臺北高等行政法院判決
102年度訴字第983號102年11月14日辯論終結原 告 德勝建設股份有限公司代 表 人 闕進發（董事長）住同上訴訟代理人 金學坪律師
陳觀民律師被 告 基隆市政府代 表 人 張通榮（市長）訴訟代理人 詹振寧律師
參 加 人 簡陳秀英上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國102 年4月24日台內訴字第1020088977號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠原告就坐落基隆市○○區○○段○○○○段00、00、0000及
0000地號等4 筆土地，原領有被告所核發之94基府都建字第00108 號建造執照（下稱系爭建照），該建照依94年線字第09400151號建築線指示圖，係以鄰接被告民國87年7 月3 日87基府工土字第063544號公告（下稱87年7 月3 日公告）認定6 公尺寬既成巷道之道路（坐落同上小段0000、0000地號土地，下稱系爭道路）。被告陸續接獲陳情系爭道路非屬既成巷道，故於96年5 月3 日辦理現場會勘，會勘後被告認系爭道路不符公用地役關係之標準，乃以96年7 月23日基府工土壹字第0000000000C 號公告（下稱96年7 月23日公告）撤銷被告87年7 月3 日公告系爭道路為既成巷道之認定（原告就96年7 月23日公告提起訴願，經內政部97年3 月27日台內訴字第0970041642號訴願決定駁回，提起行政訴訟已撤回）。嗣被告認既成巷道應以現況認定，經審核系爭道路不符供公眾通行使用之要件，應以廢止為宜，故以98年2 月17日基府工土壹字第0000000000B 號公告（下稱98年2 月17日公告），撤銷96年7 月23日公告，並廢止87年7 月3 日公告。
㈡參加人即系爭道路所坐落同上小段0000、0000地號等2 筆土
地之所有權人，不服被告98年2 月17日公告，提起訴願，經內政部審認被告以96年7 月23日公告撤銷87年7 月3 日公告，並無違誤，故被告再以98年2 月17日公告撤銷96年7 月23日公告，即不符撤銷要件，乃以98年12月23日台內訴字第0980227090號（案號：0000000000）訴願決定（下稱98年12月23日訴願決定）撤銷被告98年2 月17日公告（該公告係撤銷96年7 月23日公告，且廢止87年7 月3 日公告）。被告於內政部上開訴願決定後，另以99年3 月11日基府工土壹字第0990143680號函（下稱99年3 月11日函）知原告：「主旨：有關簡陳秀英（即參加人）因既成道路等事件提起訴願案，經內政部訴願委員會審議決定，撤銷本府98年2 月17日基府工土壹字第0000000000B 號公告，…說明：…三、旨揭訴願案經內政部訴願委員會審議，本府98年2 月17日基府工土壹字第0000000000B 號公告應予撤銷，並恢復96年7 月23日基府工土壹字第0000000000C 號公告撤銷87年7 月3 日87基府工土字第063544號公告之效力。」嗣原告於99年7 月12日向被告提出異議，請求撤銷上開99年3 月11日函及96年7 月23日公告，經被告以99年7 月21日基府工土貳字第0990070586號函復原告：上開案件非其決定，故無權辦理撤銷。
㈢原告不服被告96年7 月23日公告、99年3 月11日函及99年7
月21日函，提起訴願，經內政部以100 年1 月26日台內訴字第0990182194號訴願決定不受理。原告仍不服，向本院提起行政訴訟，經本院100 年度訴字第525 號裁定駁回，原告猶未甘服，提起抗告，經最高行政法院101 年度裁字第1452號裁定：「原裁定關於駁回抗告人（即本件原告）訴請『撤銷相對人（即本件被告）99年3 月11日基府工土壹字第0990143680號函及其訴願決定（即內政部98年12月23日訴願決定）』之訴部分暨該部分訴訟費用均廢棄，應由臺北高等行政法院更為裁判。其餘抗告駁回。」（亦即原告訴請撤銷被告96年7 月23日公告、99年7 月21日函及其訴願經本院駁回部分，業告確定）部分發回本院更為審理。嗣本院以101 年度訴更一字第112 號判決撤銷內政部98年12月23日訴願決定關於被告99年3 月11日函部分，駁回原告其餘之訴。內政部嗣就被告99年3 月11日函部分，作成102 年4 月24日台內訴字第1020088977號（案號：0000000000）訴願決定（下稱102 年
