臺北高等行政法院判決
102年度訴字第830號102年11月14日辯論終結原 告 達闊埔頂污水處理股份有限公司代 表 人 戴錦明（董事長）訴訟代理人 吳宏城 律師
黃若婷 律師被 告 桃園縣大溪地政事務所代 表 人 江日春（主任）住同上訴訟代理人 陳宥寯
張慧珠
參 加 人 桃園縣政府代 表 人 吳志揚（縣長）住同上訴訟代理人 張少騰 律師
馬傲秋 律師上列當事人間地上權登記事件，原告不服桃園縣政府中華民國10
2 年5 月6 日府法訴字第1020038935號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告參與參加人辦理之「促進民間參與桃園縣埔○○○區○○○○道系統建設之興建、營運、移轉（BOT ）計畫」（下稱系爭計畫），雙方於民國（下同）99年3 月16日簽訂「促進民間參與桃園縣埔○○○區○○○○道系統建設之興建、營運、移轉（BOT ）計畫投資契約」（下稱投資契約）及「促進民間參與桃園縣埔○○○區○○○○道系統建設之興建、營運、移轉（BOT ）計畫設定地上權契約」（下稱設定地上權契約），參加人已依約將桃園縣○○鎮○○段○○○段○○○○號等26筆國有土地（下稱系爭土地）設定地上權予原告，存續期間為35年，並於99年4 月20日由被告登記在案。嗣參加人以其與原告均終止投資契約，投資契約自101年12月7 日起終止，地上權存續期間依約視為屆滿為由，以
101 年12月21日府水衛字第1010321040號函檢送地上權塗銷申請書，單獨向被告申辦前開地上權塗銷登記。經被告以10
1 年12月24日收件字號101 年溪電字第237280號審查，同日辦理塗銷地上權登記（下稱原處分）完竣。原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠被告受理參加人所提本件地上權塗銷登記，本應依職權調
查事證，包括是否有土地登記規則第57條第1 項之各事由存在，且原處分之內容係將系爭土地之地上權登記塗銷，屬剝奪權利之處分，依法應給予當事人適時陳述意見之機會。惟被告於受理申請後，未依法通知原告陳述意見，反於塗銷後始在101 年12月27日通知原告，致原告無從適時向被告陳述意見，顯然違反行政程序法第36條、第39條及第102 條之規定。
㈡本件非屬「地上權存續期間屆滿」，被告依法應駁回參加
人以「存續期間屆滿」為由單獨辦理塗銷地上權登記之申請：
土地登記規則第7 條明定，依該法所登記之土地權利，除另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記；同規則第143 條雖規定：「依本規則登記之土地權利，因權利之拋棄、混同、終止、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等，致權利消滅時，應申請塗銷登記」，惟內政部74年12月2 日台（74）內地字第365559號函釋亦載：「按已登記之土地權利，除有土地登記規則第3 章第6 節『塗銷登記』規定情事外，非有法律上原因，經法院判決塗銷確定者，登記機關不得為塗銷登記，土地登記規則第7 條訂有明文。」（修法後現行土地登記規則已將「塗銷登記」改訂於第11章），是土地登記規則第143 條所定「存續期間屆滿」即屬第7 條「本規則另有規定」之情形，而同規則第143 條「存續期間屆滿」係指「事實上存續期間屆滿」，亦即雙方對存續期間屆滿日判斷明確而無爭議。系爭地上權契約第2 條「投資契約終止，視為存續期間屆滿」之約定，為擬制之存續期間屆滿，與事實上存續期間屆滿有間。
㈢被告依參加人單方之申請作成塗銷系爭土地地上權之處分，顯與土地登記規則第57條第1 項第3 款規定牴觸：
⒈土地登記規則第57條第1 項規定：「有下列各款情形之
