臺北高等行政法院判決
102年度訴字第932號103年6月19日辯論終結原 告 安慶國際資訊有限公司代 表 人 方祥傑（董事）訴訟代理人 陳錦芳律師被 告 國防部代 表 人 嚴明（部長）訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師顏邦峻律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國102 年5 月17日訴0000000 申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文確認原處分及異議處理結果均違法。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件被告之代表人於訴訟進行中依序由高華柱變更為楊念祖
，再變更為嚴明，茲由被告歷任之代表人遞序具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡本件政府採購案之招標機關原為被告所屬軍備局採購中心（
下稱軍備局採購中心），因民國102 年1 月1 日政府組織改造，軍備局採購中心與軍備局採購管理處合併，成立國防部國防採購室，現為被告所屬一級幕僚單位，非屬行政機關，而為內部單位，故應由被告概括承受本件採購案之權利義務，是原告以國防部為被告提起本件訴訟，核無不合。
㈢按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被
告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」行政訴訟法第111 條第1 項、第3 項第3 款及第
196 條第2 項分別定有明文。本件原告起訴時，訴之聲明原請求撤銷被告原處分、異議處理結果及申訴審議判斷。本件審理中，因被告已執行原處分，將原告刊登於政府採購公報，刊登期間為102 年6 月6 日至103 年6 月5 日，已無從回復至未刊登政府公報之狀態，情事已變更，但原處分如經判決確認違法時，原告得藉以回復名譽，並為其他訴訟如國家賠償或民事賠償之先決要件，仍有確認利益，是原告聲請以確認原處分及異議處理結果均違法之聲明取代最初聲明，依前揭說明，其訴之變更應予准許，合先敘明。
二、事實概要：原告參與原招標機關軍備局採購中心所辦理之「0000000000000等4 項」採購案（採購案號：
○○○○○，下稱系爭採購案），於100 年12月6 日得標，於100 年12月16日簽訂採購契約（下稱系爭契約），嗣軍備局採購中心於101 年12月12日以備採履驗字第1010010819號函（下稱系爭解約函）通知原告解除契約，再以原告有政府採購法第101 條第1 項第12款之情事，於101 年12 月13 日以備採履驗字第1010010851號函（下稱原處分）通知原告將其刊登政府採購公報，原告不服，向被告提出異議，經被告於102 年1 月25日以國採驗結字第1020000545 號 函維持原處分之決定（下稱異議處理結果），原告仍不服，提起申訴，亦經審議判斷將有關政府採購法第101 條第1 項第12款部分駁回（此部分下稱申訴審議判斷），其餘申訴（程序費用由被告負擔）不受理，原告猶不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張略以：㈠政府採購法第101 條第1 項第12款之「因可歸責於廠商之事
由」，係指全部可歸責於廠商而言，且因可歸責於廠商之事由係屬被告作成得通知將刊登政府採購公報處分之「有利於己之事實」，應由被告負客觀舉證責任。
㈡原處分以原告無法符合契約規範致解除契約，而有政府採購
法第101 條第1 項第12款規定之情事，原告否認之，本件不可歸責於原告：
1.按軍備局採購中心內購財物、勞務採購契約通用條款（下稱契約通用條款）第20.3條規定：「契約規定之標的，其有下列情形之一者，乙方得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得甲方同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。…」本件被告101 年4 月12日自承：「本軍以往多以○○○靶機實施演訓…故選擇採用○○○遙控靶機，…」足見本件遙控靶機並非無其他合適之替代標的者，被告卻不依行政院公共工程委員會（下稱工程會）所訂頒「政府採購法第22條第1 項各款執行錯誤態樣」，不得以特定獨家代理廠牌及政府採購法第22 條第1 項第2 款限制性招標公開徵求辦理採購，被告卻違法以此方式辦理，致原告無法履約。退步言，縱認被告得以政府採購法第22條第1 項第2 款限制性招標辦理採購，惟依本件招標之前所有年度○○○靶機決標資料可知，被告均直接洽特定廠商以比價或議價之方式辦理，但本件採公開徵求方式招標，足見被告亦認為本件之○○○靶機已非特定獨家代理廠牌，且希望擴大由其他廠商得標履約。詎料，該○○○靶機竟係獨家代理之廠牌，亦證本件原告無法履約係不可歸責於原告。