4 月24日訴願決定）駁回訴願，原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張略以：㈠依最高行政法院101 年度裁字第1452號裁定意旨，原告所有
坐落基隆市○○區○○段○○○○段00、00、0000及0000地號等4 筆土地既係鄰接系爭道路，並據以指定建築線核發系爭建照，認定系爭道路為既成道路之決定（即87年7 月3 日公告）經被告以96年7 月23日公告撤銷，則原告既領有被告據以指定建築線所核發之系爭建照，並以此為基礎動員大量的人力與資金，倘87年7 月3 日公告遭廢棄，將使上開建築線之指定及原告所領有之系爭建照一併遭到廢棄，原告自具備公法上權利及訴訟權能，從而得依行政訴訟法第4 條規定提起本件撤銷訴訟：
㈡系爭道路確實具備公用地役關係之要件：
1.按「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要…」有司法院釋字第400 號解釋理由書可資參照。
2.基隆市○○區○○段○○○○段0000地號等8 筆土地，銜接至○○路之道路是否屬於公眾通行之既成巷道，被告前於87年6 月1 日至現場會勘，作成結論略以：「經出席單位會勘，○○里里長證明表示本市○○區○○段○○○○段0000地號等8 筆土地，銜接至○○路之道路屬為供公眾通行達20年以上之既成道路。並經查閱61年基隆市都市計畫航測地形圖該道路亦已存在。」等語，有會勘紀錄、59年都市計畫航測地形圖等可稽。被告復於89年7 月15日在副市長主持下至現場會勘，再次確認87年7 月3 日公告無誤，有聯外道路現場會勘紀錄足憑，又林務局航空測量所68年、78年、82年、87年及92年航照圖，均顯示系爭道路約30年前即為既成道路，且依上開航測圖、航照圖等所示，系爭道路往下銜接○○路，往上則經基隆市○○區○○段○○○○段00、00、0000及0000地號等4 筆土地，繼續向上延伸則銜接至○○○○段00、00地號等2 筆土地及其他土地，上開土地上現有2 戶房屋留存，此有地籍圖謄本足憑，且於日據時期即已設籍於此，鄰近土地地主林○、許○章等十餘人均利用系爭道路出入以利從事耕種等事務已近30年，系爭道路之土地所有權人等均無異議，揆諸上揭司法院釋字第400 號解釋意旨，系爭道路確實具備公用地役關係之要件。
3.內政部98年12月23日訴願決定雖以臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）81年度訴字第270 號及臺灣高等法院（下稱高院）82年度上訴字第961 號刑事判決推認系爭道路之土地所有權人無提供公眾通行之意思，惟上開判決之犯罪事實既係土地所有權人之夫所告發，並非土地所有權人本身，主體並不相同，原訴願決定何以據以認定土地所有權人本身無提供公眾通行之意思，況細繹上開二則刑事判決理由，亦至多僅能認定土地所有權人之夫曾有阻止非法施工、拓寬道路之事實，當不可據此推認土地所有權人在系爭巷道未遭非法施工、拓寬之情形下，亦無提供公眾通行之意思，原訴願決定僅以上開二則刑事判決即認定系爭道路之土地所有權人有阻止供公眾通行之意思，顯然違反論理法則。
4.又上開高院82年度上訴字第961 號判決書記載，證人林○於該案原審審理時證述現場有一條舊道路，後該案於前揭高院調查時，林○復證稱現場原有一條5 、6 公尺寬之道路，而依基隆地院81年度訴字第270 號判決書之記載，證人簡○全（即參加人之夫）到庭證稱：「曾○泉（該案被告）在伊土地上，未經伊同意擅自開路，本來只有一條7、8 尺寬之小路，他們把它拓寬，伊有看到曾○泉及另外一位外省人在做，伊報警抓他們等語。」是依前開判決書之記載，證人簡○全、林○於該案第一、二審之證稱即足證系爭道路土地上，於80年11月之前即存有一條舊路，僅雙方就該舊路之寬度供述不一，即簡○全稱約7 、8 尺寬，林○稱約5 、6 公尺寬而已。
