臺北高等行政法院判決
103年度簡上字第149號上 訴 人 信義房屋仲介股份有限公司代 表 人 周俊吉（董事長）訴訟代理人 羅凱正 律師被 上訴 人 臺北市政府地政局代 表 人 李得全（局長）住同上上列當事人間不動產經紀業管理條例事件，上訴人不服中華民國
103 年8 月5 日臺灣臺北地方法院103 年度簡字第175 號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、程序事項：本件訴訟進行中，被上訴人之代表人由黃榮峰變更為李得全，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：上訴人為不動產經紀業者，經被上訴人查得上訴人於其公司網站刊登之售屋廣告寬域雅典創意大宅（物件編號：36296E）內容不實，廣告內記載所銷售之房屋類型為住宅，惟依該建築物使用執照（98使字第0420號）所載土地使用分區為第三種工業區，用途為策略性產業（第28組資訊服務業）。嗣被上訴人以民國102 年10月21日北市地權字第10233130300 號函通知上訴人於文到15日內以書面陳述意見，案經上訴人於102 年11月20日以書面陳述意見後，被上訴人審認廣告內所銷售之房屋用途標示確與事實不符，違反不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定，且上訴人係第12次違反前揭條例，被上訴人爰依同條例第29條第1 項第3 款及行為時統一裁罰基準規定，以102 年12月3 日北市地權字第10233544400 號裁處書（下稱原處分）處上訴人新臺幣（下同）25萬元罰鍰。上訴人不服，提起訴願遭駁回，上訴人猶不服，提起行政訴訟，經臺灣臺北地方法院行政訴訟庭以103年度簡字第175 號行政訴訟判決（下稱原判決）無理由駁回，上訴人遂提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張：㈠不動產經紀業廣告處理原則（下稱廣告處理原則）第6 點規
定內容，屬於限制人民權利或義務之事項，應以法律或法規命令制定，不得以行政規則為之，被上訴人依據廣告處理原則第6 點規定，認定上訴人違反不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定為不實廣告，違反法律保留原則，原處分顯有違法，應予撤銷：
⒈按中央法規標準法第5 條第2 款規定：「下列事項應以法
律定之：…二、關於人民之權利、義務者。」故攸關人民權利或義務之事項，原則上均應以法律定之，俾使人民有所依循及期待。次按大法官釋字第443 號解釋理由書揭示：「何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。」⒉查廣告處理原則第6 點規定：「廣告有下列表示或表徵之
一者，得認定為不實廣告：…」因此，主管機關得依據該第6 點規定，認定行為人是否為不實廣告，惟細繹第6 點所規定之內容，若經主管機關認定符合該點規定而為不實廣告者，主管機關即得依據管理條例第21條第2 項及第29條第1 項第3 款規定裁處罰鍰，顯見廣告處理原則第6 點之規定，目的在要求或限制不動產經紀業不得為不實廣告，係對於不動產經紀業課予之法律上義務，況且，一旦違反此項義務，即有遭受裁處罰鍰之效果，亦係對於人民財產權之限制，徵諸前揭法律及大法官解釋，此廣告處理原則第6 點規定為攸關人民權利或義務之事項，本應以法律或法律授權之命令定之，不得以僅具有內部效力之行政函釋為之，始謂符合法律保留原則。