2.原告得標後即積極請英國原廠00000000（下稱○○ ）供貨，該公司於100 年12月12日請原告提供規格，原告於契約簽訂後於19日提供契約影本予該公司，並於23日請該公司報價。詎料，○○竟於101 年1 月5 日於未通知原告之情形下，逕自發文通知被告有關○○○遙控靶機係由訴外人○○○○○股份有限公司（下稱○○公司）獨家代理。○○經理於101 年1 月7 日至原告洽商合作事宜，惟未依約定於101 年1 月9 日回復，而係於101 年1 月10日經原告催促後始電郵覆稱○○公司為獨家代理廠商。
嗣原告電詢及發文供應商○○公司供貨遭拒，並曾請其他國家供貨均無法履約，只得請求被告依通用條款第20.3條辦理，並以具靶機研製實績之○○科技有限公司及○○科技有限公司為協力廠商。
3.但被告知悉本件為獨家代理後，於101 年1 月19日雖同意與原告協商解決，並於101 年2 月3 日同意原告依通用條款第20.3條辦理，惟被告所屬空軍司令部戰備訓練處（下稱空軍戰訓處）卻不願依約辦理，遲至101 年4 月12日始同意，但於未提供○○○ 靶機規格、功能效益審查資料之情形下，竟於101 年7 月5 日檢送審查意見，原告於收文後，即於101 年7 月12日及16日針對該審查意見報告謬誤之處，逐項澄清說明，並檢附澄清說明詳細表。被告及空軍戰訓處竟不願與原告協商解決，卻通知原告擬解除契約，顯已違反誠信原則。原告迫於無奈只得請求立法委員趙○麟就本件履約爭議召開協調會進行協商，101 年8 月
7 日協商時，被告亦認為空軍戰訓處一再變動規格功能需求，且無審查標準有瑕疵，故該次會議決議由空軍戰訓處提供廠商「○○○ 遙控靶機單靶規格、功能、效益之書面報告，並請廠商依契約規定辦理」，空軍戰訓處方於10
1 年8 月10日提供「○○○ 靶機規格、功能及本軍需求參考資料」。原告於同年月15日及16日檢送「○○○ 與○○靶機規格、功能及效益比較表」及型錄予軍備局採購中心及空軍戰訓處後，迄被告101 年12月12日通知原告解除契約止，並未接獲軍備局採購中心或空軍戰訓處之任何審查意見。而軍備局採購中心101 年8 月21日備採履驗字第1010007116號函說明欄已指明：「四、另為周延採購程序，承商依契約通用條款第20.3條檢討後，有契約原標示之廠牌不再供應者之情形，遂檢附規格、功能、效益及價格比較表，請貴處儘速逐項依據契約及計畫申購階段所提『限制性招標評估報告』檢討，並將審查結果惠復本中心憑辦後續事宜。」顯見空軍戰訓處就原告所送同等品方案依約應予核定，或依政府採購法第二十六條執行注意事項第12點規定，將審查結果敘明理由通知原告，並應逐項依據契約及計畫申購階段所提「限制性招標評估報告」檢討之，以符合政府採購法第6 條所揭櫫之公平合理原則，原處分顯有違誤。
4.原告於101 年9 月10日催告空軍戰訓處速於同年月20日前安排單靶航線追瞄及單靶○○○○任務期程。原告所送同等品方案，完全符合契約規定之規格、功能及效益，空軍戰訓處依約應予核定，或依政府採購法第二十六條執行注意事項第12點規定，將審查結果敘明理由通知原告，並於原告催告期限內安排後續執行任務期程，況斯時○○○遙控靶機國內唯一供應商○○公司亦遭被告刊登政府採購公報無法供貨，本件確有依系爭契約通用條款第20.3條規定辦理之必要，豈知空軍戰訓處竟對原告前列3 件公文不予理睬，亦不回復，足證該處實無履約意願，本件顯係不可歸責於原告。
㈢本件被告解除契約不合法：
1.本件不可歸責於原告，且原告所提供之貨品並無違反契約清單(18)備註16.1條規定，被告無權依此規定解除契約，自不得將原告以違反政府採購法第101 條第1 項第12款之規定刊登政府採購公報。
2.退步言，被告主張其請原告於101 年7 月25日10時10分提供靶機執行○○演練，迄101 年7 月26日6 時10分已達契約總價20% 之逾期罰款，故而通知原告解除契約云云，惟被告係通知原告於101 年7 月25日上午10時10分至中午12時執行○○演練，但若天候不佳則○○演練預備日為101年7 月26日，原告於101 年7 月23至24日遵期至○○里準備執行7 月25日的規劃任務，竟遭被告以非○○○ 靶機而拒絕演練，被告顯已違反誠信原則，自不得處原告逾期罰款及解除契約。