一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：一、不屬受理登記機關管轄者。二、依法不應登記者。三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」而所謂有爭執者，最高行政法院見解採取廣義說，認為舉凡與登記事項有關而涉及私法上權利存否之爭議者，均包括在內。是以，倘登記之權利人與義務人間就所登記之權利尚有爭執存在，登記機關自不得受理其申請而應駁回其申請。⒉本件原告與參加人間就關於系爭投資契約之履約爭議事
件，原告於被告受理塗銷登記申請前，即於101 年12月12日委任律師通知被告，未經原告同意或法院判決確定，不得任意塗銷系爭土地之地上權登記，且原告與參加人間履約爭議業於101 年11月29日向臺灣桃園地方法院提起民事訴訟，有律師函可稽，是被告受理參加人所提本件申請時，已知原告與參加人間存有履約爭議。況依系爭投資契約第19.4條規定：「除非本契約已全部確定終止或期間屆滿，否則於爭議處理期間，不論雙方是否已進行磋商或協調，亦不論該爭議是否已提請澄清、解釋、協調、訴訟或仲裁，於爭議處理期間，雙方均應繼續履行本契約。」被告未依前揭規定，駁回參加人地上權塗銷登記申請，顯有違誤。
㈣原告否認與參加人合意終止系爭投資契約：
原告及參加人雖先後基於不同理由發函向對方主張終止系爭投資契約，惟兩個單方主張終止之意思表示並不因而構成合意終止。原告主張終止投資契約並請求參加人返還新臺幣（下同）6,000 萬元履約保證金之依據，分別為投資契約第16.6條以及第18.4.3.1條。換言之，原告係行使契約所定之終止權與保證金返還請求權，而非就終止契約一事向參加人為要約之意思表示，此有原告101 年11月27日之函文為證。又參加人嗣於101 年12月5 日另函知原告，依投資契約第17.4.4條第1 項第3 款及第18.2.2條約定終止投資契約，亦非就原告表示終止一事為同意之意思表示，是被告稱兩造合意終止投資契約，顯有誤會。至原告訴請參加人返還履約保證金，該案請求是否有理，須以投資契約是否經原告合法終止為前提，而系爭土地地上權是否存續，繫於契約是否已合法終止，自無須於上開訴訟之訴之聲明或另訴請求確認終止之效力。
㈤依土地登記規則第145 條第1 項但書規定之立法意旨，參
加人片面終止投資契約，其終止是否合法，非被告所得審認：
按土地登記事宜應以「會同申請」為原則，而以「單獨申請」為例外，土地登記規則第26條、第27條規定甚明。同規則第145 條第1 項明定，他項權利之塗銷登記，除權利終止外，得由他項權利人、原設定人或其他利害關係人單獨申請之，故因權利終止所生之塗銷登記，不得由原設定人單獨申請辦理，此為法理解釋之當然，應無疑義。又該規則第145 條第1 項規定前於99年2 月3 日修正單獨申請他項權利塗銷登記之除外規定（即除權利終止外）時，其修正理由即明載，已登記之他項權利有否依法定程序終止而得申請權利之塗銷登記，非地政機關所得審認，故除經法院確定判決外，權利人及義務人應會同申請。依上開規定及修法理由說明，終止是否合法而生終止效力，非地政機關所得審認。此外，日前社會矚目之「民間參與廣慈博愛園區興建及營運案」乙案，其與本案同為因履約爭議而行使終止契約權利，惟該案臺北市政府主張終止契約後，並未單獨申請塗銷地上權登記，而係先行提付仲裁，俟獲勝訴結果後始據仲裁判斷辦理塗銷，有臺北市政府102 年
3 月4 日新聞稿可稽，亦可證明。㈥投資契約是否確定終止之爭議既未經法院判決確定，依投
資契約第6.3 條、第19.4條暨設定地上權契約第2 條之規定，原告尚不負立即塗銷地上權之義務：
投資契約第6.3 條前段規定：「本契約簽訂之同時，雙方應另行簽定設定地上權契約，該契約視為本契約之一部分。」是以，設定地上權契約既屬投資契約之一部，則其條款文義之解釋應與投資契約規定相一致，並無疑義。次依投資契約第19.4條可知，締約雙方於投資契約中所約定之「契約終止」，乃指契約「確定終止」之意甚明。另設定地上權契約第2 條但書約定：「惟於投資契約終止或許可年限屆滿時，本契約之效力隨同終止或消滅，且地上權存續期間視為屆滿，乙方（即原告）應立即辦理地上權塗銷登記。」其所謂投資契約終止，亦應指確定終止而言。換言之，該條所課予原告應主動塗銷系爭地上權之義務，須於投資契約確定終止時，始告成立。被告主張原告因主動行使終止權，即須立刻辦理塗銷系爭地上權，顯無理由，其因此遽指原告提起本件訴訟乃違反誠信原則，更屬無稽。