⒊惟觀諸廣告處理原則第6 點規定內容，並未以法律定之，
法律亦未授權主管機關以法規命令之方式制定，被上訴人全依憑102 年6 月13日內政部內授中辦地字第1026651162
1 號行政函釋規定辦理，足見內政部將攸關人民權利或義務之事項，透過制定具有內部秩序及運作效果之行政函釋（或行政規則）作為下級機關參考之依據，有違法律保留原則，該廣告處理原則應屬違法，被上訴人援引違法之廣告處理原則作為裁處依據，原處分亦有違法，應予撤銷。㈡縱認內政部得未經法律授權自行頒訂具有限制人民權利或義
務事項之廣告處理原則，該廣告處理原則或應定性為有關法規釋示之行政命令（解釋性行政規則），依據大法官釋字第
137 號及第216 號解釋意旨，法官依法獨立審判，於職責範圍內，關於認事用法，自得本於公正誠實之篤信，表示合法適當之見解，不受該廣告處理原則之拘束，核先陳明：
⒈按大法官釋字第137 號解釋理由書揭櫫：「法官於審判案
件時，對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令，或為認定事實之依據，或須資為裁判之基礎，固未可逕行排斥而不用。惟各種有關法規釋示之行政命令，範圍廣泛，為數甚多。其中是否與法意偶有出入，或不無憲法第一百七十二條之情形，未可一概而論。法官依據法律，獨立審判，依憲法第八十條之規定，為其應有之職責。在其職責範圍內，關於認事用法，如就系爭之點、有為正確闡釋之必要時，自得本於公正誠實之篤信，表示合法適當之見解。」又大法官釋字第216 號解釋理由書亦揭明：「法官依據法律獨立審判，憲法第八十條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，本院釋字第一三七號解釋即係本此意旨。」⒉由上可知，法官依據憲法第80條規定，有依據法律獨立審
判之權，所謂法律，係指立法機關制定之法律，抑或基於法律授權行政機關以命令制定之行政命令，不包括行政機關本於職權就職掌有關法規所為釋示之行政命令（稱為解釋性行政規則或行政函釋）。因此，法官於認事用法時，如就法律要件之爭點有為正確闡釋之必要時，自得本於公正誠實之篤信，表示合法適當之見解，不受行政機關就有關法規所為釋示之行政命令之拘束。
⒊本件廣告處理原則若定性為內政部就不動產經紀業管理條
例第21條第2 項所為解釋之行政命令，徵諸前揭大法官解釋，本院就本件之認事用法，並不受該廣告處理原則之拘束，得本於對於法規解釋之確信，自行解釋管理條例第21條第2 項所謂之廣告不實行為及態樣。
㈢管理條例第21條第2 項規定之廣告及銷售內容應與事實相符
，係指廣告及銷售內容應同時符合委託契約書（不動產使用現況之事實）及使用執照內容（法律上使用限制之事實），本件廣告對於不動產現況使用及法律上使用限制之說明，完全符合委託契約書及使用執照之內容，並非廣告不實：
⒈按管理條例第21條第1 項及第2 項規定：「經紀業與委託
人簽定委託契約書後，方得刊登廣告及銷售。前項廣告及銷售內容，應與事實相符，並註明經紀業名稱。」次按廣告處理原則第4 點規定：「廣告應與委託契約書內容及事實相符。委託契約內容與事實不符者，經紀業應依事實修正廣告內容。」又廣告處理原則第6 點亦規定：「廣告有下列表示或表徵之一者，得認定為不實廣告：……（十一）建造執照：……⒉廣告表示建築物之用途與建造執照或使用執照所載不符…。」⒉觀諸管理條例第21條第1 項及第2 項，以及廣告處理原則
