臺北高等行政法院判決
102年度訴字第821號103年3月18日辯論終結原 告 程緯華訴訟代理人 施淑貞 律師
蔡晴羽 律師複 代理 人 林永頌 律師被 告 國立東華大學代 表 人 吳茂昆（校長）訴訟代理人 吳明益 律師
籃健銘 律師李志仁 律師上列當事人間有關教育事務事件，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參仟肆佰貳拾柒元及自中華民國103年2月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，其餘由原告負擔。
事實及理由事實
原告係被告聘任之專任教授，於中華民國（下同）98年2月1日經被告依據其所頒訂之＜國立東華大學院長、系所主管遴選辦法＞（下稱系爭遴選辦法）兼任被告藝術學院音樂學系主任（下稱系主任）99年8月1日獲續聘系主任，期間為自99年8月1日起至100年7月31日止。被告100年6月17日發函即被告100年6月17日東人字第1000011601號函：「主旨：自即日起台端免兼本校藝術學院音樂學系主任職務，請查照。」（下稱系爭解聘函）置放於原告系主任辦公室桌上，通知原告免兼該系主任之職務（下稱系爭解聘）。原告於同年月20日收到，旋於同年月24日遷出系主任辦公室。被告並收回原告自100年6月17日起至同年月30日止之主管加給新臺幣（下同）11,993元（原告每月主管加給為25,700元）。原告不服，於101年1月12日向被告提起申訴，被告乃以101年1月18日東人字第1010000844號函復原告：「主旨：補充本校100年6月17日台（註：應係「東」之誤）人字第1000011601號函事實理由，請查照。說明：……二、台端前因要求部分學生將音樂學系分配之研究生獎學金及研究生助學金，部分繳回系上統一使用一節，確屬嚴重行政疏失，相關事實符合行政程序法第103條第5款『行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者』，業經核定依本校『院長系所主管遴選辦法』第2條後段不予聘兼。……」（下稱系爭函覆）原告嗣向被告教師申訴評議委員會（下稱被告申評會）提起申訴，遭駁回後，提起再申訴，經教育部中央教師申訴評議委員會（下稱教育部申評會）以被告申評會組成不合法為由，作成再申訴有理由決定，並命被告組成合法之申評會，另為適法之評議決定。復經被告重組申評會後，駁回原告申訴，原告仍不服，提起再申訴，遭教育部申評會102年3月25日（發文字號同年月29日臺教法(三)字第1020027146號）再申訴評議決定駁回，理由為：「……二、查本件再申訴人係因學校免除其兼任音樂學系主任之行政職務，而提起本件教師申訴。按大學教師擔任學校系、所主管工作之職務，係依學校相關章則規定參與學校行政工作，依前揭教師法第17條第1項第7款規定應屬教師之義務，尚非屬教師權益事項；則本件再申訴人因學校免除其兼任系主任之行政職務而提起申訴，即屬就非教師權益事項提起教師申訴之情形，其教師申訴之提起，於法不合。依前揭教師法及評議準則等相關規定，學校申評會本應自程序上作成『申訴不受理』之評議決定，卻自實體論究，惟衡酌實體評議相較於程序上不受理之處置應屬對再申訴人較為有利，故本件再申訴人向本會所提之再申訴，應予駁回。……」原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
訴之聲明
㈠原告部分聲明求為判決：
1.先位聲明（行政處分/送達不合法）：⑴被告應給付原告430,443元，並自原告103年2月12日行
政訴訟變更訴之聲明暨言詞辯論意旨續二狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⑵訴訟費用由被告負擔。
2.備位聲明一（行政處分/送達合法）：⑴確認系爭解聘函之處分為違法。
⑵被告應給付原告430,443元，並自原告103年2月12日行
政訴訟變更訴之聲明暨言詞辯論意旨續二狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⑶訴訟費用由被告負擔。
3.備位聲明二（行政契約終止意思表示/送達不合法不生終止效力）：
⑴被告應給付原告430,443元，並自原告103年2月12日行
政訴訟變更訴之聲明暨言詞辯論意旨續二狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⑵訴訟費用由被告負擔。
4.備位聲明三（行政契約終止意思表示/送達合法但終止不合法）⑴被告應給付原告430,443元，並自原告103年2月12日行
政訴訟變更訴之聲明暨言詞辯論意旨續二狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⑵訴訟費用由被告負擔。
㈡本院准許原告訴之聲明變更、追加
⒈行政訴訟法第111條第3項第2款規定：「（第3項）有下列
情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……（第2款）二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。
」⒉原告起訴時以：「被告作成本件原處分對原告為免兼系主
任之措施，違反大學自治精神，侵害大學教師權益，致原告無從繼續擔任系主任而侵害其領取行政院函頒之主管職務加給之權利，原告應得依行政訴訟法第4條第1項提出撤銷訴訟；並依行政訴訟法第8條第2項針對違法免兼期間本應取得之職務加給、獎金等提出一般給付訴訟併為請求」；嗣後於102年10月1日具狀「損害賠償額，均追加請求20萬元關於名譽人格權受損之精神賠償」，核其請求之基礎，即其原因事實在於系爭解聘函免兼被告藝術學院音樂學系主任職務不變，僅衍生之請求範圍有所不同，雖經本院多次闡明，「免兼」發生之事實，根據「行政處分」或是「行政契約」無法併容，然而原告對於免兼系主任之法律關係執有「行政處分」或是「行政契約」之適用，故基於「當事人處分主義」（行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第388條規定），於言詞辯論時確定為前述之訴之聲明。
⒊被告認為，本件免兼系主任事件，本質上非得行政爭訟，
就此部分原告起訴不合程式應予駁回，被告不同意原告所為之訴之變更及追加。原告變更原先位聲明一為備位聲明一，及變更原備位聲明為備位聲明三部分，其變更後之先位聲明與備位聲明一乃認本件為「行政處分」，而變更後之備位聲明二及備位聲明三復主張本件乃「行政契約」而提起一般給付訴訟，二者請求之基礎顯有改變，被告不同意原告所為之任何訴之追加或變更。
⒋經核，原告訴之聲明雖有多次更易，惟究係對於免兼系主
任所產生之爭執，所為之法律關係之主張，其請求之基礎，並無不同，被告認為請求之基礎有所改變，嫌有誤會，委無可採，從而，依據行政訴訟法第111條第3項第2款規定，准許原告訴之變更、追加。
㈢被告聲明求為判決：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。本件原告主張：
㈠先位聲明（行政處分/送達不合法）
1.系爭免兼系主任決定，於原告任期屆滿前為之，已直接發生法律效果，又影響原告依大學法、教師法參與大學自治、教師評鑑、退休所得替代率，甚至影響其公務員身分等權益，自應肯認為行政處分：
⑴另案謝○○即最高行政法院95年度判字第141號判決，
認定聘期屆滿通知不予續聘，不生法律效果而非行政處分。反之，系爭免兼決定於任期屆滿前為之，已生法律效果，自應肯認其為行政處分；縱基於上開判決闡釋「兼任行政職之聘約屬於行政契約」，惟輔以最高行政法院98年7月份第1次庭長法官聯席會議決議，業已改變見解肯認教師解聘屬於行政處分，則系爭不予聘兼系主任決定，應論斷為行政處分。
⑵依系爭遴選辦法第2條規定，原告法定任期為3年，任期