㈦本件地上權非屬「以建物以外之其他工作物為目的之地上權」：
按土地登記規則第145 條第2 項規定：「前項單獨申請登記有下列情形之一者，免附第34條第1 項第2 款、第3 款之文件：……二、以建物以外之其他工作物為目的之地上權，因存續期間屆滿申請塗銷登記。」本件地上權設定係以興建水資源回收中心為目的，確係以建物之工作物為目的之地上權無疑，非屬被告所指同法第145 條第2 項第2款之情形。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯略以：㈠參加人申請地上權設定登記時所提地上權設定契約書「權
利存續期限」欄記載：「地上權存續期間為自地上權設定完成之日起，至投資許可年限屆滿之日止（即134 年3 月15日）。惟於投資契約終止或許可年限屆滿時，地上權存續期間視為屆滿，達闊埔頂污水處理股份有限公司應立即辦理地上權塗銷登記。」；另投資契約第18.2.1條約定：
「於本契約有效期間內，雙方得合意終止本契約。」、第
18.4.4條約定：「本契約終止時，設定地上權契約應同時終止。」；設定地上權契約第2 條約定：「地上權存續期間：地上權存續期間為自地上權設定完成之日起，至投資許可年限屆滿之日止。惟於投資契約終止或許可年限屆滿時，本契約之效力隨同終止或消滅，且地上權存續期間視為屆滿，乙方應立即辦理地上權塗銷登記。」、第11條11.1約定：「本契約於存續期間屆滿時或因其他原因終止後
7 日內，乙方應辦妥地上權之塗銷登記……。」本案係原告先終止契約，並經參加人同意在案，投資契約既經雙方合意終止，地上權存續期間依約即視為屆滿，地上權當然消滅，原告應立即辦理地上權塗銷登記，原告未依約辦理，原設定人（即參加人）依土地登記規則第145 條規定單獨向被告辦理塗銷地上權登記，於法尚無不合。另據參加人101 年12月21日府水衛字第1010321040號函表示，系爭土地迄今未有任何地上建築及在建工程，則依土地登記規則第145 條第2 項第2 款規定，得免附第34條第1 項第2款、第3 款之文件，故被告依據參加人單獨申請塗銷系爭土地之地上權登記，原處分並無違誤。
㈡原告及其委任律師固曾分別致函被告不得任意將系爭土地
之地上權設定塗銷，惟渠等檢附之民事起訴狀（僅有首頁）影本記載起訴事由為「請求返還履約保證金等」、訴之聲明為「一、被告應給付原告6,000 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
二、前項聲明原告願供擔保，請准予宣告假執行。三、訴訟費用由被告負擔。」原告所指訴訟，實乃投資契約終止後原告為請求返還履約保證金而提起，非對投資契約終止或地上權存續期間屆滿有所爭執，該請求返還履約保證金訴訟縱尚未取得法院之確定判決，亦與系爭土地地上權因投資契約終止、地上權存續期間視為屆滿之塗銷登記無涉，自無登記規則第57條第1 項第3 款之適用。
㈢系爭地上權因存續期間屆滿，得由原設定人即參加人單獨申請塗銷登記：
按終止權為形成權，有權終止之一方，向他方為意思表示時，契約即為終止；又終止權之行使為單方行為，於意思表示到達相對人時發生效力。原告及參加人分別以101 年11月27日埔頂字第1010087 號函、101 年12月5 日府水衛字第1010307513號函，向他方表示終止投資契約，原告亦謂其前開函主張終止投資契約，係行使契約所定之終止權與保證金返還請求權。準此，契約雙方均有向他方行使終止權之事實，投資契約業已終止，當無爭議。而投資契約終止時，地上權存續期間視為屆滿，為設定地上權契約所明定，並經被告予以登記在案。參加人以地上權存續期間因投資契約終止而視為屆滿，遂以「存續期間屆滿」為登記原因，申請塗銷地上權登記，因非屬土地登記規則第14