5.況依前開判決書、起訴書之記載，苟曾○泉、簡○榮確有構築一條寬約5 、6 公尺道路，其時間應係在80年11月底以後。參諸本院97年度訴字第860 號被告行政訴訟答辯狀事實欄二之3.項下記載：「經向農林航空測量所申請該地航照圖判讀如後…68年12月已有明顯道路線型…82年有明顯道路線型，約與68年12月等寬。」等語，則依上開航照圖判讀之結果，82年之道路線型與68年12月等寬，而82年所拍航照圖參前揭判決書之記載，寬度約在5 至6 公尺間，則68年12月航照圖所拍道路之寬度應亦係在5 至6 公尺間，顯然早於該判決稱曾○泉、簡○榮於80年11月底於系爭巷道上構築一條5 至6 公尺寬之道路前，即存有一條5至6 公尺寬之道路，核與曾○泉及證人林○於該案審理或調查時供證稱現場原有一條5 、6 公尺寬之道路相符，而證人簡○全於該案審理中稱：本來只有一條7 、8 尺寬之小路云云，顯與事實不符。
6.再按上開起訴書及刑事判決可知，該案之被告曾○泉及簡○榮等人係因在地主所有之土地設置工作物傾倒廢土，始遭地主之夫追訴，倘系爭道路並非供公眾通行，何以該案被告於82年間既經判決有罪確定，參加人等土地所有權人並未阻止他人繼續通行，甚或於被告於87年間公告認定系爭道路為既成道路，參加人等土地所有權人均未表示異議，遲至原告於94年11月17日取得金華山寶塔之系爭建照，始向原告獅子大開口，以木架圍籬阻止通行，因原告拒絕參加人不合理要求，參加人竟向被告陳情，被告未察，竟率爾撤銷87年7 月3 日公告，殊令人遺憾。
㈢縱認系爭道路欠缺公用地役關係之要件，惟其係於87年7 月
3 日公告作成之後始行欠缺，故87年7 月3 日公告仍為合法之行政處分，被告應循行政程序法第122 條至第127 條關於廢止之規定辦理：
1.依最高行政法院101 年度判字第345 號判決意旨，既成道路之判斷係以「現況」為準，是既成道路之判斷恆為一動態過程，倘某路段起先遭主管機關認定為既成道路，縱該路段嗣後欠缺公用地役關係之要件，亦不代表主管機關先前所為既成道路之決定係不合法，此乃司法院釋字第255號及第400 號解釋強調主管機關僅能以廢止之方式廢棄先前既成道路之決定。
2.以本件情形而言，96年7 月23日公告上記載：「公告事項：旨揭道路現況既已不符合認定既成道路之要件，故本府87年7 月3 日基府工土第063544號公告予以撤銷。說明：
…故既成道路之認定應以現況為準，查該段系爭道路未有鄰近使用該路之房屋，且道路末端僅為一片空地並無與其他道路相連或具備其他設施，已不符合上述之『首須為不特定之公眾通行所必要』而未成立公用地役關係。」等語，其不但未具體表明原87年7 月3 日公告有何違法之處，且其既認為既成道路之認定應以「現況」為準，復又敘明系爭道路「已」不符合既成道路之要件，觀其用語應指系爭道路係自被告87年7 月3 日公告後之不詳時間，始逐漸欠缺既成道路之要件，果如是，則87年7 月3 日公告作成時，系爭道路確實具備既成道路之要件，故87年7 月3 日公告為一合法之行政處分，殆無疑義，被告如欲廢棄該合法行政處分即應以處分廢止，被告竟選擇以96年7 月23日公告加以撤銷，即非適法。
3.被告99年3 月11日函（恢復96年7 月23日公告效力），業經最高行政法院101 年度裁字第1452號裁定認定其性質上屬被告就本件事實重新為實體上審酌之第二次裁決，被告既已就系爭道路是否具備既成道路之要件重新為實體上審酌，惟被告於此第二次裁決亦未具體說明87年7 月3 日公告有何違法之處，旋逕自恢復本身即已違法之96年7 月23日公告效力，其決定之作成即有可議。
㈣退萬步言，縱認87年7 月3 日公告得予撤銷，惟原告屬行政程序法第117 條第2 款規定之受益人，自得主張信賴保護：
1.行政程序法第117 條第2 款既規定「受益人」，而非「相對人」，足徵立法意旨並非僅限行政處分之相對人始可主張信賴保護，申言之，除行政處分相對人外，凡因行政處分而受有利益且符合信賴保護之要件者，要非不許主張信賴保護。
