定移送有審判權之普通法院審理，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 7 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王 立 杰
法 官 許 麗 華法 官 陳 鴻 斌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 5 月 8 日
書記官 林 俞 文