5 條第1 項規定不得單獨申請之列，被告受理其單獨申請塗銷登記，於法並無不合。又本件經被告審核無誤，准予辦理，並依同規則第69條「由權利人單獨申請登記者，登記機關於登記完畢後，應即以書面通知登記義務人」之規定，於登記完畢後，即以書面通知原告，相關處理程序並無違誤。
㈣參加人以系爭地上權存續期間屆滿單獨申請塗銷登記，因
原告無任何工作物（包括無建物及無非建物），故得類推適用登記規則第145 條第2 項第2 款，免附登記原因證明文件及他項權利證明書之規定：
99年6 月28日土地登記規則第145 條修正說明略以，地上權人之工作物非建物者，民法第839 條未有得延長存續期間之規定，其存續期間屆滿時，權利當然消滅，申請塗銷登記時，自無須檢附登記原因證明文件及他項權利證書。地上權人無任何工作物，與其工作物非建物，同為無「建築物」，而地上權人於存續期間屆滿時既無建築物可資請求按時價補償，其地上權更無經法院判決而延長之可能，兩者情形相同，自應作相同之處理。況地上權人之工作物為「非建物」者，其存續期間屆滿申請塗銷登記時，尚且無須檢附登記原因證明文件及他項權利證明書，依舉重以明輕之法理，系爭地上權存續期間屆滿時，原告既無任何工作物，則參加人申請塗銷登記，當可類推適用登記規則第145 條第2 項第2 款規定，毋庸檢附登記原因證明文件及他項權利證明書。
㈤又投資契約之終止係由原告發動，有原告101 年11月27日
埔頂字第1010087 號函可資為證。嗣經參加人以101 年12月5 日府水衛字第1010307513號函答復原告自101 年12月
7 日起終止投資契約，原告狀稱係參加人片面終止投資契約，顯與事實不符。投資契約既經原告與參加人雙方終止，依設定地上權契約第2 條約定，原告應立即辦理地上權塗銷登記，此項約定前經被告予以登記，亦載明於原告持有之他項權利證明書，原告理應立即辦理地上權塗銷登記，加以系爭土地地上權設定之目的係作為興建污水處理廠之用，投資契約既已終止，原告不可能再於系爭土地興建污水處理廠，原告猶主張系爭土地之地上權不得塗銷，有違誠信原則。原告提起本訴，除妨礙參加人污水處理工程之進行、徒害公益外，對原告本身並無實益，當無訴之利益可言。至原告援引「民間參與廣慈博愛園區興建及營運案」，以臺北市政府並未單獨申請塗銷地上權登記，而係先行提付仲裁，俟獲勝訴結果始辦理塗銷云云，茲據原告所附臺北市政府新聞稿記載，該案似非由地上權人主動終止契約，核與本案案情有間，基於個案拘束之原則，尚難類比適用，併予敘明。
㈥綜上所陳，被告受理參加人單獨申請塗銷系爭地上權登記
，所為處分並無違誤，原告之訴為無理由。為此，求為判決：駁回原告之訴。
四、參加人陳述略以：㈠投資契約已終止：
參加人與原告所訂投資契約，業經參加人以101 年12月7日府水衛字第1010307513號函終止，就此，原告並未針對投資契約已經終止之事實提出任何意見，亦未以協商、協調、仲裁或起訴等方式針對投資契約終止之有效性提出主張或請求。另原告提出101 年11月29日民事起訴狀，主張本案因有不可抗力事件之發生，故向參加人主張終止契約，並要求參加人返還原告履約保證金6,000 萬元，基此，原告亦已承認系爭投資契約已經終止。則不論終止契約之原因為何，原告及參加人均同意投資契約已經終止，無再履行投資契約之可能。
㈡投資契約終止後，設定地上權契約亦一併終止，原告應立即辦理地上權塗銷登記：
⒈系爭土地之他項權利證明書記載：「地上權存續期間為
地上權設定完成之日起，至投資許可年限屆滿之日止（即134 年3 月15日），惟於投資契約終止或許可年限屆滿時，地上權存續期間視為屆滿，達闊埔頂污水處理股份有限公司應立即辦理地上權塗銷登記」，基此，投資契約終止時（不論終止原因為何或終止是否提前），地上權存續期間即應視為屆滿，此記載具有物權之效力而應拘束原告及參加人，故原告應立即辦理地上權塗銷登記。
⒉前述之約定係為公共利益，目的在於使參加人得以即時