2.被告以87年7 月3 日公告認定系爭道路屬既成道路，並據以指定建築線，核發系爭建照予原告，堪認原告為87年7月3 日公告之受益人，今被告既以96年7 月23日公告撤銷87年7 月3 日公告，並於96年7 月23日公告遭98年2 月17日公告撤銷後，以99年3 月11日函恢復96年7 月23日公告之效力，該96年7 月23日公告及99年3 月11日函之作成，即應受行政程序法第117 條第2 款規定之限制。
3.原告自始即對87年7 月3 日公告深信不疑，並基於此信賴基礎，據以申請指定建築線及申請系爭建照，動員大量的人力與資金進行開發，且原告並無行政程序法第119 條各款所示信賴不值得保護之情形。原訴願決定理由固以：「…復據訴願人提供之基隆地院及高院刑事判決影本所示，80年至82年間系爭道路確曾遭人鋪設碎磚石塊非法拓寬，並經土地所有權人之夫查獲告發，提起公訴判刑在案，是土地所有權人既出面阻止其鋪設，可推知其無提供公眾通行之意思。」等語，惟87年7 月3 日公告除保障原告所據以申請指定建築線及系爭建照之私人利益外，尚有維護一般不特定大眾通行之公共利益，則原告之信賴利益顯然應予以強化，避免其受損害。司法院釋字第589 號解釋對象雖係法律或法規命令有變動之情形，惟本於同一法理，行政處分若有變動亦應有適用餘地。
4.綜上，縱認87年7 月3 日公告有得撤銷之事由，惟依信賴保護原則，被告仍不得撤銷之，被告竟違反誠信原則及信賴保護原則而仍加以撤銷，該99年3 月11日函即非適法，應予撤銷。
㈤聲明求為判決：1.102 年4 月24日訴願決定、原處分（即99年3 月11日函）均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯略以：㈠參加人不服被告98年2 月17日公告，提起訴願，經內政部訴
願審議委員會審認本件之爭點在於系爭道路究係自始不符合既成道路之要件而應撤銷87年7 月3 日公告，抑或僅因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能，而應廢止原有既成道路認定之公告。按被告於96年5 月3 日辦理現場會勘紀錄所示，現勘時未見鄰近使用該路之房屋。被告96年
7 月23日公告，其理由說明該段系爭道路未有鄰近使用該路之房屋，且道路末端僅為一片空地，並無與其他道路相連或具備其他設施，不符合「首須為不特定之公眾通行所必要」要件而未成立公用地役關係，是會勘當時現況系爭道路非供不特定之公眾通行。
㈡被告87年7 月3 日公告認定系爭道路屬供公眾通行達20年以
上之既成道路，係據87年6 月1 日現場會勘紀錄，惟上開會勘結論對於系爭道路是否為供不特定之公眾通行所必要、公眾通行之初土地所有權人有無阻止及是否年代久遠而未曾中斷等要件均未加以究明，復依基隆地院及高院刑事判決所示，80年至82年間系爭道路確曾遭人鋪設碎磚石塊非法拓寬，並經土地所有權人即參加人之夫查獲告發，提起公訴判刑在案，是土地所有權人既出面阻止其鋪設，可推知其無提供公眾通行之意思。另土地所有權人復提供68年至95年間計11份空照圖，據各年度空照圖所示，系爭道路究始於何時尚難斷定，即或於60年代已存在，亦因人煙罕至以致草木湮沒，系爭道路兩側及末端既無住家或其他設施，作為道路功能使用是否未曾中斷，已非無疑，更何況供不特定之公眾通行，被告87年7 月3 日公告認定系爭道路屬供公眾通行達20年以上之既成道路，因有率斷之嫌，乃以96年7 月23日公告撤銷87年7 月3 日公告，應無任何違誤。被告復以98年2 月17日公告撤銷96年7 月23日合法公告處分，亦不符撤銷係以違法行政處分為對象之要件。被告再以99年3 月11日函作成恢復96年7 月23日公告撤銷87年7 月3 日公告之行政處分，並無不合。
㈢系爭建照已於97年1 月24日經被告撤銷，原告未提起行政救
濟，該撤銷案因而確定。被告作成99年3 月11日函，原告就其土地已無任何建築之權源，並不具有法律上之利害關係，自無權利保護之必要。