3.被告片面稱依照本件採購契約清單(18)備註16.1條：賣方若因本身因素導致無法依買方（即被告）規定時間執行飛行操作勤務，每逾30分鐘以該項次契約總價千分之5 計罰云云。惟被告係通知原告於101 年7 月25日上午10時10分至中午12時執行○○演練，意即買方（即被告）規定時間為101 年7 月25日上午10時10分至中午12時。但若天候不佳則○○演練預備日為101 年7 月26日，惟因靶機執行射訓演練須事先向主管機關申請空域的許可，因此應請被告提出其所申請之空域許可，以證明其真有準備執行○○演練。再者，因飛行條件等因素，本件亦不可能於101 年7月25日下午6 時後之夜間執行○○演練，因此縱有逾期之情事（原告否認），亦應僅計算罰款至101 年7 月25日中午12時，被告卻主張計算至隔日即26日，顯不符合契約約定及違反政府採購法第6 條之公平合理原則。況依契約清單(18)備註16.1條，原告縱有逾期情事（原告否認），亦應以該項次（即契約清單⑾項次1 單靶航線追瞄）之契約價金計罰之，至101 年7 月26日6 時10分亦未達契約總價20% ，亦見被告解除系爭契約顯屬無據，自不得將原告以違反政府採購法第101 條第1 項第12款之規定刊登政府採購公報。
4.被告另稱：若原告可提供○○○ 靶機，空軍可與其他軍種協調以執行任務云云，惟依上開系爭契約之約定，原告若因本身因素導致無法依被告規定時間執行飛行操作勤務，被告始得據以計罰違約金及解除契約，因此縱被告協調其他軍種執行任務，自應依約再行通知原告於其規定之時間履約，若原告無法履約始得予以計罰，故而原告是否可提供○○○ 靶機及被告是否可協調其他軍種以執行任務並非本件爭點，被告之主張顯屬無據。
㈣被告稱本件採購契約清單(18)備註第22點⑴乙方須配合買方
演訓時程，實施靶機飛行操作及⑵演訓期間，乙方需有妥善之靶機配合演練飛行。…故絕非如原告主張契約未定明各項目交貨時間云云，惟上開契約未指明各項目之交貨時間，因此於○○○ 遙控靶機係由○○公司獨家代理之情形下，依政府採購法第6 條規定：「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則」，雙方應協商提出合理解決方案。
㈤至被告稱101 年3 月13日備採履驗字第1010002262號函僅係
將原告來文轉請空軍檢討，而非同意原告之主張。且空軍於
101 年4 月12日以國空戰訓字第1010001611號函復原告，請原告於4 月18日前檢附規格、功能、效益及價格比較表及相關非測數據與經認證之佐證資料，俾利空軍審查云云。以上足見被告亦認為本件於○○○ 遙控靶機係由○○公司獨家代理之情形下，可適用系爭契約通用條款第20.3條之約定，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。否則被告大可不必請空軍進行同等品審查，但空軍於審查時，竟以「原告欲提供之○○靶機未經實彈或完整飛航驗證，尚屬測試階段，經評估潛存中、高風險，故不採納替代優規方案」，但系爭契約並未規定提供的靶機須經實彈或完整飛航驗證；且空軍所稱之經評估潛存中、高風險亦不知其如何評估，足見以上空軍否准之理由，與系爭契約通用條款第20.3條之規定完全無關。再者，被告稱同時告知原告規劃於101 年7 月25日在○○測試場實施0000000練習，請原告依約履行○○○靶機靶勤靶材服務云云，空軍明知當時○○○靶機之臺灣獨家代理商○○公司遭刊登政府拒絕往來廠商3年 ，市場上根本無法取得○○○遙控靶機，又不採納同等品，執意要求原告提供○○○靶機而不依上開系爭契約通用條款第
20.3條規定辦理，根本就是刻意刁難原告。㈥空軍戰訓處雖於101 年7 月11日召開會議，但該日之會議紀
錄係由空軍戰訓處單方作成，該處並未將會議紀錄送達原告，原告亦不知有該次會議紀錄，原告否認其內容。且該次會議並未作成結論，被告所述顯與事實不符。況依該次會議紀錄主席結論：「3.…另貴公司所提有關審查報告疑義部分，請以正式文件告知，循法規解決爭議。」足見空軍戰訓處因明知○○○ 靶機之國內獨家代理廠商○○公司，已於101年7 月4 日遭工程會認定其申訴無理由（101 年7 月18日遭被告停權），國內已無廠商可以供貨，本件確有依系爭契約通用條款第20.3條規定辦理之必要。故原告於7 月12日、16日、18日多次通知被告解決爭議，詎空軍戰訓處竟置若罔聞，仍於101 年7 月25日排定演訓，顯屬無理。