第4 點規定，可得知廣告必須符合委託契約書之內容，而委託契約書之內容即為物件之現實使用狀況。換言之，委託人委託經紀業銷售不動產時，經紀業必須依據受託時不動產現實使用狀況，刊登於廣告內，俾利消費者知悉不動產使用現況，此觀廣告處理原則第4 點明文規定，廣告應與委託契約書內容及事實相符即明。因此，當委託契約書之內容與不動產使用狀況（即該點所稱事實）相符者，經紀業必須依據不動產使用現況之事實刊登於廣告內；當委託契約書內容與不動產使用現況事實不符者，經紀業應依據不動產使用現況事實，修正廣告內容，此亦有廣告處理原則第4 點「委託契約內容與事實不符者，經紀業應依事實修正廣告內容。」足資遵循。又觀諸廣告處理原則第6點之規定，亦可得知廣告及銷售內容除須與委託契約書內容相符外，另須與使用執照所載內容相符。是以，綜觀管理條例第21條、廣告處理原則第4 點、第6 點規定，所謂廣告及銷售內容應與事實相符，係指廣告及銷售內容應同時符合委託契約書（即不動產使用現況之事實）及使用執照之內容（即法律上使用限制之事實），具有同時兼顧不動產使用現況事實及法律上使用限制事實之立法目的。
⒊本件不動產係委託人於102 年9 月14日委託上訴人銷售時
，即依據不動產使用狀況刊登於網頁廣告。況且，委託人係依據不動產使用狀況委託上訴人出售，上訴人依據委託契約及不動產使用現況之事實，刊登於廣告內，係符合廣告處理原則第4 點規定，並無任何廣告不實，原處分見未及此，僅憑本件廣告內登載住宅與使用執照記載不符為由，遽認上訴人刊登不實廣告，顯有違誤。
⒋因本件不動產坐落於工業區，依據使用執照之土地使用分
區記載為第三種工業區，上訴人依據使用執照使用分區之記載，忠實刊登於廣告內，並註明第三種工業區，完全符合使用執照之記載，並非與使用執照上之記載不符，亦符合廣告處理原則第6 點之規定，原處分查未及此，遽認為廣告不實，亦有違誤。
㈣依據廣告處理原則第8 點規定可知，判斷廣告是否與事實相
符，需同時援引廣告處理原則第4 點、第6 點規定認定，並非僅以廣告內容是否與使用執照內容相符為限，故原處分僅憑本件廣告刊登住宅字樣與使用執照所載用途不符為由，裁處罰鍰，亦違反廣告處理原則而屬違法之處分，應予撤銷：
⒈按廣告處理原則第8 點規定：「依第四點、第六點、第七
點規定判斷廣告是否與事實相符，應考量下列因素：…」由此可見，廣告處理原則第4 點及第6 點同為被上訴人認定本件廣告究否與事實相符之要件，應無疑義。
⒉原處分僅以本件廣告違反廣告處理原則第6 點規定，認為
上訴人於廣告中刊登住宅字樣，不符合使用執照所載內容為由，對上訴人裁處罰鍰，惟徵諸廣告處理原則第8 點規定，被上訴人應同時審酌第4 點規定，即廣告內容是否與委託契約書內容（即不動產使用現況事實）相符，認定究否為不實廣告。被上訴人竟查未及此，僅憑第6 點即認定本件為不實廣告，完全忽略亦應以第4 點作為查核及處分之考量，原處分顯有違法，應予撤銷。
⒊自廣告處理原則第8 點規範意旨，亦可得知管理條例第21
條第2 項所稱，廣告及銷售內容應與事實相符，係指廣告及銷售內容應同時符合委託契約書（即第4 點不動產使用現況之事實）及使用執照之內容（即第6 點法律上使用限制之事實），不得僅以廣告處理原則第6 點為裁處之唯一考量，原處分此部分已有違法，應予撤銷。
㈤被上訴人僅以本件廣告與不動產使用執照內容不符為由裁處
罰鍰，已曲解管理條例第21條第2 項之文義，違反客觀文義解釋之方法，不足採信：
⒈按被上訴人認定上訴人廣告登載住宅字樣，其用途與事實