㈣聲明求為判決：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
四、參加人則稱：㈠系爭道路自始至今不具公益性：
1.系爭道路末端為一雜草叢生之空地，未銜接任何聯外道路、未通達任何公共設施、未有公眾必須以系爭道路往返住所。被告96年會勘紀錄結論證明末端為一空地，且未見他人進入系爭道路，因原告對參加人等提出袋地通行權之訴，要求通行系爭道路，97年該案承審法官前往系爭道路勘驗，勘驗筆錄記載系爭道路為一條路跡不甚明顯，約僅一人行走之草叢路；系爭道路至今雜草叢生，且路面仍為高低不平的廢棄磚塊與泥土路，其長約400 公尺之路面，至今未鋪設柏油，亦無路燈；系爭道路左側為陡峭之山壁、右側為陡降之坡崁（參照61年基隆市都市計畫航測地形圖中之等高線圖）、其二側均為原生林地，無房屋，系爭道路之11份空照圖得證，自始至今系爭道路無不特定公眾通行所必要。
2.倘系爭道路存在長久之公益性，何以原告、當地里長、居民、特定或不特定公眾竟容忍被告長久不鋪設柏油，亦不設置路燈於雜草叢生之系爭道路上？㈡系爭道路無存在年代久遠：系爭道路因80至82年間遭人非法
開挖設置才存在，參加人二度提告，判決書所附的地政事務所第一次測量系爭道路之測量圖，其路末端仍在參加人土地上且當時系爭道路路面為爛泥地，安樂地政事務所第二度測量再次被非法開挖的系爭道路之測量圖證實，該系爭道路末端通達原告部分土地，且路面遭傾倒大量之廢棄磚塊，惡意固定路面（見81年與82年的空照圖所附的二次路面差異照片），鄰地地主為謀求其土地有聯外通路，故強行非法開挖設置系爭道路，系爭道路僅存在約6 、7 年，原告即於87年向被告申請將系爭道路公告為既成巷道，空照圖亦證明系爭道路因無人行走而雜草叢生，路形萎縮。
㈢參加人自始至今均出面阻止他人通行：
1.系爭道路所在地係位於地勢較高之山坡地，因坡度陡，非汽車難以進入，參加人之機車僅能停於下坡平地，以步行爬坡至系爭土地，系爭土地與○○路地處偏僻的山坡地，周圍所有土地僅有保護區與墳墓用地二種使用分區，無建地，人煙罕至。當時參加人夫妻發現系爭土地遭人開挖，前往阻止，遭其以車輛與棄土車衝撞參加人夫婦，參加人提告竊佔，檢察官以違反山坡地保育條例提起公訴。參加人當時亦有於系爭路口設置圍籬柵門（見82年空照圖所附照片），但參加人無法24小時顧守系爭道路，亦難以阻止本件原告惡意破壞，強行進入。
2.參加人之女與另一地主之子於96年10月21日至25日，自早上8 點至下午5 點顧守系爭道路連續5 天，均未見他人進入系爭道路，原告要參加人阻止誰？若依原告律師之標準，必須由年邁之土地所有權人親自於系爭道路現場阻止，才符合司法院釋字第400 號解釋，法律豈不通人情。況系爭道路除80-82 年開挖系爭道路之人，並未見其他公眾進入，原告又據何以認定參加人有提供公眾通行之意思？原告應負舉證之責。且除原告外，無當地居民、里長或民眾向被告陳情，因參加人等架設圍籬與水泥塊等障礙物阻礙通行，要求被告拆除障礙物。
㈣被告87年公告系爭道路為既成巷道係違法：
1.被告87年6 月11日前往會勘系爭道路，竟不發函通知系爭道路之土地所有權人（含參加人）一同前往表示意見。被告87年7 月做成系爭道路為既成道路之公告，不發函通知系爭道路所有權人（含參加人），故參加人等當時不知情，無法表示反對，未能訴願。
2.被告僅憑當時當地里長口頭證明系爭道路為既成道路，竟遽下既成道路之結論。被告將行政裁量權移轉給該里長，況當時被告並無行文或行政規則規定：既成道路係以里長之認定為標準。又被告未有地政事務所出具套繪證明公文，在無任何憑證下，竟謊稱61年基隆都市計畫航測地形圖，系爭道路已經存在。該既成道路之公告文未說明系爭道路因何種公益性存在，至今被告與原告亦無法證明公益性為何，被告已違反被告之建築管理自治規則。且87年該既成道路之公告文內未載明系爭道路之土地地號，與土地所有權人之姓名等，被告隱匿應公告之重要事項。另該公告文之附件一位置圖，被告本應由地政事務所測量系爭道路後繪製，但被告竟任由原告自行繪製並公告，且該圖亦未標明系爭道路之地號。
㈤被告96年7 月23日撤銷87年既成道路之公告，99年3 月11日
