臺北高等行政法院判決
102年度訴字第914號103年7月3日辯論終結原 告 亞鉅營造股份有限公司代 表 人 林錦霞（董事長）訴訟代理人 劉曦光 律師被 告 基隆市政府代 表 人 張通榮（市長）住同上訴訟代理人 黃丁風 律師
黃雅羚 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國102 年3 月29日訴0000000 號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告參與被告所辦理「基隆市95年度寬頻管道新建工程」（下稱系爭工程）採購案，於民國95年12月29日與被告簽訂「基隆市95年度寬頻管道新建工程」採購契約（下稱系爭契約），契約總價金為新臺幣（下同）7,645 萬元（結算總價金為7,414 萬3,741 元）。被告以原告有政府採購法第101 條第1 項第9 款情事，以101 年4 月26日基府工土壹字第1010152776號函（下稱101 年4 月26日函）通知擬將原告刊登政府採購公報。原告提出異議，經被告以101 年6月12日基府工土壹字第1010050019號函覆異議處理結果，未獲變更，原告不服，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，亦遭審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：（一）被告100 年11月16日「研議95、96寬頻管道新建工程保固修繕相關事宜」會議作成之決議以：原告應於101 年3 月底前完成上開地點之修繕工作，如逾期修繕完成，將依契約及政府採購法相關規定辦理等語。由此可見，雙方並未約定不問逾期原因為何，均可逕行將原告刊登為不良廠商。況依該會議紀錄所附之修繕地點一覽表所示可知，修繕地點僅26處，惟被告於該次會議後，通知原告進行修繕之地點卻高達73處。原告接獲通知後，為免影響用路人權益，對於被告要求超出該會議決議修繕之地點，亦仍實際進行搶修，修繕比例總計高達91.89%。至於其餘部分路段事後未完成修繕，乃被告因決定將對原告刊登為不良廠商為由，告知原告不用再行修繕所致，非可歸責於原告。被告主張其通知原告修繕手孔20處，僅完成8 處、路面修繕22處，僅完成3 處云云，洵非事實，且是否修繕完成，涉及主觀之認定，原告為緊急搶修，容有漏未檢附相關之書面資料，惟不能以此逕認原告未有回報，即為未予修復，故對於被告辯稱原告修繕完成率僅分別為20 %、13.6% 云云，原告否認之，請被告提出證明。（二）系爭工程於96年12月18日即已竣工完成，並經被告於97年5 月2 日驗收合格。被告101 年4 月26日函所指之瑕疵，乃被告設計不良所致，非原告施作之缺失改善問題。相關之修繕處理情形，原告並曾多次發函向被告陳報說明，有101 年1 月6 日亞（101 ）00008 號函、10
1 年1 月6 日亞（101 ）00009 號函、101 年1 月19日亞（
101 ）00021 號函、101 年4 月11日亞（101 ）00097 號函、101 年4 月19日亞（101 ）00098 號函可查。修繕期間因下雨等非可歸責於原告因素，致影響修繕之作業時程，原告事後亦仍陸續派員前往修繕處理，原告並無「不履行」修繕義務之情事。退步言之，縱部分修繕因下雨或其它因素而有所延誤（原告否認之），其延誤履行修繕衡情也與政府採購法第101 條第1 項第9 款所稱之「不履行」保固責任有間。