應自98年2月1日至101年1月31日止，縱使依被告按年致聘給予第3張聘書，聘期亦應為99年8月1日至100年7月31日止。然被告於原告法定任期未屆滿前，即於100年6月17日以系爭解聘函作出不予聘任原告繼續任職系主任職務，該不予聘兼剝奪原告擔任系主任身分，既屬對外發生法律效果之單方行政行為，自應構成行政處分。此由系爭函覆函第3點，亦清楚表明系爭解聘函為行政處分，並告以行政處分循申訴之救濟教示可明。
⑶系主任為大學法保障得參與大學自治之教學及行政決策
之重要職務，而被告之組織規則亦清楚訂明系主任負責辦理系務，且系主任始可參與教務、院務會議重要決策，參以教師法第16條第1款保障教師有對學校教學及行政事項提出意見之權利，舉輕以明重，亦應肯認系主任職務屬於教師權益之一部。況原告對系爭解聘函提出申訴後，亦曾由申評會受理，後再經教育部受理作成第一次再申訴有理由決定，參以教師法、大學法之相關規定，亦應肯認系爭免兼系主任決定，確實有損害原告之權利，原告得對之申訴並進而訴訟。
⑷司法院釋字第684號解釋已放寬認為縱使未影響到身分
，亦得肯認影響其他權益者之處分。本件系爭解聘函除已實質影響原告擔任系主任之身分外，亦影響其教師評鑑分數、退休所得替代率計算等權益，自應認屬行政處分。又依司法院釋字第308號解釋：「惟兼任學校行政職務之教師，就其兼任之行政職務，則有公務員服務法之適用。」；解釋理由書：「公立學校聘任之教師係基於聘約關係，擔任教學研究工作，與文武職公務員執行法令所定職務，服從長官監督之情形有所不同，故聘任之教師應不屬於公務員服務法第24條所稱之公務員。惟此類教師如兼任學校行政職務，就其兼任之行政職務，仍有公務員服務法之適用。」可見如經除去系主任職務，將使原告失其公務員身分，自屬行政處分無誤。
⑸原告對於被告主張依公立學校退休教職員一次退休金及
養老給付優惠存款辦法，大學教師必須曾兼主管達36個月以上者，方得比照公務人員職等加給定額之主管職務加給；反之，如已曾兼主管達36個月以上者，縱使後遭免兼系主任職務，對退休金計算並無影響之法律見解，並不爭執。然依被告人事資料顯示，原告於國立花蓮師範教育大學擔任系主任僅7個月餘，因被告系爭免兼系主任決定，於被告大學擔任系主任期間僅2年4個月餘，合計未達36個月，導致原告退休金計算無從比照公務人員職等加給定額之主管職務加給，而影響原告權益甚鉅，亦證系爭免兼系主任決定為行政處分。
⒉系爭解聘函送達不合法，對原告不生效力：
⑴被告送達系爭解聘函時，原告不在系主任辦公室，被告
既未會晤原告，自未直接交付予原告本人，不合直接送達要件。又原告不在辦公室，故沒有「無正當理由拒絕收領文書」之情形，被告亦不得單以留置送達方式為之。本件被告無從舉證有依補充送達、寄存送達，也未能適用公示送達，其送達顯不合法。從而，系爭解聘函既未合法送達，依行政程序法第110條第1項，對原告不生效力。
⑵本件原告否認被告有將系爭解聘函交由系主任辦公室之
系所助理簽收以符合補充送達要件，被告也沒有依行政程序法第76條製作送達證書，亦未提出任何人證、物證佐證其完成合法送達，則自應認定系爭解聘函未合法送達。被告雖提陳敏見解為據，然縱陳敏專書有一併提及：「我國實務上對行政處分之通知，通常採較寬容態度，行政處分之通知有瑕疵，而受通知人果已收受行政處分書者，仍依其通知而生效力」，然該段論述完全沒有任何引註相關實務判決案號而無任何參考價值；況且，縱使確有此等實務見解，亦與我國行政程序法明示要求送達應依法定方式相悖，於法無據而不可採。
⒊承上，直至原告法定任期屆滿為止，被告均未曾合法送達
免兼系主任決定之書面行政處分，故原告法定任職期間聘約繼續存在；則原告自得依其與被告間系主任聘約，基於行政院88年3月15日台八八人政給字第005064號函公立各級學校校長暨教師兼任主管人員主管職務加給支給標準表，請求100年6月17日至100年6月30日之主管加給11,993元、100年7月至101年1月間各月主管加給各25,700元及101年年終獎金38,550元，合計應為230,443元。是以，原告依行政訴訟法第8條第1項規定，基於系主任聘約公法上契約關係，向被告請求合法任期期間職務加給230,443元，自屬合法有據。又因被告將系爭解聘函副本送原告所任職藝術學院、音樂學系、被告人事室及各單位，於法定任期內違法免除原告系主任職務，致使原告無端遭受議論紛紛而侵害其名譽權，亦得依行政訴訟法第7條合併請求不完全給付之損害賠償20萬元。
㈡備位聲明一（行政處分/送達合法）
1.依教師法第33條及最高行政法院98年7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，本件系爭解聘函係被告對原告作成免兼音樂系主任職務之決定，屬於公立學校對教師個人之措施，原告依教師法提出申訴、再申訴後，已視同滿足訴願前置程序；又類推適用行政訴訟法第24條第1款規定，原告以駁回申訴時之原處分機關即國立東華大學為被告，提出本件行政訴訟自屬合法有據。
2.次依最高行政法院100年度判字第2048號判決及96年度判字第465號判決見解，若免職決定任期屆滿，並由其他人上任該職務，則原處分已執行完畢，而無回復原狀可能，應提行政訴訟法第6條第1項後段之確認行政處分違法之訴。是以，原告起訴時誤提撤銷訴訟，依法應准予變更聲明，改依行政訴訟法第6條第1項確認處分違法，並依行政訴訟法第8條第2項併為請求被告給付違法免兼職務期間所應給付之職務加給、獎金及依國家賠償法賠償因此所生名譽權損害。
3.確認系爭解聘函違法：⑴大學法第13條第4項（原告誤書為第3項）既明文規定就
系主任解聘事項僅授權制訂於大學組織規程，惟被告之國立東華大學組織規程（下稱被告組織規程）既「沒有」系主任法定任期期間內解聘規定，被告卻另訂系爭遴選辦法增訂任期中有特殊原因不予聘兼之限制，顯然逾越母法授權，無法律授權即剝奪限制人民之自由權利，違反法律保留原則，依行政程序法第158條自屬無效。
⑵被告組織規程授權，就系主任遴選委員會之運作方式，
制定系爭遴選辦法第2條，方定有任期內，非有特殊原因不得不予兼聘規定，則此不予聘兼之職權自應歸屬於該遴選委員會；且揆諸最高行政法院96年度裁字第929號裁定意旨，免兼系主任等職務之決定，亦應由遴選委員會召開會議決定；參以其他大學之組織規程，無如被告任由校長一人得作成免兼系主任決定之情形；並基於司法院釋字第563號解釋意旨，即便是大學自治事項，其制定及執行亦應遵守正當程序，內容應合理、妥適。本件被告組織規程未依大學法授權明文解聘系主任程序，解釋上至少應類推適用選任程序而應經遴選委員會決議方能解聘。是以，縱依被告組織規程、系爭遴選辦法及任免合一基本法理，被告亦不得「未經遴選委員會」決議，由校長黃○○一人作成免兼原告系主任職務決定。故被告未經遴選委員會決議，由校長黃○○恣意作成系爭免兼系主任決定，自屬違法。又本院100年度訴字第1744號判決意旨指出，人事調整應公平、合理、公開，「不得不附理由」由首長任意免兼。從而，系爭免兼系主任決定，由被告時任校長黃○○於100年6月17日私自約談原告後立即作成，當時根本沒有附任何事實理由，被告至今根本也拒絕提出任何有關當時作成系爭免兼決定之內簽資料佐證其處理過程，自屬違法。
⑶本件係因原告對校務工程不當提出針砭，觸怒被告校長
黃○○，而作成系爭解聘函免兼系主任決定，縱事後掩飾而發函辯稱係因原告將獎、助學金繳回系上使用云云，亦非事實，無從作為系爭解聘函不予兼聘特殊原因。該函作成既不符合系爭遴選辦法第2條例外得不予兼聘情形，自屬違法：
①本件實因原告與被告時任校長黃○○於100年6月17日
私自約談中，針對校內工程有關問題提出諫言，觸怒黃○○之下，黃○○憤而向原告威嚇表示如果原告不主動辭職即要將原告免職。當日隨後即以校內公文傳遞系爭解聘函，其上並未附有任何事實理由，僅稱即日起原告免兼音樂系系主任職，由此可見本件原處分實係時任校長黃○○對原告當日所為諫言心生不滿所為濫權報復，既係基於無關聯因素而為決定，明顯違反不當連結禁止原則、誠信原則、構成權力濫用而違法。
②被告於系爭免兼系主任決定作成後，才穿鑿附會辯稱
係因家長檢舉原告將獎助學金統一收回系上使用、涉有嚴重行政疏失，構成不予聘兼特殊原因云云，然被告亦無法提出檢舉函也未能提出任何證據佐證，顯然係基於錯誤事實所為處分。