㈦聲明求為判決：1.確認原處分及異議處理結果均違法。2.訴訟費用由被告負擔。
四、被告答辯略以：㈠被告依政府採購法第101 條第1 項第12款規定，以原處分通知刊登政府採購公報，於法無違：
1.依系爭契約清單(18)備註第22點⑴約定：乙方需配合買方演訓時程，實施靶機飛行操作及⑵演訓期間，乙方需有妥善之靶機配合演練。足證原告投標前已知悉，其有配合買方演訓時程及時間，提供靶機飛行操作及配合演練之義務。意即買方通知原告演訓時間時，原告即需備妥○○○遙控靶機。故絕非如原告主張契約未定明各項目交貨時間。
而清單(18)備註第7 點交貨時間自簽約日起至101 年12月31日止，僅係說明此段期間原告均有隨時配合買方演訓時程及提供靶機之義務，並非如原告主張交貨末日為101 年12月31日。
2.軍備局採購中心101 年3 月13日備採履驗字第1010002262號函僅係將原告來文轉請空軍檢討原告來函事項是否確實屬實並將檢討結果逕覆原告並副知軍備局採購中心，而非同意原告之主張。經空軍檢討後，空軍於101 年3 月23日以國空戰訓字第1010001291號函副知原告，原告並未於空軍歸劃101 年2 月16日實施○○○○○飛測時提供靶勤及靶材，逾期情形並已達契約總價20% 以上，要求軍備局採購中心解除契約，且亦不同意原告所提改採規格、功能、效益相同或較優之方案。嗣因原告再次於101 年3 月30日要求空軍檢送審查意見，空軍於101 年4 月12日以國空戰訓字第1010001611號函覆原告，請原告於4 月18日前檢附規格、功能、效益及價格比較表及相關飛測數據與經認證之佐證資料，俾利空軍審查。空軍於101 年7 月5 日以國空戰訓字第1010002981號函覆原告審查意見，認為原告欲提供之○○靶機未經實彈或完整飛航驗證，尚屬測試階段，經評估潛存中、高風險，故不採納替代優規方案，並同時告知已規劃於101 年7 月25日在○○測試場實施0000000練習，請原告依約履行○○○ 靶機靶勤靶材服務。
3.依空軍戰訓處101 年7 月11日○○○○○○規劃任務提示會議紀錄，關於系爭飛彈追瞄航線練習於7 月25日上午10時至12時執行，預備日為7 月26日，該日會議原告亦有指派代表與會。至於飛航公告則由被告所屬軍備局中山科學研究院（下稱中科院）發布，○○、○○里區域之海域警戒或空域關閉時間為7 月25日至27日。關於空域部分係由中科院負責，均屬軍方體系之一環，若有緊急或突發情況，軍方可透過內部協調方式處理空域關閉之問題。空軍戰訓處於101 年11月12日以國空戰訓字第1010004942號函通知軍備局採購中心，表示已請原告於101 年7 月25日10時10分提供○○○ 靶機執行○○演練，惟原告無法履約，依系爭採購契約清單(18)備註16.1條之約定計罰，迄
101 年7 月26日6 時10分已達契約總價20% 之逾期罰款。空軍戰訓處再於101 年12月4 日以國空戰訓字第1010005337號函通知軍備局採購中心應對原告行使契約解除權。故軍備局採購中心以系爭解約函通知原告解除契約，並依政府採購法第101 條第1 項第12款規定，以原處分通知原告刊登政府採購公報。
4.至於原告主張縱使計罰亦僅能以101 年7 月25日上午10時至12時合計2 個小時計罰罰款，而非如空軍主張自7 月25日上午10時10分至7 月26日上午6 時10分全部時間均計罰，因為其他時間根本不可能執行追瞄任務云云。惟依本件採購契約清單(18)備註16.1條約定，只要廠商未在軍方原規劃之任務執行時間提供○○○ 靶機及靶勤靶材服務，即可計罰至廠商能真正提供○○○ 靶機及靶勤靶材服務予空軍得使用之時間點為止，亦即本項逾期罰款之計罰目的重在廠商何時提供○○○ 靶機及靶勤靶材服務予空軍，至於廠商已提供出○○○ 靶機及靶勤靶材服務時，縱使超過原規劃執行任務之時間，軍方能否再執行追瞄或其他如○○○○任務，已屬軍方調配任務執行時間之問題，軍方不會將此重新調配任務執行之時間再對廠商計罰。惟本件係原告自101 年7 月25日起迄被告101 年12月12日發函解除契約為止，原告均無法提供○○○ 靶機及靶勤靶材服務，時間已長達4 個月有餘，違約日數亦可認為已達計罰總價20% 之情形。原告倒果為因反指摘被告計罰方式錯誤，其主張顯不合邏輯。
㈡政府採購法第101 條第1 項第12款規定，不以廠商有全部可