況被告要求原告修繕之內容均係關於「路面龜裂／破損」、「手孔蓋周邊凹陷」之路面修繕部分，而系爭工程關於AC路面修繕之保固責任期間為驗收合格後1 年，故原告之保固責任於98年5 月2 日亦已屆滿，保固期滿後有關本工程範圍內，以及包括依相關規定非屬原告應負保固責任之瑕疵，自不應由原告負保固修復之責任。（三）被告業以原告有未按圖施作，有擅自減省工料情形，另以政府採購法第101 條第3款對原告為刊登政府採購公報之處分，雙方並於工程會採購申訴審議委員會進行申訴當中，故被告提出設計單位林同棪顧問公司（下稱林同棪顧問公司）之「試挖報告」，以原告未按圖施作，保固時效為5 年，用以證明原告未盡AC路面修繕之保固責任以及保固修繕仍未屆滿云云，並無理由。又針對試挖報告說明如下：⑴99年6 月「基隆市停車場至消防局前」道路之試挖報告，雖對原告之施作方式所有質疑，惟原告於99年11月30日以亞（99）00632 號函提出澄清，並說明原告確實有按原設計斷面施作之意旨，嗣被告認為原告既有異議，有再次進行會勘試挖之必要，乃於99年12月29日再次於中正路段進行會勘試挖及修繕，被告並要求林同棪顧問公司應作成檢討路面破損之成因，迄至原告提起本件申訴時止，均未見被告、林同棪顧問公司有再提出任何之試挖報告，主張原告有未按原合約設計施作之事實。⑵100 年1 月之「中正路試挖報告」，原告於提起本件申訴前均不知悉有此報告，且該份報告內容所記載之試挖地點係「中正國宅」即中正路400 號附近，然依其所附之試挖地點現場照片，實際地點應係在中正路162 、164 號「釣具行」附近，根本不是中正路400 號之中正國宅附近，所附資料洵非正確。⑶被告提出「正豐街35號前之試挖報告」，係其於101 年4 月作成系爭刊登公報之處分後數月所製作，其內容顯與本件爭議無關，更何況該分報告結論並無可採。⑷系爭工程之路面破損不斷，實牽涉工程之設計問題，故為免其設計不當責任，設計單位所作成之試挖報告自當會將路面破損之責歸責於施作承商即原告，其所作成之試挖報告自無可採。（四）系爭工程施工路段係位於基隆市大型重車輛必經之通衢大道，原告於施工初期即向被告提出應增設「管墊」之建議。被告雖於96年8 月13日之履約疑義協調會議程中列入討論議題，惟卻未接納原告增設管墊之建議，僅僅作成結論將「管墊部份納入96年設計案」。被告顯然亦認為系爭工程確實有增設管墊之必要，卻決議96年度方增設管墊，而對於系爭95年度之設計案卻放任不予處理，足證造成路面破損之原因卻為被告設計不當且事後不予補救所致。更有甚者，因系爭工程路面破損問題屢屢產生，故設計單位林同棪顧問公司乃於99年12月28日另行提出與原設計圖不同之「修繕斷面圖」，並經被告用印確認，要求原告依照與原設計不同之「修繕斷面圖」進行修繕工作。而該「修繕斷面圖」中即指示原告應以設置管墊之方式辦理進行修繕，足見被告及設計單位亦認為原設計未設置管墊確為本工程路面破損之原因。（五）系爭工程招標時並未規範須於夜間施工，詎被告於96年6 月27日竟要求原告僅能於夜間22：30以後施工，至隔日凌晨06：30即須開放通車，施作時間僅8 個小時，迫使原告進行「管溝開挖」、「管線舖設」、「澆置高性能低強度混凝土回填材料（CLSM）」後，即須進行「舖設及滾壓瀝青混凝土」之工作，然後緊急開放開挖路段讓人車通行，導致瀝清混凝土於最後滾壓完成未冷卻即讓車輛行駛其上，下部高性能低強度混凝土材料未達初凝程度即遭重型車輛碾壓，而無法具備應有之強度品質致結構及路面破損，此乃被告只顧避免民怨，犧牲工程品質以換取交通順暢之結果，非可歸責於原告等語。並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。