③縱依被告於系爭免兼職決定作成後，始自行製作之明
細表，研究生助學金款項僅回收到98年6月、研究生獎學金款項僅回收到98年7月，於98年10月以後未曾再有統一回收之事實，原告早已取得99年8月1日至100年7月31日之聘書，被告無端以98年間事實作成系爭解聘函，顯然過當違反比例原則；況且，依被告於系爭解聘函作成後始自行製作之明細表顯示，於日後支出均屬零星小額支出，全用於系上公務，並無原告中飽私囊之情，無從佐證原告不適任系主任職務，被告遽為系爭解聘函亦屬過當違反比例原則。
④被告前任校長黃○○於校內目無法紀專斷獨行，諸如
以其配偶黃○○名義，夥同校內老師戴○○、王○○等人違反教育人員任用條例、公務員服務法不得兼職等規定，設立東○○○股份有限公司進駐被告，其中戴○○亦經監察院彈劾；且有關媒體報導及監察院糾正案，指出黃○○涉嫌濫行動用校務基金違法投資，造成嚴重虧損，及收取廠商賄款、衍生被告六期宿舍新建工程弊案；其於校長任內，亦經常違反學校相關規定，恣意核銷相關帳目，本身即違反亂紀之首；又黃○○曾於王○○老師升等案，違反司法院釋字第462號解釋及校內升等辦法，未經教評會決議，濫權介入增列外審委員參考名單並進而選任，並經行政法院撤銷原處分確定。是以，被告前任校長黃○○早已慣於漠視師生權益、濫用校長職權、隱瞞資訊、違法行事，本件同樣係由黃○○濫用職權、違法干涉介入以企圖消弭校內反對聲音，進而以系爭解聘函剝奪原告兼任行政職務權利。
4.綜上，系爭解聘函既屬違法，原告自得合併依國家賠償法第5條規定，準用民法第184條第1項、第195條第1項規定，請求被告賠償合計430,443元之損害：
⑴本件原告於100年6月17日起至101年1月31日系主任任
期屆滿止，所應得主管職務加給、年終獎金，合計應為230,443元，此為財產上損害，原告得依國家賠償法第5條準用民法第184條第1項請求賠償之。⑵且本件原告因被告違法於法定任期屆滿前，作出免兼
系主任決定，造成遭校內其他老師、學生議論影響其名譽權，致原告精神痛苦，此部分原告自得依國家賠償法第5條規定，準用民法第195條第1項規定，向被告請求精神賠償20萬元。
㈢備位聲明二（行政契約終止意思表示/送達不合法不生終止
效力）系爭解聘函送達不合法，對原告不生效力，已如前述。故直至原告法定任期屆滿為止，被告均未曾合法送達免兼系主任之終止意思表示，則法定任職期間委任關係繼續存在，原告依行政訴訟法第8條第1項，基於系主任聘約公法上契約關係，請求合法任期期間職務加給，自屬合法有據。又因被告將系爭解聘函送原告所任職之藝術學院、音樂學系、被告人事室及各單位，此於法定任期內違法免除原告系主任職務，致原告受人議論而侵害其名譽權，亦自得依行政訴訟法第7條合併請求不完全給付之損害賠償20萬元。
㈣備位聲明三（行政契約終止意思表示/送達合法但終止不合
法）
1.依最高行政法院94年度判字第1608號判決、94年度判字第106號判決意旨，行政訴訟以「不能併存」兩項訴訟類型，為先、備位聲明主張係屬合法。原告主張被告所為免兼系主任決定為行政處分，縱認兩造間聘任關係屬行政契約，原告亦以備位聲明請求被告違法終止契約不合法不生效力，而應為之給付。本件原告就備位聲明請求違法終止不生效力，而應依約給付之主管加給230,443元外，再以相同事實為基礎，追加請求因被告不附理由免兼系主任決定，對原告人格名譽權損害20萬元，依行政訴訟法第111條第3項第2款應予准許。
2.系爭解聘函為依系爭遴選辦法第11條第2項所為終止意思表示，而非依民法第549條第1項為任意終止，該項終止意思表示，亦不合法，自不生效力：
經最高法院維持之臺灣高等法院100年度上字第1293號判決之確定見解，終止委任契約意思表示，應依其主張終止之法規依據判斷，若終止不合法，則不生終止效力。系爭解聘函經系爭函覆敘明係依系爭遴選辦法第2條後段為之，而未提及民法委任任意終止規定，故被告系爭解聘函之終止意思表示是否合法而生效力，端視其是否符合系爭遴選辦法所定終止程序及實體要件而定。本件解釋上應由遴選委員會決議方能為決定不予聘兼此終止意思表示，被告既未依循此程序，則其終止既不合法，自不生效力。縱認教師兼任系主任乃聘約之行政契約關係，參以教師法第17、18條規定，教師有無違反聘約規定，亦即有無構成聘約上不予聘兼之特殊事由，亦應由教評會評議後再由校方為適法處置，亦無任由校長一人自行決定不予聘兼之理。是以，被告既未經遴選委員會決議，也未經教評會評議，即由校長黃○○一人直接作成系爭免兼系主任決定，顯已不符合不予聘兼之法定程序要件，縱使送達於原告，亦不生終止之效力。再者，被告為終止行政契約之意思表示，亦為行政行為，仍依受行政程序法第7條比例原則、第8條誠信原則之拘束。被告校長黃○○基於對原告之成見及憤怒，不附理由不予聘兼，違反誠信原則，嗣後穿鑿附會援用98年間統一回收經費及事後零星公用支出為由，即遽為不予聘兼之意思，亦違反誠信原則、比例原則，而違法不生終止之效力。
3.依臺灣臺北地方法院97年度重勞訴字第10號確定判決，清楚指出契約終止權為形成權，不同終止事由為不同形成權，故若通知時未列之終止事由，則不得事後再以訴訟援引為依據。本件系爭解聘函以系爭遴選辦法第2條後段為免兼系主任，該終止既不合法而不生終止效力，直至原告3年任期屆滿即101年1月31日止，被告均未曾依民法第549條第1項，對原告為任意終止之意思表示，則原告於100年6月17日至101年1月31日，與被告間聘任關係繼續存在，請求此段期間職務加給合法有據；系爭免兼系主任決定係由校長黃○○一人依其主觀不附理由恣意為之，不合正當法律程序，如屬處分自屬違法；如屬終止亦屬終止不合法而不生終止之效力；又依民法第227條之1因不完全給付致人格權受侵害者，亦得準用民法第195條非財產上損害賠償，故被告未依其契約履行於法定任期內按年致聘之義務而違法終止，致原告受人議論而侵害其名譽權，自得據此請求賠償20萬元。對比謝○○案，其所任職該校組織規程明文校方於任期中得不予聘兼。反之，被告制定系爭遴選辦法，任期內非有特殊原因不得不予聘兼，故若被告未能舉證原告不能繼續擔任系主任之特殊原因，自負有按年致送聘書之義務，不得恣意不予聘兼；本件被告不附理由違法終止系主任聘約，未履行按年致送聘書之義務，於系爭函覆中又直指原告有嚴重行政疏失，客觀上明白足以確認云云，此已使原告受人議論且使知悉之人對原告產生負面評價，顯屬不完全給付而致生原告名譽權損害，原告據此請求20萬賠償自屬有理由。
被告則以：
(一)本件免兼系主任事件非得為行政爭訟標的，原告提起本件行政訴訟，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定應予駁回：
本事件乃純屬被告本於大學自治有關人事自主權之制度性保障所為之人事管理措施，尚非司法機關所得介入審查之範疇，且本件免去原告兼任系主任義務乃屬於人事管理措施，未改變原告於被告擔任專任教師之身分關係，無損於原告擔任被告教師本職之職務關係，參照司法院釋字歷來解釋意旨、最高行政法院102年度判字第564號判決、96年度裁字第929號裁定及95年度判字第2022號判決，類此屬機關內部之管理措施，並未終止或改變原告專任教師身分地位，亦未對其專任教師權益發生重大影響，原告僅得依申訴、再申訴程序尋求救濟，不得提起行政訴訟。又原告提起本件撤銷訴訟並依行政訴訟法第8條第2項規定，提出一般給付訴訟併為請求，因原告撤銷訴訟有起訴不合程式之違誤，則其依同法第8條第2項規定所為之主張亦因主訴之不存在而失所附麗。且被告免去原告兼任系主任之行為核屬被告內部人事管理措施，非得為行政爭訟之標的，如許原告提起一般給付訴訟，不啻有容認原告得藉此要求司法介入審查被告之管理措施，以規避本件免兼系主任事件非得為行政爭訟之事。
㈡本件免兼行政主管事件，核為被告依憲法所享有之組織自主
權，受到憲法大學自治之制度性保障，並無原告主張之違反法律保留情事：