重新啟動本計畫之招商程序，以期儘速解決大○○○區○○○○道公共建設之興建工作，並提昇國民健康水準及居住環境。是以，如雙方對於契約終止已無爭議，但原告卻惡意不辦理塗銷地上權登記，而要求參加人仍須透過民事訴訟判決確定，參加人才能塗銷地上權登記，並進行污水下水道興建之招商工作，系爭土地至少要閒置3 至5 年。
⒊系爭土地之他項權利證明書應拘束原告及參加人，參加
人於原告不履行塗銷義務時，有權單獨申請塗銷；如參加人之塗銷違法，依據行政訴訟法第198 條之規定，亦屬撤銷或變更於公益有重大損害，而應駁回原告之訴。
㈢綜上，被告塗銷系爭土地地上權登記，應屬合法，原告之訴應予駁回。
五、查前揭事實概要欄所載各節，為兩造所不爭執，並有投資契約、設定地上權契約、地上權設定申請書、系爭土地異動清冊、土地登記謄本、原告101 年11月27日埔頂字第1010087號函、參加人101 年12月5 日府水衛字第1010307513號函、參加人101 年12月21日府水衛字第1010321040號函及隨函所附地上權塗銷申請書、被告101 年12月27日溪地登字第1011003117號函及訴願決定等件各在原處分卷及本院卷可稽，其事實堪予認定。又歸納兩造前揭主張與陳述，可知本件之主要爭執在於：被告受理參加人以「存續期間屆滿」為原因所提地上權塗銷登記申請，並依參加人單獨申請據以塗銷系爭土地地上權登記，於法有無違誤？
六、本院之判斷：㈠按土地法第37條規定：「（第1 項）土地登記，謂土地及
建築改良物之所有權與他項權利之登記。（第2 項）土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」次按內部依土地法第37條第2 項授權訂定之行為時（100 年12月12日修正發布）土地登記規則第7 條規定：「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」、第26條規定：「土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之。」、第27條規定：「下列登記由權利人或登記名義人單獨申請之：……二十四、其他依法律得單獨申請登記者。」、第143 條第1 項規定：「依本規則登記之土地權利，因權利之拋棄、混同、終止、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等，致權利消滅時，應申請塗銷登記。」、第145 條第1 項規定：「他項權利塗銷登記除權利終止外，得由他項權利人、原設定人或其他利害關係人提出第34條第1 項所列文件，單獨申請之。」㈡依上開規定可知，已登記之土地他項權利，非經法院判決
塗銷確定或有土地登記規則第143 條第1 項所定情事，登記機關不得為塗銷登記，且除「權利終止」應由權利人及義務人會同申請外，其他因權利拋棄、混同、終止、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決致權利消滅時，均得由他項權利人、原設定人或其他利害關係人提出相關文件單獨申請之；並參以99年6 月28日修正增訂土地登記規則第145 條第1 項關於單獨申請之除外規定時，其立法意旨明白揭示：「按已登記之他項權利有否依法定程序終止而得申請權利之塗銷登記，非地政機關所得審認，故除經法院確定判決外，權利人及義務人應會同申請，爰增訂第1 項單獨申請之除外規定」，亦可知土地登記規則第143 條第1 項所定其他得單獨申請塗銷登記情事（「權利終止」除外），必須客觀上已臻明確，足以表明原設定登記之權利確已消滅，無庸地政機關為任何調查或審認者，始足當之，倘尚有調查或判斷之餘地，或當事人容有爭議，因各該實體事項非地政機關所得審認，自不得依前揭規定由他項權利人、原設定人或其他利害關係人單獨申請塗銷登記。
㈢查本件係由參加人以「存續期間屆滿」為原因，單獨向被