發函恢復該96年7 月公告之效力，係合法行政：被告96年因系爭道路之土地所有權人等紛向被告陳情，故被告於96年5月3 日會同所屬9 個相關單位、原告與參加人等前往系爭道路，該會勘紀錄載明－請原告停工。
㈥原告所言不實：
1.系爭道路二度遭非法開挖設置而通聯至原告土地後，地方法院於83年3 月判決，原告於同年3 月成立建設公司，並向被告申請設置納骨塔，87年2 月因使用分區的樁位確定，地政事務所逕為分割土地，87月7 月被告配合原告，將系爭道路公告為既成巷道後（依規定設立納骨塔需有6 米寬之聯外道路），89年原告備齊審核資料，並以其納骨塔之6 米聯外道路已經由被告於87年公告為既成道路為由，向被告納骨塔審議委員會取得納骨塔設置核准，但被告負責審核既成道路之權責單位－土木科並未於89年再度發函表示系爭道路仍為既成道路。
2.原告稱參加人土地於空照圖中出現「路形」，即憑圖判斷為既成道路之始。那眾多私人土地，諸○○○區○道路亦鋪設柏油與路燈，是否也為既成道路？既成道路須具備公眾通行所必要之公益性，若不具此，縱系爭道路存在百年且已鋪柏油、有照明設備，亦非既成道路。
3.原告稱日據時代已有一戶門牌：○○街00號通行系爭道路，被告已查證該屋與系爭道路差距甚遠，非如原告所言；原告再謊稱鄰地等現有2 戶房屋留存（但無提供門牌），有地籍圖為憑等；但地政事務所出具之地籍圖，僅有繪出土地與地號，不繪示房屋，況原告所有土地與鄰地等之土地謄本均無建號登載其上。且空照圖顯示與系爭道路較為接近之二間房屋，一間木造小屋係於87年才出現於空照圖內，其無門牌水電，且早已殘破傾倒；另一無門牌水電，無人居住的鐵皮屋，係於90年才出現於之空照圖中（二屋現況參見87與90年空照圖所附照片），被告已於96年10月25日前往二屋處，查證原告所言不實。
4.原告稱鄰地地主林○、許○章等十餘人均利用系爭道路出入以利耕作30年，但空照圖證實參加人土地與周圍鄰地未顯示耕地，且林○與許○章等人地址雖在○○街，但另有鋪設柏油與路燈之道路通往該地址，非經由系爭道路前往。96年5 月被告請相關單位、原告與參加人等前往會勘系爭道路，林○係唯一出現之鄰居，並於現場向被告表示，此為既成道路，其行走多年；惟林○於80至82年向檢察官供稱係參加人之鄰地地主（原告土地前手），林○稱其將土地租他人，沒想到其竟開挖系爭道路等，今參加人查證林○並非鄰地土地登記簿謄本所載之土地所有權人，而事隔15年多，林○再度出現於現場，而原告之總經理蔡○益竟證稱林○為土地所有權人，則原告是否應受信賴保護，自有公斷。
5.原告僅憑刑事判決書，即稱系爭道路早有一條7-8 台呎寬之路，係斷章取義：被告為設置一圓形水塔供當地○○里里民使用，故將其興建於地勢較高之參加人鄰地，被告開闢一條長約7-8 台呎寬之泥土路以達水塔施工，而該水塔位於參加人0000地號（今為0000地號）最前端之右側（見71年之空照圖），林○與該案被告等人因前方主要通道已被開闢，藉此進入參加人土地，開挖設置系爭道路，參加人之夫稱本來只有一條7-8 呎寬之路，係指通達水塔之路，非系爭道路。原告又稱68年12月之空照圖，系爭道路已有5-6 公尺寬；倘系爭道路早有5-6 公尺寬，該案被告又何必一挖再挖，開挖直到系爭道路通達原告土地為止。
㈦聲明求為判決：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有系爭建照（案次號0513訴願卷第50至54頁）、被告87年6 月1 日會勘紀錄（案次號0513訴願卷第83至84頁）、87年7 月3 日公告（案次號0513訴願卷第55頁）、89年7 月15日會勘紀錄（案次號0513訴願卷第85至86頁）、96年7 月23日公告（案次號0513訴願卷第56頁）、內政部97年3 月27日台內訴字第0970041642號（案號：0000000000）訴願決定書（案次號0513訴願卷第57至60頁）、被告98年2 月17日函及公告（案次號0513訴願卷第62至64頁）、內政部98年12月23日訴願決定書（案次號0513訴願卷第78至82頁）、被告99年3 月11日函（案次號0513訴願卷第65頁）、內政部99年6 月22日台內訴字第0990128180號（案號：0000000000）訴願決定書（案次號0513訴願卷第66至72頁）、被告99年7 月21日基府工土貳字第0990070586號函（案次號0513訴願卷第73頁）、內政部10