三、被告則以：（一）被告於100 年11月16日召開「95、96年寬頻管道新建工程保固修繕相關事宜」，要求於101 年3 月底前全部完成修繕。依上開會議，原告須進場修繕計26處，另上開期日後，被告於100 年12月至101 年3 月間以書面通知原告須進場修繕之處所。查被告通知修繕手孔缺失共20處，原告臨時修補8 處、完成修繕4 處；通知路面破損修繕共22處，被告臨時修補4 處、完成修繕3 處。則原告就手孔完成修繕率為20％（計算式：4/20=0.2）；就路面破損完成修繕率為13.6％（計算式：3/22=0.136）。是原告泛稱修繕完成比例達91.89 ％，被告否認之。又原告101 年5 月14日亞（
101 ）00118 號函，已「自承」就被告通知或催請辦理之手孔或路面施工瑕疵，亦僅函內所述「4 紙」函文，函覆依通知修繕完成（實際上多僅施作簡易修繕），其餘部分則未表示修繕，是原告稱總共修了200 多處等語，毫無依據。（二）原告於工程會審議時，提出由設計單位林同棪工程顧問公司作成之99年6 月「基隆市95年度寬頻管道試挖報告」，就「信二路停車場至消防局前」道路之試挖結果，該處有於施做時之無筋混凝土層（修復用之PC），顯示該處曾修復過，依系爭契約第18條第2 項第2 款規定，原告在期限內應負責免費無條件修復。而上開試挖報告明載「未發現設計圖之15公分厚RC底板」，顯示原告未依照契約圖樣修復保固。又「15公分厚RC底板」為結構部分，尚未逾契約約定之5 年保固期。復參100 年1 月「基隆市95年寬頻管道中正路試挖修繕報告」、101 年12月6 日「基隆市95年寬頻管道正豐街試挖報告」，均顯示路面破損均緣於「應屬結構體損壞，致使上方AC龜裂下陷」，則表面上雖為AC路面破損，實際上應屬結構體損壞，尚屬保固期內。又原告不依照契約圖樣修復，承壓不足，難怪本件手孔凹陷噪音、路面破損之事例不止，修復後再破損，一再循環，修復不停，要非無故。（三）原告稱系爭工程竣工前即已表明應增設管墊，惟原告援引之學者專家意見，與日後管路佈設或有部分關聯（原有施工方法，管路佈設亦未必不佳），而與本件損壞修復並無直接關聯，不足佐證原告所述系爭工程設計不當為真實，亦不足推翻前揭3 次試挖報告所為認定原告施工或修繕未依設計圖說施作之載述。另本件路面破損之處所，並非全屬「交通頻繁幹線道路」，足見原告以系爭工程破損因有設計不當及夜間施工，致CLSM初凝程度不足所致等理由搪塞，並不足採。再者，倘有原告所述須等待CLSM初凝，瀝青混凝土冷卻之情事，原告應請被告調整施工時間，避免前述施工不當之結果發生，是原告以因夜間施工，致CLSM初凝程度不足致路面破損，亦顯非可取。（四）綜上，原告未依被告通知，針對保固缺失進行修繕之積極作為，且已逾協議之完成期限（101 年3 月底前），原告確有政府採購法第101 條第1 項第9 款所規定「驗收後不履行保固責任」之情事等語資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院之判斷：
（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……九、驗收後不履行保固責任者。……」政府採購法第101 條第1 項第9 款定有明文。次按依系爭契約（見本院卷第62頁）第18條工程保固約定：「一、本工程自全部完工經驗收合格日之次日起，除損耗品外，由乙方（按即原告）保固裝修部份3 年，結構部份5 年、水電、空調、電梯等附屬設備為2 年。二、……2.凡在保固期限，…，乙方同意依照契約圖樣，在期限內負責免費無條件修復。……。」是凡在保固期限內，原告對上述應負之保固責任，自應依契約約定負責免費無條件修復，且其修復結果亦應達到依契約圖樣之工程內容，而非不問修繕結果，只須一有修繕即認符合契約約定之保固責任，其理自明。