1.依司法院釋字第380號解釋理由書載明大學內部組織、教師聘任及資格評量屬大學自治範疇，尤應杜絕外來不當之干涉；司法院釋字第450號解釋意旨並明示大學就其內部組織應享有相當程度之自主組織權；又司法院釋字第563號解釋意旨，更具體指摘立法機關與行政機關不得任意以法律及行政命令侵害大學之內部組織自主權，上開解釋意旨並經司法院釋字第626號解釋再次肯認。
2.依被告組織規程第12條第2款中段規定，系主任產生方式為系主任出缺時，由系組成遴選委員會遴選新任系主任，會商院長報請校長聘任之。又系爭遴選辦法第2條亦規定，系主任任期中有特殊原因得不予聘兼；第3條第3款後段亦明定遴選委員會完成遴選工作後，向校長推薦1至2人，由校長擇聘之，校長對推薦之人選得否決之，並交遴選委員會另提人選。惟遍覽該遴選辦法之規定，係就系主任之遴選而為規範，是依被告組織規程暨遴選辦法之規定以觀，僅規定系主任出缺後，系主任之產生應以遴選委員會遴選方式選任，並未就系主任之免兼有所規範，且縱係經遴選委員會推薦之系主任人選，校長仍享有否決權，而就系主任之免兼於法未明文規範，是依據行政科層監督管理之法理，自得由被告之校長免去原告兼任系主任之行政職務義務。故類此系主任免兼得由行政主管為之，毋寧乃為有效管理學校之必要而設，被告之校長既需肩負治校成敗之最終責任，自應賦與其一定人事權，以平衡權利與義務關係，是以，被告免去原告兼任系主任職務，相關組織規程或遴選辦法既未規範須由遴選委員會決議為之，該免去原告兼任系主任職務即屬合法。
3.被告於憲法保障之大學自治範疇內，基於其組織自主權限，於被告組織規程及系爭遴選辦法規範內部組織及其主管之產生方式，類此均係被告本於大學自治之憲法制度性保障權限內所為組織自主權之行使，均係合憲且合法所為，被告既係本於大學自治而依其組織自主權限訂定有關系所主管等選任與免兼方式之規定，即應無原告所稱違反法律保留情事。聘任程序既屬大學自治事項，被告組織規程與系爭遴選辦法規定系主任任期以3年為原則，聘期則按年聘任，任期中系主任得請辭，學校亦得不予兼聘，顯係衡諸受遴任之系主任個人狀況、情事變更或校方得不予聘兼之彈性規定，乃被告為順利推動校務所必須，應認屬被告之自治權限範圍，並無逾越大學法之規定與授權。
㈢被告免去原告負擔系所主管兼職之義務，並無規定應經遴選
委員會之決議方得為之，是原告起訴主張被告違反任免合一之法律原則，恐有誤解：
按被告組織規程第12條第2款規定、系爭遴選辦法第2條規定，均係就系所主管之選任而為規範，其目的係在於透過一定嚴謹、專業性之選任程序，選任具有領導性、專業性之系所主管，以達成健全系所發展之目標而設，故須透過組成遴選委員會方式為之。惟其內容係就系所主管等行政職務人員之選任及其任期而為規定，並未就不予聘兼有任何規範。是原告起訴主張被告免去原告兼任系主任違反任免合一之規定，諒係誤解。復以，系爭遴選辦法第2條後段所稱「非有特殊原因不得不予聘兼」之規定，亦係立基於保障系所主管行政職務之目的而明定不予聘兼須有特殊原因，顯難援引指摘被告須經遴選委員會等合議組織之方式方得不予聘兼。
㈣本件免兼系主任事件僅係使原告毋須負擔兼任系主任行政工
作之義務，於其擔任教師之本職無損，亦未改變原告既有之職務等級、薪額，且依據教師法第16條第7款、第17條第1項第7款規定暨實務見解，咸認兼任系主任此一行政工作乃原告擔任教職所應負擔之義務，原告免兼行政工作僅係使其毋須負擔義務，並無侵害原告權利之情事，則其因兼任行政工作所得請求之報酬亦因未負擔義務而失所附麗，原告主張免兼系主任業已侵犯原告之權利，顯屬無據，遑論原告所稱被告系爭遴選辦法有違反法律保留之情事。
㈤研究生獎助學金之制度目的本即在於獎勵研究生學行優良、
協助研究或教學而設，遂制定研究生獎助學金作業要點，以鼓勵研究生參與教學或協助研究等事，是該獎助學金必須專款專用，僅得由系所支付予學生，尚非得回流至系上另作他用；原告自認確有將發放予研究生之獎助學金回流至系所另作他用，則其自難卸其行政疏失之責，是以被告以原告有違研究生獎助學金作業要點及請購與核銷注意事項等規定情事，且其事證客觀上具體明確，免去原告負擔系主任職務之義務實係合法。復以被告依據法令確認原告確係有違反校內規定情事，則其職務加給與年終獎金部分，乃係基於其擔任系主任職務，因前述義務所取得之報酬，原告既經免去其擔任系主任職務，而無前述義務之客觀事實，自無繼續領取原職務加給之理可言。是原告猶仍主張依據行政訴訟法第8條第1項規定起訴請求賠償其損害，在法律上顯無理由，應予駁回。
㈥依公立學校退休教職員一次退休金及養老給付優惠存款辦法
第4條第3項第3款，大學教師擔任兼任主管者，如退休時仍在職者，得以最後在職之月往前逆算36個月為計算基礎，如退休時非擔任兼任主管者，其曾支領主管職務加給逾36個月以上者，得比照公務人員職等加計定額之主管職務加給，則如曾兼任主管達36個月以上者，對其退休金之計算並無實質差異。原告前於國立花蓮師範教育大學91年8月1日至92年3月31日曾擔任該校音樂學系系主任8個月，另於國立花蓮師範教育大學與被告合併後，98年2月1日至100年6月17日間擔任系主任乙職，合計2年4個多月，故連續計算原告擔任系主任乙職之資歷已逾3年，此有被告所屬藝術學院音樂學系網頁資料可稽。是依前開說明，原告擔任兼任行政主管之資歷顯已逾36個月，就退休金之計算基礎並無因本事件而受影響，原告猶仍執此主張，顯屬無據。
㈦依據被告組織規程、系爭遴選辦法及最高行政法院就類似免
兼系主任事件所持之見解，咸應解釋為兩造間之聘任期間當以聘書為據，縱認該免兼系主任之內部人事管理措施有不適法之處（被告否認之），原告所得主張之聘任期間亦僅及於100年7月31日止，於被告與原告間達成100年8月1日至101年1月31日之聘任關係合意前，兩造間就兼任系主任行政工作之事並無任何聘任關係存續，原告自非得請求主張上開之主管加給，就此部分原告之訴應無理由。
㈧關於原告變更後之備位聲明二及備位聲明三復主張本件乃行政契約，而提起一般給付訴訟部分：
原告與被告間僅存有一「專任教師聘任」之行政契約，而原告擔任被告音樂學系系主任乙職，乃係履行兩造間「專任教師」聘任行政契約之兼任行政職義務，今被告於100年6月17日通知原告免去負擔系主任行政兼職之義務，乃基於兩造間依「專任教師聘任」之行政契約關係所為之觀念通知，使原告得免負擔行政兼職義務，並無損於原告依其與被告間之專任教師聘任契約關係所得享有之權利，應先敘明。又縱如原告所主張被告與原告間就系主任之兼任為另一行政契約關係（被告否認之），並依行政程序法準用民法委任契約規定，被告100年6月17日所發之函乃依兩造間行政契約關係所為終止契約關係之意思表示（如前所述，被告仍主張該函文僅係觀念通知），亦非行政處分；且經查證確有以學生名義申請學生獎學金、助學金後，再行回收之情事，始作成系爭解聘函文，故並非不附理由，更非原告所指訴之濫權報復：
1.原告援引最高行政法院98年度7月份庭長法官聯席會議決議，主張被告100年6月17日函為行政處分，惟細繹該則決議內容，可知其與本事件個案事實並不相同，尚難比附援引適用；縱如原告所主張兼任系主任亦為一行政契約（被告否認之），並依行政程序法準用民法委任契約規定，則被告100年6月17日所發之函乃依兩造間行政契約關係所為終止契約關係之意思表示，亦非行政處分。
2.研究生獎助學金之制度目的本即在於獎勵研究生學行優良、協助研究或教學而設，是原告要求學生將獎助學金繳回，明顯違反研究生獎助學金之制度目的，即與前揭助學金作業要點與獎學金作業要點有違，自屬重大行政疏失；且被告因接獲陳情表示原告有違反學校研究生獎助學金專款專用規定，要求學生將獎助學金繳回系上使用情事，遂與原告確認此事，原告就此部分亦不否認，是此一事實足堪認定，危及兩造之信賴基礎，被告遂依此於100年6月17日以系爭解聘函通知原告免去其兼任行政主管職務之義務，此情有下列原告提出之事證及書狀內容可稽：
⑴據原告自行製作之「國立東華大學音樂學系100年6月23