歸責事由作為適用前提，僅需廠商若為必要之注意，契約即可繼續有效履行，卻因廠商不為其正確之行為，以致於契約終止，即得認定有可歸責之原因而有該條款規定之適用。本件乃係原告根本未依約提供○○○ 靶機配合空軍執行追瞄任務，原告顯具可歸責之事由。至於被告解除契約意思表示是否有效或原告主張被告解除契約依據有誤，均屬民事訴訟而非行政法院審理之範疇，無庸審酌。
㈢本件招標程序已明載依政府採購法第22條第1 項第2 款規定為限制性招標，此為原告投標前所明知：
1.本件採購案之採購標的依契約清單包含單靶航線追瞄、單靶○○○○、遙控靶機靶勤特殊勞務及遙控靶機靶勤勞務等4 項。其中單靶航線追瞄及單靶○○○○部分，原告必須提供○○○ 遙控靶機，亦即如屬獨家製造或供應之採購標的，被告有權採取限制性招標方式，決標紀錄亦清楚載明依政府採購法第22條第1 項第2 款規定為限制性招標，原告並於決標紀錄上簽名用印，自不得於事後再以無法獲得○○公司供貨為由主張不可歸責。
2.原告於投標前既已明知○○○ 遙控靶機，目前國內僅有○○公司負責供應，惟原告仍參與投標，並於決標紀錄上簽名用印，足證原告有把握於簽約後依約提供○○○ 遙控靶機供被告使用，但原告卻無法配合買方演訓時程及時間，履行提供靶機飛行操作及配合演練之義務，自屬可歸責於原告之事由。
㈣又原告違約情形亦符合契約附加條款第12條規定終止契約之
情形。蓋依契約附加條款第12條規定，如乙方（即原告）未依契約要求於指定時間完成其所負責之靶勤部署，致無法履行其全部或部分之責任，甲方代理人有權通知乙方於24小時內改正，如乙方仍無法於此一期限要求內履行契約，甲方得逕行終止本契約全部或部分項目，乙方因契約終止之全部或部分項目所產生之費用，由乙方負責。則依空軍戰訓處101年7 月31日國空戰訓字第1010003383號函說明二所示，本件原告未於101 年7 月25日提供○○○ 靶機及靶勤靶材服務，亦符合契約附加條款第12條終止契約之要件，被告依政府採購法第101 條第1 項第12款通知刊登政府採購公報之處分，並無違誤。
㈤按政府採購法關於刊登政府採購公報之通知，前置程序為異
議及工程會之申訴階段，倘得標廠商未於異議、申訴等前置程序為爭執，自不得於行政訴訟審理中再行爭執。本件原告就每逾期30分鐘依該項契約總價計罰千分之5 之逾期罰款計算方式，原告於異議、申訴等前置程序均未爭執，如今於行政訴訟審理中始再行爭執被告關於逾期罰款之計算方式有誤云云，原告主張法律上顯屬無據。
㈥原告未依空軍通知於101 年7 月25日在○○測試場實施00
00000練習，履行提供○○○ 靶機靶勤靶材服務
，而陷入給付遲延之狀態。該給付遲延狀態如欲滌除，應係原告主動向被告表示已可依約提供○○○ 靶機靶勤靶材服務，空軍才有繼續安排任務執行之可能。蓋101 年7 月25日以後中科院關於○○靶場的飛航公告每月均持續發布，若原告可提供○○○ 靶機及靶勤靶材服務，空軍自可與其他軍種協調以執行任務。但101 年7 月25日以後，迄被告101 年12月12日發函解除契約為止，原告一再告知被告其無法提供○○○ 靶機及靶勤靶材服務，空軍當然也就不可能再通知安排任務執行（蓋每預排一次任務，必須耗費相當人力、物力、時間、金錢）。否則若如原告主張101 年7 月25日僅能計罰2 小時，豈非要求空軍往後要事先預留或安排其他18小時的任務執行階段苦苦等候原告提供○○○ 靶機及靶勤靶材服務？原告主張顯然不合常情及契約約定。至於原告主張被告審查同等品期間不能算入遲延期間云云，然被告審查同等品期間，並不代表即解免原告負有依約提供○○○ 靶機之義務，亦即在被告未函覆同意使用同等品前，原告均有依約提供○○○ 靶機之義務，該給付遲延狀態也不因之而滌除，原告主張實屬無據。
㈦有關立法委員趙○麟召開協調會議之始末，說明如后：
1.空軍戰訓處早於101 年7 月5 日以國空戰訓字第1010002981號函復原告關於○○靶機規格之審查意見。嗣因原告主動尋求趙○麟就本件採購案履約爭議召開協調會，於101年8 月7 日協商結論為由空軍戰訓處提供廠商「○○○遙控靶機單靶規格、功能、效益」之書面報告，並請廠商依契約規定辦理。空軍戰訓處於101 年8 月10日以國空戰訓字第1010003563號函送「○○○遙控靶機規格、功能及本軍需求參考資料」予軍備局採購中心。該採購中心於101年8 月14日以備採履驗字第1010006926號函檢送上揭參考資料予原告。原告於101 年8 月15日以安字第101081 501號函送「○○○與○○靶機規格、功能、效益及價格比較表」予軍備局採購中心及空軍戰訓處，軍備局採購中心於