（二）查依100年11 月16日「研議『95、96寬頻管道新建工程』保固修繕相關事宜會議紀錄」決議第（一）點：「有關95及96年度寬頻管道新建工程相關道路破損部分（本次提出各路路段缺失），請務必於101年3月底前完成修繕，若逾期將依契約及政府採購法相關規定辦理」（見本院卷第93頁）。此一期間，被告通知應修繕手孔缺失共計20處，原告臨時修補8處，完成修繕4處；通知應修繕路面共計22處，原告臨時修補4處，完成修繕3處等情，業經被告檢具雙方函文與相關照片附原處分卷可稽（詳參本院卷第279 頁至282頁被告列表）。是被告認原告有政府採購法第101條第1項第9款所定「驗收後不履行保固責任」情事，尚非無據。
（三）原告主張為緊急搶修，容有漏未檢附相關之書面資料，惟不能以此逕認原告未有回報，即為未予修復，其修繕比例總計已高達91.89%，已善盡保固責任盡力修補云云。惟原告對於其已臨時修補及完成修繕之處，除以發函方式告知被告外，對其餘尚待修繕之處所是否已完成修繕工作，原告迄未能提出任何證據以資證明。況依前述，保固修繕係應依契約圖樣無條件修復，並非一有修繕即可認已履行保固責任。參諸被告檢附之相關資料，其中被告101 年1 月12日基府工土參字第1010004059號函（見原處分卷第131頁）、101 年2 月3 日基府工土參字第1010008197號函（見原處分卷第143 頁）即分別明載：「（一）中正路344、598 、708 號改善照片中未見前後差異，且現況手孔噪音仍持續影響附近居民安寧……。（二）中正路549 號手孔，貴公司僅臨時性修補，……」、「貴公司已先行針對AC部分進行臨時性修繕，惟該路段仍有路面破損之情形，仍請貴公司儘速進場修繕」等語，足認原告縱有修繕之舉，惟並未依契約約定完成保固修復之責。原告此部分主張洵難憑採。
（四）原告另主張路面破損即屬AC路面，依其出具之保固切結書，「AC非屬水電或結構部分，保固1 年，自97年5 月3 日至98年5 月3 日止」，保固期間早已屆滿云云。查依原告自行檢陳，由設計單位林同棪工程顧問公司作成之99年6月「基隆市95年度寬頻管道試挖報告」（見本院卷第211頁以下），就「信二停車場至消防局前」道路，說明試挖結果如下：「試挖結果，AC厚度約5 公分，下方即遇到無筋混凝土層…因並無RC結構體包覆，應採2x3 標準斷面（細設斷面圖B1）施做，但因下方並未發現設計圖說之15公分厚RC底板，且管底深40公分，與設計圖至少67公分深規定不同……回填材料部分，除修復用之混凝土塊外，管道周遭為略帶灰色之土質材料（略帶有黏土可塑性），與白色粉質塊狀CLSM回填料明顯不同」。原告前雖以99年11月30日亞（99）00632 號函（見原證18）提出澄清，並說明原告確實有按原設計斷面施作之意旨云云。姑不論原告施工之初是否依圖說完成施做，該試挖報告既明載「未發現設計圖說之15公分厚RC底板」，則就此缺失部分原告亦應依契約完成修繕保固責任，而「15公分厚RC底板」屬結構部分，自未逾系爭契約第18條第1 項所定5 年保固期限。
另據被告檢陳，由設計單位作成之100 年1 月「基隆市95年度寬頻管道中正路試挖修繕報告」（見本院卷第219 頁以下），說明路面破損成因：「經試挖本處後，其埋設深度雖有符合設計要求，但因其底板僅施作5cmPC 底層，與設計要求15cmRC底層相差甚遠，故有可能因上方重車車載後，結構體雖未破壞，但因基礎底層晃動或破壞，造成管道與鄰接路基間產生不均勻沈陷而產生表層AC龜裂，經重複車載後擴大造成帶狀破損」；關於「現場修復方式」則載明：「經觀察現場施工照片後，修復之管道下層主筋並未完全配置，且部分下層橫向鋼筋陷入底層土壤中，底層鋼筋無法被混凝土握裹及保持適當保護層……對管道結構體底層抗拉應力及結構體壽命有不良影響」；以及被告10