日系務會議錄音暨文字抄本」記載，可見原告亦自承當日確係經被告黃前校長告知免去其負擔兼任系主任行政職務義務原因，確係因原告有違反獎助學金專款專用之事；且原告100年7月7日之公開信第1點稱：「……至於，院長所言校長強調，核發給學生之款項不得再收回，否則為違法之觀點，實有待商榷；……，此一經費至今仍然有錢有帳，……。」；原告100年11月8日之公開信第1點稱：「……為降低學生之經濟負擔，乃將系上結餘之TA費用核發給學生作為合唱、管弦樂合奏課程之補助。（此顯然已違反助學金作業要點規定，應先由學生提供服務，再由系所依據學生實際服務時數核撥助學金之規定。）……，已核發給學生之費用，乃收回妥善管理。」⑵「針對前校長黃文樞1月18日補充函之回應」第3點及第
6點，原告自認有將TA經費自學生處取回：「關於TA經費，本人既未『刻意把錢領出來放在自己口袋』，取之於系，用之於系，……。」及「經費繳回後，既在系上統一使用，取之於系，用之於系，……。」；另原告第一次再申訴書「貳、事實，一、事件之發生：100年6月17日與黃校長之談話（一）談話之內容：……將系上結餘之TA款發給學生作為補助（再次應證原告承認確有違反助學金作業要點情事，蓋助學金應以學生實際提供之服務時數計算核發，豈可能發生有結餘款項情事），……，活動既告停止，已領取之食宿補助費，自應繳回，統一管理，……。」、「（三）約談之目的：……費用既已發出，必須收回。收回之費用均列帳管理，……，有錢有帳，……。」、「……（二）事實之真相：6月17日黃校長約談，因學生暨家長具名檢舉，故欲本人說明何以要求二位學生退還工讀費。……」。
⑶原告第二次再申訴書「參、再申訴之事實，（一）談話
之內容：……因演出所需，安排二週之集訓，並將系上該學期結餘之TA款發給學生作為補助，……。活動既告停止，已領取之食宿補助費，自應繳回，統一管理。……（三）談話之目的：費用既已發出，必須收回。收回之費用均由助理負責保管，並列帳管理，……。」，可證當日原告即已清楚知悉其因違反獎助學金專款專用原則，以及承認確實有將研究生助學金收回使用之事實。況原告業於102年5月28日行政訴訟起訴狀及102年7月31日行政訴訟準備（一）狀中，多次自認確有將研究生獎助學金收回使用，顯見被告確係有正當理由認定原告違反研究生獎助學金作業要點規定情形；又原告自承「自98年8月起廢止統一管理制度，收入明細亦僅至98年7月止」云云，並提出原證14號與原證15號為憑，然觀諸原證15號「收入欄」第10列可見於「2010/2/25」仍有劉○○繳回之5,000元入帳記錄，顯與原告所稱收入明細僅至98年7月不符，更可證99年2月25日音樂學系仍有要求學生繳回獎學金之事實，原告所述恐非實在，併此敘明。
3.依據行政程序法第149條規定準用民法第549條規定，系主任行政主管加給之薪資報酬部分，依據最高法院62年台上字第1536號判例見解認為此部份尚非民法第549條第2項所稱之損害。又原告迄今亦未舉證說明被告有何於「不利於原告之時期」終止契約，致原告受有損害之事實，就此部分亦難認原告所為主張為有理。況被告於免去原告負擔系主任行政兼職義務前，業已予以原告陳述意見並說明之機會，原告亦不否認確有將研究生獎助學金以學生名義領出，並收回系上使用之事實，顯見原告確有違反被告校內研究生獎助學金專款專用之規定，核屬嚴重之行政疏失，危及兩造之信賴基礎，故被告免去原告負擔系主任行政兼職義務乃屬正當理由；且民法第549條第2項之損害僅限於財產上之損害賠償，原告援引此主張名譽、人格權非財產上損害賠償亦屬無據，應認原告所訴為無理由。
4.縱依原告主張兩造間為行政契約關係，而準用民法有關委任契約之規定，惟原告已自認有違反獎助學金專款專用規定之嚴重行政疏失，並非原告所稱濫權報復云云，既兩造間已無信賴關係，故被告即得依民法第549條第1項規定隨時終止兩造間之委任契約，而系爭函覆內容，則僅係補充說明前開100年6月17日免去原告負擔行政兼職義務之原因，亦非原告所述被告事後另以他項原因填充作為免去原告負擔行政兼職義務之原因。
5.系爭解聘函明確記載「自即日起台端免兼本校藝術學院音樂學系主任職務」等語，可知該函乃被告向原告為終止委任契約之意思表示，該函既已達到原告，則自應於是日起（即100年6月17日）發生效力，兩造間之行政契約關係即告解消。至原告所援引之臺灣高等法院100年度上字第1293號判決，其個案事實與本事件並不相同，亦難逕為比附援引適用於本件事實。
爭議法律關係之說明
就大學學系置系主任之法律性質，為本案爭議之所在，有先予釐清之必要。依據大學法第13條第1項中段：「（第1項）大學……；各學系置主任1人，……辦理系……務。……」同法條第2項第2款前段：「（第2項）……系主任……，採任期制，其產生方式如下：……（第2款）二、系主任……，依該校組織規程規定之程序，就副教授以上之教師中選出，報請校長聘請兼任之。……」等規定，大學法明文規定大學置學系系主任，係由大學校長代表學校對於符合資格之人「聘請兼任」，此觀被告組織規程第12條第2款規定：「……系主任……之產生方式如下：……（第2款）二、第一任系主任……之產生，由校長聘請副教授以上之教師兼任之。出缺時，由該系……組成遴選委員會遴選新任系主任……，會商院長報請校長聘任之。
遴選委員會代表之產生方式、運作方式另訂之。」以及系爭遴選辦法第2條規定：「……各學系各置主任1人，綜理系務；……；任期均為3年，得連任1次。聘書按年致送，任期中非有特殊原因不得請辭或不予聘兼。」均符合大學法之法意。上開「聘請兼任」之「兼任」當指「一個人在本職以外，同時擔任別的職務」，而「聘請」其意為「延聘敦請」即被告組織規程第12條第2款規定所稱之「聘任」關係。故大學聘任之系主任係基於聘約關係，辦理系務教育工作，依其聘約之內容，要在約定系主任應履行大學對於學生所應提供之教育服務，及所得行使之公權力行政，以達成給付行政之公法上目的，性質上屬行政契約。其契約關係之成立，本質上仍屬雙方間意思表示之合致。是關於聘約內容之事項，無由一方基於意思優越之地位，以單方行為形成之可言，自不應承認校方有以行政處分形成或改易聘約內容之權限。最高行政法院95年2月9日95年度判字第141號判決理由：＜按國立大學教師或兼職之聘任，擔任教職或兼任行政職務，係依其聘約內容為之，其所得行使之公權力，性質上係公法上契約之效力。其契約關係之成立，本質上仍屬雙方間意思表示之合致。是關於聘約內容之事項，無由一方基於意思優越之地位，以單方行為形成之可言，自不應承認校方有以行政處分形成或改易聘約內容之權限。＞足供參考。因此，雙方當事人於行政契約法律關係中所生之爭執，當然以行政契約所生之法律關係解決之。至於雙方當事人中雖訂有行政契約法律關係，但是當事人之一方立於機關之地位，就法律特別規定其要件、行為方式、程序或法律效果之具體事件，單方作成對外發生法律效果之行使公權力之單方行為，如足以影響教師之資格或重大權益，應認為行政處分。最高行政法院98年7月14日98年7月份第1次庭長法官聯席會議決議：＜公立學校係各級政府依法令設置實施教育之機構，具有機關之地位（司法院釋字第382號解釋理由書第2段參照）。公立學校教師之聘任，為行政契約。惟在行政契約關係中，並不排除立法者就其中部分法律關係，以法律特別規定其要件、行為方式、程序或法律效果，俾限制行政契約當事人之部分契約自由而維護公益。公立學校教師於聘任後，如予解聘、停聘或不續聘者，不僅影響教師個人權益，同時亦影響學術自由之發展與學生受教育之基本權利，乃涉及重大公益事項。是教師法第14條第1項規定，教師聘任後，除有該項各款法定事由之一者外，不得解聘、停聘或不續聘，乃為維護公益，而對公立學校是否終止、停止聘任教師之行政契約，以及是否繼續簽訂聘任教師之行政契約之自由與權利，所為公法上限制。除該項教師解聘、停聘或不續聘法定事由之限制外，該法另定有教師解聘、停聘或不續聘之法定程序限制（教師法第14條第2、3項、同法施行細則第16條各款參照）。是公立學校教師因具有教師法第14條第1項各款事由之一，經該校教評會依法定組織（教師法第29條第2項參照）及法定程序決議通過予以解聘、停聘或不續聘，並由該公立學校依法定程序通知當事人者，應係該公立學校依法律明文規定之要件、程序及法定方式，立於機關之地位，就公法上具體事件，所為得對外發生法律效果之單方行政行為，具有行政處分之性質。……＞明白揭示行政契約關係存續中，契約當事人之一方，單方終結雙方之契約關係，究竟依據「行政契約」或是「行政處分」而有所不同，其分別者在於限制聘任之行政契約關係存續中之自由與權利，係基於公法上法定事由及有法定之救濟程序者，為「行政處分」，否則為「行政契約」之法律行為。