0 年1 月26日台內訴字第0990182194號（案號：0000000000）訴願決定書（案次號0513訴願卷第74至77頁）、102 年4月24日訴願決定書（本院卷第30至32頁）、本院100 年度訴字第525 號裁定（案次號0513訴願卷第285 至301 頁）、10
1 年度訴更一字第112 號判決（案次號0513訴願卷第19至36頁）、最高行政法院101 年度裁字第1452號裁定（案次號0513訴願卷第261 至272 頁）在卷可稽，自堪認為真正。是本件之爭點，則為系爭建照業經撤銷確定，原告訴請撤銷被告99年3 月11日函，有無理由？
六、本院之判斷：㈠按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權
利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第
4 條第1 項定有明文。是依上開規定提起撤銷訴訟者，以其權利或法律上利益，因行政機關違法之行政處分，致受損害為要件，具備該要件者，始有以自己名義實施訴訟之權能，方屬適格之原告。欠缺當事人適格之要件，常須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，以判決方式為之，較能對當事人之訴訟程序權為周全之保障（最高行政法院90年6 月份庭長法官聯席會議決議參照）。又不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人，固包括利害關係人而非專以受處分人為限，惟所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係在內（改制前行政法院75年判字第362 號判例參照）。
㈡又按行政機關認定私人所有之土地為具有公用地役關係之現
有巷道( 或稱既成巷道) ，係行政機關基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，是私人所有之土地因長期供公眾通行，而發生公用地役關係之既成巷道後，其所有權雖不因而消滅，但其所有權之行使應受限制，即不得違反供公眾通行之目的；至於一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通行，僅係反射利益之結果，非本於其權利或合法利益所生，尚無請求行政機關將其他私人所有土地認定為具有公用地役關係既成巷道之公法上權利，亦不得主張對於具有公用地役關係之既成巷道有任何權利或法律上利益，最高行政法院95年度裁字第16號、95年度裁字第80號、94年度裁字第2653號裁定意旨可參。最高行政法院101 年度裁字第1452號裁定基於保護規範理論認為：「但若因既有公用地役關係經行政機關撤銷變更，而該撤銷或變更既成巷道致利害關係人其自己之權利或法律上利益受到侵害者，該所謂權利或利益包括因所有權之土地之任何公私法上權利，因該撤銷或變更既成巷道行政行為而受有侵害者，則該利害關係人即非一般不特定民眾僅係利用具公用地役關係之巷道通行關係，自應認行政機關撤銷關於既成巷道之認定時，自己之權利或法律上利益受到侵害之利害關係人，當有公法上權利而具有訴訟權能，得對該撤銷決定提起本法第4 條之撤銷訴訟。」。
㈢原告提起本件撤銷訴訟，係以被告99年3 月11日函回復96年
7 月23日公告（撤銷87年7 月3 日認定系爭道路為既成巷道之公告）係違法，損害其領有之系爭建照云云。惟查：
1.被告99年3 月11日函內容為：「主旨：有關簡陳秀英因既成道路等事件提起訴願案，經內政部訴願委員會審議決定，撤銷本府98年2 月17日基府工土壹字第0000000000B 號公告。…說明：一、依內政部98年12月23日台內訴字第0980227090號函辦理。二、緣係本府於87年6 月1 日現場會勘認定本市○○區○○段○○○○段00、00、00、00、00