告申辦地上權塗銷登記，此有參加人提具之地上權塗銷登記申請書在卷可稽（原處分卷第8 ～13頁），惟依卷附參加人申辦地上權設定登記時所附地上權設定契約書「權利存續期限欄」之記載（原處分卷第53頁），系爭地上權存續期間為「自地上權設定完成之日起，至投資許可年限屆滿之日止（即134 年3 月15日）」（原處分卷第53頁），上開存續期間並經被告於99年4 月20日登記在案，亦有原告收執之被告所發他項權利證明書附卷可參（本院卷第22頁），是原告已登記取得之系爭地上權，其存續期間為35年，存續期間屆滿日為134 年3 月15日，故參加人於101年12月21日函送土地登記申請書向被告申辦地上權塗銷登記時，上開登記之存續期間屆滿日尚未屆至，應屬至明。至於前揭地上權設定契約書「權利存續期限欄」，以及被告就存續期間所為登記，雖另載有「惟於投資契約終止或許可年限屆滿時，地上權存續期間視為屆滿，『達闊埔頂污水處理股份有限公司』應立即辦理地上權塗銷登記」等語，然地上權存續期間視為屆滿，與登記之地上權存續期間因時間經過而屆滿，二者意義不同，本不可等同視之，況前開所稱「地上權存續期間視為屆滿」係以投資契約合法終止或許可年限屆滿為前提，而投資契約是否業經契約當事人合法終止，尚非地政機關所得審認，揆諸前揭說明，自難認「地上權存續期間視為屆滿」係屬得由他項權利人、原設定人或其他利害關係人單獨申請塗銷登記之法定事由。
㈣又本件原告及參加人雖分別以101 年11月27日埔頂字第10
10087 號函、101 年12月5 日府水衛字第1010307513號函向對方為終止投資契約之意思表示（原處分卷第1 ～5 頁），原告並以投資契約業經其終止為由，向臺灣桃園地方法院提起民事訴訟，訴請參加人返還履約保證金及其法定遲延利息（本院卷第27頁），惟觀諸原告及參加人據以終止投資契約之條款各不相同，顯係各自主張依約行使終止權利，且互不認同對方之終止契約為合法，由此可見原告及參加人就對方所為投資契約之終止是否合法確有爭議，被告徒以原告及參加人皆已為終止契約之意思表示，逕謂投資契約業經原告及參加人合意終止云云，顯然有誤。此外，原告所提返還履約保證金民事訴訟有無理由，係以原告終止契約是否合法為前提，該訴訟既已繫屬法院，則就原告與參加人所訂投資契約是否業經合法終止之爭議，自應由法院以確定判決確認之，被告稱上開民事訴訟與本件地上權之塗銷登記無涉，乃自行審認投資契約已合法終止，系爭地上權權利存續期間依約視為屆滿，原設定人即參加人得以「存續期間屆滿」為原因單獨申請塗銷登記，並據辦理系爭地上權之塗銷登記，於法即有違誤。
㈤另被告辯稱投資契約之終止係由原告發動，契約既已終止
，原告理應立即辦理地上權塗銷登記，且系爭地上權設定之目的係作為興建污水處理廠之用，投資契約終止後，原告不可能再於系爭土地興建污水處理廠，原告主張系爭土地之地上權不得塗銷，有違誠信原則云云，非僅與土地登記規則所定之塗銷登記要件無涉，更非被告於辦理是類案件時所應審酌之事項，被告上開所辯，洵非可採。至行政訴訟法第198 條規定之情況判決，係以違法行政處分之撤銷或變更於公益有重大損害者為限，本件參加人並未敘明被告依參加人單獨申請所為前開塗銷系爭土地地上權登記之違法處分倘予撤銷，對公益有何重大損害或與公益相違背之情事，且參加人所指系爭地上權須透過民事訴訟判決確定始得塗銷並進行污水下水道興建之招商工作，將使系爭土地閒置3 至5 年之損害，僅屬參加人推託之詞，且參加人非不能利用其他暫時權利保護之途徑繼續進行相關計畫，衡情尚難認對公益有何重大損害，參加人主張撤銷原處分於公益有重大損害，應依行政訴訟法第198 條規定駁回原告之訴云云，亦無足採。
七、綜上所述，被告逕自審認投資契約已合法終止，系爭地上權之權利存續期間依約視為屆滿，參加人所提本件塗銷地上權登記申請，符合土地登記規則第143 條第1 項、第145 條第
1 項所定「存續期間屆滿」得由原設定人即參加人單獨申請之要件，並據以辦理系爭地上權之塗銷登記，於法顯有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王 碧 芳
法 官 陳 秀 媖法 官 程 怡 怡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 12 月 5 日
書記官 張 正 清