本案事實之認定
㈠首開事實欄所述原告係被告聘任之專任教授，98年2月1日兼
任系主任，99年8月1日獲續聘系主任，期間為自99年8月1日起至100年7月31日止。未具理由之系爭解聘函於100年6月17日置放於原告系主任辦公室桌上，通知原告免兼該系主任之職務。原告於同年月20日收到，旋於同年月24日遷出系主任辦公室。被告並收回原告自100年6月17日起至同年月30日止之主管加給11,993元，原告於101年1月12日向被告申訴，系爭函覆復原告因原告要求部分學生將音樂系分配之研究生獎學金及研究生助學金，部分繳回系上統一使用，確屬嚴重行政疏失，為免兼之原因等情，為兩造所不爭，且有被告東人聘兼行政字第991079號聘書、系爭解聘函、系爭函覆，為可確認之事實。
㈡惟兩造對於系爭解聘函解聘屬於行政處分或為行政契約之性
質有所爭執外，另對於系爭解聘函送達合不合法，何時發生效力？有所爭執，故此二部分需要先予釐清。
⒈有關送達效力
按送達，係規定於行政程序法第1章總則第11節，同法第2條第1項規定：「本法所稱行政程序，係指行政機關作成行政處分、締結行政契約……等行為之程序。」固無論機關為行政處分或是行政契約之程序之行為，均有行政程序法送達規定之適用。依據行政程序法第67條規定：「送達，除法規另有規定外，由行政機關依職權為之。」第72條第3項規定：「應受送達人有就業處所者，亦得向該處所為送達。」是機關依法得自行送達文書，承辦人員或辦理送達事務人員為送達人，就業處所屬法定合法送達處所。
因此，機關送達當時，受送達之本人收受或是依法有權收受之人代為收受，即發生送達之效力；有疑義者，如當時受送達之本人不在場，又無他人代收時，而留置送達文書於送達處所，當以受送達之本人收受時，發生送達之效力，此觀「按最高法院19年抗字第46號判例要旨，指明送達縱有合法疑義，但於本人收受該送達文件之時，即視為已合法送達」最高行政法院95年10月5日95年度判字第1629號判決理由即明（最高法院19年1月1日19年抗字第46號民事判例意旨：代收送達雖不合法，而於其轉交本人時起，仍應視為合法送達）。查被告雖未能舉證證明何人何時交付系爭解聘函予原告，惟原告自承於100年6月20日於系主任辦公室桌上看到，被告對此亦不爭執，足以認定原告該日收受系爭解聘函。至於送達證書僅為送達之證據方法，與事實上送達之行為，係屬兩事。最高行政法院61年8月10日61年裁字第156號行政判例要旨：「送達證書僅為送達之證據方法，與事實上送達之行為，係屬兩事。故送達未作送達證書或其證書不合程式，不得即謂無送達之效力。」參照，故雖無送達證書，然已實際收受系爭解聘函，亦已生送達效果。申言之，系爭解聘函於100年6月20日已由原告收受，當日發生送達之效果。從而，原告主張，被告送達系爭解聘函時，被告未會晤原告，未直接交付予原告本人，不合直接送達要件，不生留置送達之效果，送達不合法，且未製作送達證書，對原告不生效力等云云；與被告以系爭解聘函非行政處分，非適用行政程序法相關送達之規定，應於100年6月17日放置於原告系主任辦公桌上，當日發生送達之效果云云，均是片面看法，委無可採。
⒉系爭解聘函何時發生效力？
系爭解聘函僅以「主旨：自即日起台端免兼本校藝術學院音樂學系主任職務，請查照。」之文字通知原告，未附任何理由殊無疑問。系爭解聘函究竟何時生效？假若系爭解聘函為行政處分，依據行政程序法第110條第1項規定：「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」即系爭解聘函送達原告時發生效力；如系爭解聘函屬行政契約之「免兼」意思表示之行為，依據行政程序法第149條規定：「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」民法第95條第1項前段規定：「非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。」亦係以系爭解聘函達到原告時發生效力。而行政程序法第48條第2項規定：「期間以日、星期、月或年計算者，其始日不計算在內。但法律規定即日起算者，不在此限。」此無論行政處分或是行政契約法律關係均有適用，已如前述，系爭解聘函無法律特別規定即日起算，故其始日即100年6月20日不計算在內，應以同年月21日起發生效力。
⒊系爭函覆之性質
⑴系爭函覆復原告因原告要求部分學生將音樂系分配之研
究生獎學金及研究生助學金，部分繳回系上統一使用，確屬嚴重行政疏失，為免兼之原因，乃被告對於原告於101年1月12日向被告申訴之說明。惟如本院前述，系爭解聘業早於000年0月00日生效，且原告同年月24日亦遷出系主任辦公室不再行使系主任之職權，被告並收回原告自100年6月17日起至同年月30日止之主管加給11,993元之後，將近半年之久，已難認為對於原告被免兼系主任之過去事，能夠產生任何法律上之效力，核其性質，應僅係對於系爭解聘之一種說明而已。
⑵退步言，縱然忽略系爭解聘函之存在，系爭函覆所顯示
，原告要求部分學生將音樂系分配之研究生獎學金及研究生助學金，部分繳回系上統一使用，確屬嚴重行政疏失，為免兼之原因，若如原告所云「系爭免兼系主任決定，於原告任期屆滿前為之，已直接發生法律效果，又影響原告依大學法、教師法參與大學自治、教師評鑑、退休所得替代率，甚至影響其公務員身分等權益，自應肯認為行政處分」為行政處分者，究竟上述「嚴重行政疏失」之理由，有何法律依據可以作為免兼之法定事由？原告並未陳明，而其主張「司法院釋字第684號解釋已放寬認為縱使未影響到身分，亦得肯認影響其他權益者之處分。本件系爭解聘函除已實質影響原告擔任系主任之身分外，亦影響其教師評鑑分數、退休所得替代率計算等權益，自應認屬行政處分」云云，並非法律之明文。又惟司法院釋字第684號解釋文：「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序，對學生所為行政處分或其他公權力措施，如侵害學生受教育權或其他基本權利，即使非屬退學或類此之處分，本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨，仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟，無特別限制之必要。在此範圍內，本院釋字第三八二號解釋應予變更。」係對於學生處分之解釋，非對於兼任系主任所為之解釋，除兩者性質不同外，縱然要類推適用司法院釋字第684號解釋「如侵害學生受教育權或其他基本權利」為限，亦與原告所云「司法院釋字第684號解釋已放寬認為縱使未影響到身分，亦得肯認影響其他權益者之處分」不同，則原告主張系爭解聘已實質影響原告擔任系主任之身分、影響其教師評鑑分數、退休所得替代率計算等權益，均無法認為侵害原任教師之教師權或是其他基本權利，原告此部分之主張，顯有誤解，當無可取。原告又主張：「依司法院釋字第308號解釋：『惟兼任學校行政職務之教師，就其兼任之行政職務，則有公務員服務法之適用。』；解釋理由書：『公立學校聘任之教師係基於聘約關係，擔任教學研究工作，與文武職公務員執行法令所定職務，服從長官監督之情形有所不同，故聘任之教師應不屬於公務員服務法第24條所稱之公務員。惟此類教師如兼任學校行政職務，就其兼任之行政職務，仍有公務員服務法之適用。』可見如經除去系主任職務，將使原告失其公務員身分，自屬行政處分無誤。」按法律上所謂「公務員」，為不確定概念，應以個別法律之規定定其適用範圍，一般論者，稱之有廣義狹義之區分，如刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：（第1款）一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。