101 年8 月21日以備採履驗字第1010007116號函知空軍戰訓處，請其依契約通用條款第20.3條規定進行審查，空軍司令部於101 年10月8 日以國空戰訓字第10100043 88 號函覆軍備局採購中心，不同意原告所提○○靶機替代履約方案。
2.事實為原告遲遲無法提供○○○ 遙控靶機，欲以其他替代方案履約，而希望空軍戰訓處能夠提出「○○○ 遙控靶機規格、功能及本軍需求參考資料」供其參考，俾便其提出其他優規方案履約，惟原告欲提供之○○靶機因未經實彈或完整飛航驗證，尚屬測試階段，經評估潛存中、高風險，故空軍戰訓處不同意採納替代優規方案，此完全符合系爭契約之約定，並無原告所指空軍戰訓處無履約意願之事，亦絕非如原告主張空軍戰訓處係於101 年8 月7 日協調會後，始於同年月10日提出「○○○ 遙控靶機規格、功能及本軍需求參考資料」。
㈧有關空軍戰訓處101 年2 月16日10時執行○○○○○飛測
部分：依101 年1 月12日空軍戰訓處召開之「本軍實施○○及000000000協調會」會議紀錄第五、會議情形1.⑻使用○○測試場注意事項報告：「A.本部已與中科院完成○○測試場排程協調，此次飛彈追瞄航線練習於2月16日執行，預備日為2 月17日，飛航公告由中科院發放。
……」上開會議原告亦有派員代表與會，該處並於101 年1月19日以國空戰訓字第1010000289號函檢送上揭會議予原告。因原告係在上述101 年1 月12日會議中始第一次提出其無法提供○○○ 靶機而僅能提供○○靶機，並表示希望以提出同等品方式進行審查，但空軍未同意並表示原告仍應依約交付○○○ 靶機。惟迄預定任務執行前一日即101 年2 月15日，空軍至原告公司處進行履約督導，發現原告仍未備妥○○○ 靶機，考量執行○○○○○飛測必須同時動員空軍戰訓處等單位之人力，必須耗費相當大之成本，在已明知原告無法於101 年2 月16日提供○○○ 靶機之下，空軍礙於現實上執行之困難，遂未執行101 年2 月16日精準武器照準飛測任務，以節省國家財政與訓練成本支出，故透過電話方式聯繫各配合單位取消任務執行。但被告必須重申，未能如期執行任務原因乃係可歸責於原告無法如期配合任務執行時間提供○○○ 靶機之故，不得作為原告免除遲延責任之藉口。
㈨聲明求為判決：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
五、首開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有系爭契約（本院卷1 第20至68頁）、軍備局採購中心系爭解約函（本院卷1 第209 頁）、原處分（本院卷1 第210 頁）、異議處理結果（本院卷1 第216 頁）在卷可稽，為可確認之事實。本件爭點則在於被告以原告有政府採購法第101 條第1 項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之情事，將原告刊登政府採購公報，有無違誤？
六、本院之判斷：㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實
及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」政府採購法第101 條第1 項第12款定有明文。
㈡經查，原告參與原招標機關軍備局採購中心所辦理之系爭招
標案，決標結果由原告得標，簽訂之系爭契約內容，係由空軍戰訓處負責履約、驗收及付款作業，採購標的依契約清單所載，包含單靶航線追瞄、單靶○○○○、遙控靶機靶勤特殊勞務及遙控靶機靶勤勞務等4 項。其中單靶航線追瞄及單靶○○○○部分，原告必須提供○○○ 遙控靶機，依陸、海、空三軍○○○○種類及性能，搭配所需○○○、○○○、○○○○或○○○等，並依各軍種○○○○課目、場景、執行靶機飛行操作，供三軍○○○○○及○○○○運用，前者預估為2 架次，後者預估為12架次。關於上開契約標的並非絕對不得變更，於契約通用條款第20.3條約定：「契約規定之標的，其有下列情形之一者，乙方（即原告）得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得甲方（即被告）書面同意後，以其他規格、功能、效益相同或較優者代之。但不得據以增加契約價金。其因而減省乙方履約費用者，契約價金應比照降低。⑴契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應者。⑵契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應者。⑶因不可抗力原因必須更換者。⑷較契約原標示者更優或對甲方更有利者。」關於系爭契約之解除，契約通用條款第17.1條約定：「乙方（即原告）有違反本契約之情事，甲方（即被告）得以書面通知終止或解除契約之全部或一部，並得向乙方請求因此所生之損害賠償。……」系爭契約清單