2 年2 月8 日以基府工養貳字第1020012067號函檢送工程會，由設計單位作成之101 年12月6 日「基隆市95年度寬頻管道正豐街試挖報告」（見本院卷第227 頁以下），載明「路面破損成因」如下：「經試挖本處後，其埋設深度似與原設計斷面深度有所差異，原設計斷面深度管頂距AC路面頂應有30cm深……，而開挖後該處斷面管頂距AC路面頂約有18-20cm 並不符合設計要求，故有可能因埋設深度不足；另於同一開挖路段A-A 斷面並未發現鋼筋，與設計承壓板條件不符，故導致車載造成管道結構產生龜裂變形，而產生表層AC反射裂縫，最後經重複車載後擴大造成損壞」。上揭針對不同施工地點所為3 項試挖報告，均顯示被告所稱相關路面破損成因「應屬結構體損壞，致使上方AC龜裂下陷」一節，洵屬有據。則系爭應改善之缺失事項，應屬結構體保固責任範圍，其保固期限為5 年，而非僅係AC路面破損之1 年保固責任期間。原告主張相關修繕事項已逾保固期間一節，並無可採。
（五）原告又主張其於竣工前即已表明本工程應增設管墊，是造成路面破損之原因為被告設計不當且事後不予補救所致云云。惟工程應否增設管墊，與原告對於系爭工程缺失應負保固責任修復，係屬二事。況依上述試挖報告所載「未發現設計圖說之15公分厚RC底板」、「但因其底板僅施作5c
mPC 底層，與設計要求15cmRC底層相差甚遠」、「原設計斷面深度管頂距AC路面頂應有30cm深……，而開挖後該處斷面管頂距AC路面頂約有18-20cm 並不符合設計要求」等關於結構體之保固責任範圍，亦與工程應否增設管墊無涉，原告上開主張尚無足採。
（六）原告復主張路面損壞係因根據被告要求於夜間施工，致CLSM初凝程度不足所致，非可歸責原告云云。惟倘確有原告所陳須等待CLSM初凝、瀝青混凝土冷卻之情事，原告應請求被告調整施工時間，於有疑義時，亦應於施工前提出，而非嗣後據此主張非可歸責於原告。至原告另主張縱部分修繕因下雨或其它因素而有所延誤（原告否認之），也與政府採購法第101 條第1 項第9 款所稱之「不履行」保固責任有間一節。惟自100 年11月16日協調會議起至被告10
1 年4 月26日函原告為止，期間逾5 個月，縱有天候因素之影響而未能及時完成修繕工作，原告亦應適時向被告反應並敘明確實受影響之情形。況參酌被告於101 年2 月29日函原告（見原處分卷第151 頁）之說明二、101 年3 月
8 日函原告（見原處分卷第158 頁）之主旨，已分別指出：「貴公司來函所述，因連日霪雨不歇……惟本月已有多日放晴，並多次催請貴公司人員進場修繕管道，貴公司僅於101 年2 月18日進場修繕義一路25號附近手孔（2 處）」、「本月天氣已有多日放晴，未見貴公司進場修繕，請儘速派員於101 年3 月底前完成」等語，亦足認原告主張係因天候不佳或其他因素致無法完成修繕工作等情，仍難憑採。又關於被告是否另以原告有未按圖施作，有擅自減省工料情形，而依政府採購法第101 條第1 項第3 款規定對原告為刊登政府採購公報之處分，此係另一問題，該處分之適法與否，並無礙本件之認定。
六、綜上所述，原告各該主張均難憑採。被告以原告有政府採購法第101 條第1 項第9 款之情事，通知擬將刊登政府採購公報，並駁回原告之異議，核無違誤，申訴審議判斷予以維持，核無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 蘇嫊娟法 官 李君豪
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
書記官 樓琬蓉