（第2款）二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」其涵蓋者甚廣，稱之最廣義之公務員；而原告所援引公務員服務法，其第24條規定：「本法於受有俸給之文武職公務員，及其他公營事業機關服務人員，均適用之。」所適用者之範圍與前者比較為窄，稱之為廣義之公務員；惟狹義公務員於法條上均稱「公務人員」如公務人員任用法、公務人員退休法、公務人員考績法、公務人員陞遷法、公務人員俸給法、公務人員保險法、公務人員撫卹法、公務人員考試法、公務人員保障法……等等，其資格應限於公務人員任用法第1條規定：「公務人員之任用，依本法行之。」第5條規定：「（第1項）公務人員依官等及職等任用之。（第2項）官等分委任、薦任、簡任。（第3項）職等分第一至第十四職等，以第十四職等為最高職等。（第4項）委任為第一至第五職等；薦任為第六至第九職等；簡任為第十至第十四職等。」第9條第1、2項規定：「（第1項）公務人員之任用，應具有左列資格之一：（第1款）一、依法考試及格。（第2款）二、依法銓敘合格。（第3款）三、依法升等合格。（第2項）特殊性質職務人員之任用，除應具有前項資格外，如法律另有其他特別遴用規定者，並應從其規定。」之公務人員具有委任、薦任、簡任之官等及職等之人員。原告顯將「公務員」與「公務人員」相混淆，誤解司法院釋字第308號解釋對於公務員服務法第24條所稱之公務員之解釋，進而推論原告如經除去系主任職務，將使原告失其公務員身分，自屬行政處分無誤云云，亦不足採。原告另主張：「原告對於被告主張依公立學校退休教職員一次退休金及養老給付優惠存款辦法，大學教師必須曾兼主管達36個月以上者，方得比照公務人員職等加給定額之主管職務加給；反之，如已曾兼主管達36個月以上者，縱使後遭免兼系主任職務，對退休金計算並無影響之法律見解，並不爭執。然依被告人事資料顯示，原告於國立花蓮師範教育大學擔任系主任僅7個月餘，因被告系爭免兼系主任決定，於被告大學擔任系主任期間僅2年4個月餘，合計未達36個月，導致原告退休金計算無從比照公務人員職等加給定額之主管職務加給，而影響原告權益甚鉅，亦證系爭免兼系主任決定為行政處分」云云，依前所述，免兼系主任對於原告之教師身分與基本權利並無影響，且原告該主張係將來退休可能會受影響，亦非現在權益有所影響，此說不能改變非行政處分之本質，仍為不可採。
⑶綜上所述，系爭函覆稱「台端前因要求部分學生將音樂
學系分配之研究生獎學金及研究生助學金，部分繳回系上統一使用，確屬嚴重行政疏失」，於時間上難認為與系爭解聘函作為結合，應僅係事後之說明而已，不能證明系爭解聘函通知時，有此原因之內容。且退步言之，縱然可以結合，構成解聘之原因（行政契約部分後論），其所生之法律關係，亦非行政處分。因此，原告將兼任系主任之解聘之法律效果，歸之行政處分，本院不採。
㈢結論，本院認定系爭解聘，應適用行政契約之法律關係，系
爭解聘函未具理由解聘原告兼任系主任職務，自000年0月00日生效，被告收回原告自100年6月17日起至同年月30日止之主管加給11,993元。
就原告求為判決各訴之請求權，分論如后：
㈠關於先位聲明（行政處分/送達不合法）
⒈雖系爭解聘函非行政處分，已如前述，惟原告主張行政處
分送達不合法不生效力，原告法定任職期間聘約繼續存在，基於系主任聘約公法上契約關係、行政訴訟法第8條第1項規定，請求被告給付100年6月17日至100年6月30日之主管加給11,993元、100年7月至101年1月間各月主管加給各25,700元及101年年終獎金38,550元，合計應為230,443元。併因於法定任期內違法免除原告系主任職務，致使原告無端遭受議論紛紛而侵害其名譽權，亦依行政訴訟法第7條合併請求不完全給付之損害賠償20萬元。
⒉查原告雖主張系爭解聘函為行政處分，但認其不生效力，
而實際以「行政契約」（原告稱之為聘約公法上契約關係）法律關係為請求權基礎。顯非基於「行政處分」之法律關係為基礎。
⒊基於本院前揭事實認定，系爭解聘函為行政契約終止契約
之意思表示，且於100年6月21日發生效力，亦發生終止契約之效力。茲說明於后：
⑴按行政程序法第139條前段明定「行政契約之締結，應
以書面為之。」其立法理由：「一、本條規定締結行政契約之方式。二、行政契約涉及公權力行使，並由公務員參與而締結，為求明確而杜爭議，以書面方式為必要。但法規另有其它方式之規定者，依其規定。三、參考德國行政程序法第五十七條。」是以行政契約之締結，以「書面」為必要之要件，實務上認為不以單一性文件為必要，但是行政主體一方如對於公法上法律關係之設定、變更或消滅，雙方確已達成具有拘束力以及表示知悉之意思表示之合意者之往來文件以供證明，應舉證證明，否則不能認定行政契約存在。另行政程序法訂有行政契約專章，就行政契約之意義、成立、方式、生效要件、無效、行政指導、調整與終止及強制執行等事項予以規定。另因行政契約與私法契約類似之處頗多，為免掛一漏萬，行政程序法特於第149條規定：「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」使行政契約有關事項得以援用私法契約有關法律之規定。
⑵原告主張，依系爭遴選辦法第2條規定，原告法定任期
為3年，任期應自98年2月1日至101年1月31日止，查系爭遴選辦法第2條：「本大學各學院各置院長1人，綜理院務；各學系各置主任1人，綜理系務；各單獨設立之研究所各置所長1人，綜理所務；任期均為3年，得連任1次。聘書按年致送，任期中非有特殊原因不得請辭或不予聘兼。」固規定系主任任期3年，但是仍有「聘書按年致送」之明文規定，依前揭說明，「聘書」即為行政契約之「書面」，原告收受最近1期之聘書，其間為「99年8月1日至100年7月31日止」之聘書，此為兩造所不爭，且有聘書影本在卷可稽，此外超過自100年8月1日起至101年1月31日止之任期，無法提出書面證明，依前揭說明，不能認定原告該段期間有受聘為系主任。從而，原告所稱「法定任期」之主張，委無可採。則被告辯稱依據被告組織規程、系爭遴選辦法及最高行政法院就類似免兼系主任事件所持之見解，咸應解釋為兩造間之聘任期間當以聘書為據，原告所得主張之聘任期間亦僅及於100年7月31日止，於被告與原告間達成100年8月1日至101年1月31日之聘任關係合意前，兩造間就兼任系主任行政工作之事並無任何聘任關係存續，可以採取。
⑶系主任解聘事項，大學法第13條第4項規定雖有授權制
訂於大學組織規程，惟被告組織規程並無規定，為兩造所不爭之事實，且有被告組織規程在卷可稽，依前所述，行政程序法第149條規定，行政契約，行政程序法未規定者，準用民法相關之規定，對於當事人單方得以終止契約之情事，同法僅有第146條、第147條等2條規定，而第146條係為防止或除去對公益重大危害之單方終止，第147條係情事變更後契約終止外，並無特別規定，自應準用民法之規定。
⑷依據前述之大學法第13條第1項規定，大學置系主任辦
理系務，亦即大學將系務委託系主任辦理，系主任允為處理之約定，性質上核與民法第528條規定：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」之委任契約相當，自應準用民法委任契約之規定。又如前所述，因無法令特別規範被告系主任之解任，則應適用民法委任契約終止之規定，即準用民法第549條第1項規定：「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。」參考最高法院62年台上字第1536號民事判例要旨：「委任契約依民法第五百四十九條第一項規定，不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止。上訴人等之被繼承人對被上訴人終止委任契約，無論於何時為之，均不能謂被上訴人原可獲得若干之報酬，因終止契約致未能獲得，係受損害。同法條第二項規定：『於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任』其所謂損害，係指不於此時終止，他方即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約定之報酬。」（註:原告未以民法第549條第2項規定為請求權基礎，非本件審理範圍），系爭解聘函雖不具理由，亦發生終止契約之效力。是系爭解聘函之意思表示業於000年0月00日生效，又系爭解聘函得以單方行為為之，故系爭解聘即終止系主任之行政契約亦於同日發生效力。