(18) 備註16.1條約定：「賣方（即原告）若因本身因素導致無法依買方（即被告）規定時間執行飛行操作勤務，每逾30分鐘（不滿30分鐘以30分鐘計算）以該項次契約總價千分之五計罰，計罰達該項次契約總價20% 時，買方有權終止或解除契約，另依『政府採購法』第101-103 條辦理，……」、22. ⑴約定：「乙方（即原告）須配合買方（即被告）演訓時程，實施靶機飛行操作」「⑵演訓期間，乙方（即原告）須有妥善之靶機配合演練飛行」，故原告係依約配合空軍之演訓時程及期間，提供靶機、執行靶機飛行操作及配合演練之勞務，有系爭契約在卷可稽（本院卷1 第20至68頁）。
㈢本件原處分係以原告參與系爭採購案，經發現原告所交貨品
無法符合契約規範，經軍備局採購中心以系爭解約函解除系爭契約，而有政府採購法第101 條第1 項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除契約」之情形，爰通知原告依政府採購法第102 條第3 項將其刊登政府採購公報，有系爭解約函、原處分及異議處理結果在卷可稽（本院卷1 第209 、210、216 頁）。至於解約之具體事由，依上開軍備局採購中心系爭解約函說明欄第2 點所載：「貴公司（即原告）未能依約履行事項，違約情形已達契約清單(18)備註16.1條規定，本中心（即軍備局採購中心）爰依契約通用條款第17.1條規定，通知貴公司解除契約之全部。」係以契約通用條款第17.1條及契約清單(18)備註16.1條為依據，其認定原告違約之事實，則以空軍戰訓處曾請原告於101 年7 月25日10時10分提供○○○ 靶機執行○○演練，惟原告無法履約，依上開備註16.1條之約定計罰，迄101 年7 月26日6 時10分（累計20小時），逾期罰款已達契約總價20% （每逾30分鐘計罰千分之5 ×2 ×20小時=20%），故予解約，有空軍戰訓處101年11月12日國空戰訓字第1010004942號函及101 年12月4 日國空戰訓字第1010005337號函（本院卷1 第296 、297 頁）、軍備局採購中心101 年11月14日備採履驗字第1010009860號函（本院卷2 第187 頁）在卷可稽。
㈣惟查，系爭採購契約清單(18)備註16.1條之約定，係以原告
若因本身因素導致無法依被告規定時間執行飛行操作勤務，每逾30分鐘以該項次契約總價千分之5 計罰，計罰達該項次契約總價20% 時，被告有權解除契約，顯見該條計罰之範圍僅限於被告規定之時間內，尚不及於其他非被告規定之執行飛行操作勤務期間，自非原告一有給付遲延或給付不能之任何情形均得適用該罰則規定解約。查本件被告係通知原告於
101 年7 月25日上午10時至中午12時在○○測試場實施0000000練習，預備日為101 年7 月26日，亦即買方（即被告）規定執行飛行操作勤務之時間為101 年7 月25日上午10時至中午12時，有空軍戰訓處101 年7 月5 日國空戰訓字第1010002981號函、101 年7 月5 日國空戰訓字第1010002997號開會通知單、101 年7 月11日○○○○○○規劃任務提示會議紀錄及出席人員簽名單在卷可稽（本院卷1 第160 頁、本院卷2 第57至60頁）。是以，原告於該次演訓期間，固因無法依約提供適當之靶機予空軍實施飛彈照準追瞄練習，而有違約之情形，惟因被告規定時間僅有101 年7 月25日上午10時至中午12時，依備註16.1條約定每逾30分鐘以該項次契約總價千分之5 計罰，總計亦不過為該項次契約總價2%（計算式：千分之5 ×2 ×2 小時= 2%），即便將預備日10 1年7 月26日白天時段算入，依中科院發布之0000000000（本院卷2 第62頁）之射擊時段（上午9 時至12 時，下午14時至16時30分），亦不過5.5 小時，而得計罰5.5%（計算式：千分之5 ×2 ×5.5 小時= 5.5%），合計仍未達該項次契約總價20% ，被告自不得依據系爭採購契約清單
(18) 備註16.1條之約定解除系爭契約。㈤至於被告主張原告於101 年7 月25日10時10分起即無法提供