00、0000、0000、0000地號等8 筆土地至○○路之道路屬供公眾通行之既成道路，並以87年7 月3 日基府工上字第063544號公告在案，惟因訴願人（即參加人）陳情系爭道路非屬既成道路，本府遂於96年5 月3 日辦理現場會勘，並以96年7 月23日基府工土壹字第00000000000C號公告系爭道路，因不符既成道路之要件，故撤銷上開公告，又因既成道路係依現況認定，故於98年2 月17日基府工土壹字第0000000000B 號公告改以廢止之決定。三、旨揭訴願案經內政部訴願委員會審議，本府98年2 月17日基府工土壹字第0000000000B 號公告應予撤銷，並恢復96年7 月23日基府工土壹字第0000000000C 號公告撤銷87年7 月3 日基府工土壹字第063544號公告之效力。」關於被告上開函之性質，固非不可認屬重為實體事項並重作回復96年7 月23日公告（即撤銷認定系爭道路為既成巷道之87年7 月3 日公告）之行政處分，係所謂第二次裁決而為另一行政處分（最高行政法院101 年度裁字第1452號裁定參照）。然在被告作成99年3 月11日函之前，內政部98年12月23日訴願決定已撤銷被告98年2 月17日公告（該訴願決定未經提起行政訴訟，已告確定），而被告98年2 月17日公告內容包括撤銷96年7 月23日公告及廢止87年7 月3 日公告，該98年2 月17日公告既經撤銷，則被告96年7 月23日公告之效力自已回復，亦即87年7 月3 日公告（認定系爭道路為既成巷道）業遭撤銷，無待被告重作99年3 月11日函再予撤銷。若認為96年7 月23日公告即使在98年2 月17日公告經撤銷後仍無從回復，則依同一邏輯，87年7 月3 日公告前既經96年7 月23日公告撤銷，即便96年7 月23日公告遭撤銷，該87年7 月3 日公告亦無從回復，亦無從再予撤銷。
從而，本件原告以回復87年7 月3 日公告為目的，訴請撤銷被告99年3 月11日函，已難認有權利保護必要。
2.再者，原告就坐落基隆市○○區○○段○○○○段00、00、0000及0000地號等4 筆土地，原固領有被告所核發之系爭建照，惟該建照經被告以97年1 月30日基府都建貳字第0000000000Ａ號函撤銷，有該函在卷可稽（原處分卷第43頁）。經本院於言詞辯論期日提示，原告當庭陳明並未就被告上開撤銷系爭建照之行政處分提起救濟，足認被告上開撤銷系爭建照之行政處分業已確定，已回復至原告自始未領有系爭建照之狀態。從而，系爭既成道路即便存在，依前揭說明，對原告而言，仍僅屬反射利益，被告撤銷認定系爭道路係既成道路之公告，並無侵害原告之權利或法律上利益可言（最高行政法院101 年度裁字第1452號裁定係基於原告仍領有系爭建照之事實而認其有主觀公法上權利，惟該事實基礎既不存在，結論已然有別）。是原告訴請撤銷被告99年3 月11日函，實欠缺權利保護必要之要件，其訴為無理由。
3.即便原告得訴請撤銷被告99年3 月11日函，惟系爭建照既經被告另行撤銷確定，87年7 月3 日公告所為既成巷道之認定，對原告僅具反射利益而已，日後原告得否據以指定建築線，並非其既有之權利或法律上利益。原告欠缺信賴之基礎，自無信賴利益可言。從而，原告所主張其就87年
7 月3 日公告有信賴利益，依信賴保護原則不得撤銷該公告云云，亦無可採。
七、綜上，原告訴請撤銷被告99年3 月11日函及其訴願決定，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，核於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 5 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王 碧 芳
法 官 程 怡 怡法 官 高 愈 杰
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 12 月 5 日
書記官 何 閣 梅