⑸原告另主張，系爭解聘函為依系爭遴選辦法第11條第2
項（註：應係第2條後段，原告顯為誤書）所為終止意思表示，而非依民法第549條第1項為任意終止，該項終止意思表示，亦不合法，自不生效力云云。本院不採取此見解，理由如下：
①原告理由為「系爭解聘函經系爭函覆敘明係依系爭遴
選辦法第2條後段為之，而未提及民法委任任意終止規定，故被告系爭解聘函之終止意思表示是否合法而生效力，端視其是否符合系爭遴選辦法所定終止程序及實體要件而定。」惟誠如原告所言「依臺灣臺北地方法院97年度重勞訴字第10號確定判決，清楚指出契約終止權為形成權，不同終止事由為不同形成權，故若通知時未列之終止事由，則不得事後再以訴訟援引為依據。」系爭解聘函業於100年6月21日發生解聘之效力，則101年1月18日作成之系爭函覆當無從對於半年前形成解聘之效力，作為結合。況且原告自陳100年6月24日搬離系主任辦公室並交還系主任職章，至此未再行使兼任系主任職權，苟原告不認為系爭解聘函發生終止之效力，何有此為（為合意終止契約或是擅離職所）？是終止時若通知時未列之事由，不得事後再以援引之觀點與本院前述之認定相同，故原告援引臺灣高等法院100年度上字第1293號判決之終止委任契約意思表示，應依其主張終止之法規依據判斷，若終止不合法，則不生終止效力之見解，無法給予有利之判斷。
②如本院於「爭議法律關係之說明」所為之說明，行政
契約關係之成立，仍屬雙方間意思表示之合致，關於聘約內容之事項，無由一方基於意思優越之地位，以單方行為形成之可言，自不應承認校方有以行政處分形成或改易聘約內容之權限，相對的，亦不能承認校方之相對人片面自我推定雙方意思表示之合致。而原告復主張「系爭遴選辦法第2條，方定有任期內，非有特殊原因不得不予兼聘規定，則此不予聘兼之職權自應歸屬於該遴選委員會，最高行政法院96年度裁字第929號裁定意旨，免兼系主任等職務之決定，亦應由遴選委員會召開會議決定，參以其他大學之組織規程，無如被告任由校長一人得作成免兼系主任決定之情形；並基於司法院釋字第563號解釋意旨，即便是大學自治事項，其制定及執行亦應遵守正當程序，內容應合理、妥適。被告組織規程未依大學法授權明文解聘系主任程序，解釋上至少應類推適用選任程序而應經遴選委員會決議方能為決定不予聘兼此終止意思表示，被告既未依循此程序，則其終止既不合法，自不生效力」云云。雖被告終止原告系主任兼職，時間近於學年末（亦係當期任期之末期），且未具理由，對於身為教授兼任系主任之原告，相當不尊重，令原告難堪，庭陳其受侵犯之痛楚，本院並非無感受，惟原告無法提出行政契約書面（包括往來文件）證明兩造有「任期內非有特殊原因不得不予兼聘規定」之約定，故原告此部分之主張，本院不能採取。因此，原告進而主張「縱認教師兼任系主任乃聘約之行政契約關係，參以教師法第17、18條規定，教師有無違反聘約規定，亦即有無構成聘約上不予聘兼之特殊事由，亦應由教評會評議後再由校方為適法處置，亦無任由校長一人自行決定不予聘兼之理。是以，被告既未經遴選委員會決議，也未經教評會評議，即由校長黃文樞一人直接作成系爭免兼系主任決定，顯已不符合不予聘兼之法定程序要件，縱使送達於原告，亦不生終止之效力。再者，被告為終止行政契約之意思表示，亦為行政行為，仍依受行政程序法第7條比例原則、第8條誠信原則之拘束。被告校長黃文樞基於對原告之成見及憤怒，不附理由不予聘兼，違反誠信原則，嗣後穿鑿附會援用98年間統一回收經費及事後零星公用支出為由，即遽為不予聘兼之意思，亦違反誠信原則、比例原則，而違法不生終止之效力」等等，均與本院前揭見解不同，亦為無可採取。
⒋綜上所述，系爭解聘函為行政契約終止契約之意思表示，
且於100年6月21日發生效力，亦發生終止契約之效力。而原告依據聘約公法上契約關係、行政訴訟法第8條第1項規定，請求被告給付100年6月17日至100年6月30日（計14日）之主管加給11,993元之部分，其中自100年6月17日起至100年6月20日止計4日3,427元（11,993元除以14乘以4），洵屬正當；逾此部分，則失所據。同理原告請求100年7月至101年1月間各月主管加給各25,700元及101年年終獎金38,550元，合計應為218,450元部分，均因原告已無兼任系主任職務，當無請求權。以及原告主張被告以「行政處分」於原告法定任期內違法免除原告系主任職務，致使原告無端遭受議論紛紛而侵害其名譽權，亦依行政訴訟法第7條合併請求不完全給付之損害賠償20萬元，亦無法准許。因此，原告依據行政契約及行政訴訟第8條第1項後段因公法上契約發生之給付之規定，請求被告給付3,427元，為有理由，應准許之；另原告就該部分請求遲延利息部分，經核行政契約準用民法規定，遲延之債務，以支付金錢為標的者，依民法第229條第2項、第233條第1項、第203條規定，得請求依法定利率5％計算之遲延利息，是原告請求被告給付自原告103年2月12日行政訴訟變更訴之聲明暨言詞辯論意旨續二狀繕本送達翌日即103年2月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息，亦為有理由，並應准許之。其餘逾此部分，則為無理由，應予駁回。
㈡關於備位聲明一（行政處分/送達合法）
系爭解聘函非行政處分，為行政契約之法律關係，業經本院論斷如前，惟原告先位聲明僅部分准許部分駁回，依照訴訟法理論，先位聲明駁回者為備位聲明審理之條件，本院仍就備位聲明為審究。茲原告備位聲明一之主張，依最高行政法院100年度判字第2048號判決及96年度判字第465號判決見解，若免職決定任期屆滿，並由其他人上任該職務，則原處分已執行完畢，而無回復原狀可能，故依據行政訴訟法第6條第1項後段提起確認行政處分為違法之訴云云。按「其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟」得提起確認訴訟，行政訴訟法第6條第1項後段法有明文，惟其要有具體「行政處分」之存在，系爭解聘函與系爭函覆均非行政處分，本案並無「行政處分」之標的，從而，原告提起本件確認處分違法訴訟，核無保護之利益，應予駁回。其並依行政訴訟法第8條第2項併為請求被告給付違法免兼職務期間所應給付之職務加給、獎金及依國家賠償法賠償因此所生名譽權損害即依國家賠償法第5條規定，準用民法第184條第1項請求被告給付原告於100年6月17日起至101年1月31日系主任任期屆滿止，所應得主管職務加給、年終獎金，合計應為230,443元，以及依國家賠償法第5條規定準用民法第195條第1項規定，向被告請求精神賠償20萬元等，均失所附麗，應併予駁回。
㈢關於備位聲明二、三部分
原告所訴之備位聲明二係以行政契約終止意思表示送達不合法，行政契約法律關係存續中，以行政契約及不完全給付法律關係為請求權之依據；而原告所訴之備位聲明三係以送達合法但終止不合法，仍以行政契約及不完全給付法律關係為請求權之依據，核與原告先位聲明為訴訟標的之法律關係相同，無訴之利益，本院已無再次判斷之必要，併予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，或與本件之爭執無涉，或對本件判決不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴部分為有理由部分為無理由，爰依行政訴訟法第104條準用民事訴訟法第79條前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 8 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 許麗華法 官 洪慕芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 4 月 8 日
書記官 林玉卿