○○○ 靶機執行空軍○○演練，持續計算至101 年7 月26日6 時10分，已達20小時，計罰已逾契約總價20% 而得予解約云云，係將非規定時間採為計罰期間，顯與系爭採購契約清單(18)備註16.1條之約定不符，自無可採。關於上開計罰時間之爭議及解約合法與否之爭點，原告於申訴程序中即已提出，有申訴補充理由㈡書在卷可稽（申訴卷第364 、365頁），並據工程會採購申訴審議判斷書（訴0000000 ）詳載於其第12頁（本院卷1 第223 頁背面），並無被告所稱原告就此未曾爭執之情形。
㈥再查，除上開101 年7 月25日實施0000000練習外，
空軍戰訓處雖曾安排101 年2 月16日10時執行○○○○○飛測，有101 年1 月12日空軍戰訓處「本軍實施○○及0000000000協調會」會議紀錄及出席人員簽名單、101年1 月19日國空戰訓字第1010000289號函在卷可稽（本院卷
2 第181 至185 頁）。然因原告於上開101 年1 月12 日 會議中表示其無法提供○○○靶機，希望以提出同等品方式進行審查，迄預定任務執行前一日即101 年2 月15日，原告仍未備妥○○○靶機，空軍戰訓處因而取消10 1年2 月16 日○○○○○飛測任務等情，為兩造所不爭，是該次演訓既已預先取消，則預設之規定時間亦已解除，自無從適用系爭採購契約清單(18)備註16.1條計罰。
㈦又被告主張原告於101 年7 月25日10時10分起即陷入給付遲
延之狀態，該給付遲延狀態如欲滌除，應係原告主動向被告表示已可依約提供○○○ 靶機靶勤靶材服務，空軍才有繼續安排任務執行之可能，否則每預排一次任務，必須耗費相當人力、物力、時間、金錢，若如原告主張101 年7 月25日僅能計罰2 小時，豈非要求空軍往後要安排其他18小時任務苦候原告提供○○○ 靶機及靶勤靶材服務云云。實則，本件被告係以契約通用條款第17.1條及契約清單(18)備註16.1條作為解約之依據，自僅得依該約定之規定時間計罰，該條款並非關於原告在規定時間外有給付不能或給付遲延情形時應如何處理之約定，如被告未另依約安排空軍○○演練並為規定時間，自無從依上開備註16.1條認原告於規定時間內未為給付而予計罰及解約。是被告之主張，並無可採。至於被告得否依其他法規或契約約定解除系爭契約，因非屬原處分之基礎，則非本件審酌之範圍，附此敘明。
㈧末查，被告另依空軍戰訓處101 年7 月31日國空戰訓字第10
10003383號函說明二所載：「於7 月23日赴○○里靶場現勘安慶公司靶機整備情況，非契約要求之○○○ 靶機（該公司亦聲明非○○○ 靶機），本處依契約附加條款第6 節契約終止第12條通知該公司於24小時內改正，然7 月24日再行現勘仍未改正，經確認安慶公司（即原告）無法提供契約要求之○○○ 靶機，即停止本軍○○演練任務。」（本院卷
1 第187 、188 頁）主張原告既未於24小時內即101 年7 月
25 日 提供○○○ 靶機及靶勤靶材服務，其違約情形亦符合系爭契約附加條款第12條約定：「如乙方（即原告）未依契約要求於指定時間完成其所負責之靶勤部署，致無法履行其全部或部分之責任，甲方（即被告）代理人有權通知乙方於24 小 時內改正，如乙方仍無法於此一期限要求內履行契約，甲方得逕行終止本契約全部或部分項目，乙方因契約終止之全部或部分項目所產生之費用，由乙方負責。」（本院卷1 第28頁）被告亦得據以終止系爭契約，並依政府採購法第10 1 條 第1 項第12款規定而為通知刊登政府採購公報之處分云云。惟查，被告之系爭解約函所為之意思表示，僅止於依契約清單(18)備註16.1條及契約通用條款第17.1條解除系爭契約，業如前述，此與被告上開主張之終止系爭契約，性質仍有不同，被告既未曾依系爭契約附加條款第12條而為終止契約之意思表示，自無從發生終止契約之效果，亦不得據而於本件主張政府採購法第101 條第1 項第12款規定而將被告刊登政府採購公報。
㈨從而，被告解除系爭契約之基礎既已動搖，原處分據為政府
採購法第101 條第1 項第12款刊登政府採購公報，自難認無違誤。
七、綜上，被告原處分以政府採購法第101 條第1 項第12款規定為據，將原告刊登政府採購公報，尚有違誤，異議處理結果予以維持，亦有未合，原告訴請確認其為違法，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 10 日
臺北高等行政法院第四庭
審 判 長 法 官 王碧芳
法 官 程怡怡法 官 高愈杰
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 7 月 10 日
書記官 何閣梅