不符，無非以本件不動產使用執照記載用途為策略性產業（資訊服務業）為據。惟管理條例第21條第2 項所稱廣告及銷售內容應與事實相符，依客觀文義解釋原則，應係指客觀存在之事實須與廣告內容一致相符，縱使現況事實有違使用規定之情形亦同。本件不動產之現況事實既係由委託人充作住宅使用，未按使用執照作一般事務所之用，則現況事實即應記載為住宅而非事務所，否則即悖離法條文義之射程範圍。
⒉被上訴人逕將法條文義所指使用現況之事實，曲解為僅限
於使用執照用途，顯然違反客觀文義解釋原則，錯誤解讀法律文義。蓋法條並未明文廣告及銷售內容應與使用執照相符，被上訴人即不得曲解法律文義，逕自限縮解釋僅能與使用執照相符，始謂合法之廣告，故原處分曲解法條文義顯已違法。
㈥管理條例及廣告處理原則，並未針對廣告內容規定應記載事
項，或應為如何之記載，故上訴人依據不動產使用現況事實於廣告中刊登住宅。另依據使用執照上記載之法律上使用限制事實，於廣告中刊登第三種工業區等內容，並無不實：
⒈按管理條例僅規定廣告及銷售內容應與事實相符，惟並未
就廣告內容之應記載事項或應為如何之記載予以明文規定，故僅需廣告之內容與事實相符，即非不實廣告。本件廣告依據廣告處理原則第4 點規定，就不動產使用現況事實於廣告中刊登住宅；另依據廣告處理原則第6 點規定就使用執照上記載之法律上使用限制事實，於廣告中刊登第三種工業區等內容，實與事實相符，並非不實廣告。
⒉又廣告處理原則第6 點既規定：「廣告表示建築物之用途
與…使用執照所載不符。」則本件不動產之使用執照上有關使用分區之記載為第三種工業區，上訴人依據使用執照之內容，忠實將法律上使用限制之事實登載於廣告中，何不實之有。況管理條例及廣告業處理原則並未明文規定廣告之應記載事項，或應為如何之記載，抑或廣告所標示不動產之用途應完全，或僅能依據使用執照內容而為記載，自不得謂上訴人於第三種工業區外，另行依據不動產使用現況事實增刊住宅字樣，即屬不實廣告。
㈦管理條例第21條第2 項之立法目的，在使具有普通知識經驗
之交易相對人，得依據廣告之內容為合理判斷，並作成交易決定，以避免交易相對人混淆或誤認。本件廣告除依據使用執照刊登使用分區外，尚依據不動產使用現況事實，刊登為住宅，本諸交易資訊愈豐富愈有利交易相對人判斷之原則，本件廣告之記載內容，更能促進具有普通知識經驗之交易相對人，為合理之判斷，原處分及訴願決定見未及此，顯無理由，應予撤銷：
⒈按廣告處理原則第8 點規定：「依第四點、第六點、第七
點規定判斷廣告是否與事實相符，應考量下列因素：（一）表示或表徵與實際狀況之差異程度。（二）表示或表徵之內容，是否足以影響具有普通知識經驗之相關交易相對人為合理判斷並作成交易決定。」足見管理條例第21條第
2 項之立法目的，在保障具有普通知識經驗（並非無知識經驗）之交易相對人，得依據廣告之內容為合理判斷並作成交易決定，倘若不實之表示或表徵內容，不足以影響具有普通知識經驗之交易相對人為合理判斷者，亦不得謂為不實廣告。
⒉又考量不動產交易價值高，交易相對人絕無可能僅憑廣告
內容即作出交易之決定，尚須藉由交易相對人自身之合理判斷。因此，得為合理判斷之交易相對人，僅限於具有普通知識經驗之相對人，不包含無知識經驗之人，此厥為廣告處理原則第8 點之制定目的及保護之對象。此外，為避免具有普通知識經驗之交易相對人，於不動產交易過程中，因廣告不實，而影響其合理判斷，若不動產經紀業能提供愈多正確之交易資訊，愈能使具有普通知識經驗之交易相對人，依憑其對於不動產之知識經驗，作出更為合理之判斷。因此，若上訴人所提供之廣告內容兼顧不動產使用現況（即住宅）及法律上使用限制之事實（即第三種工業區）說明時，本諸交易資訊愈豐富愈有利交易相對人判斷之原則，更能促進交易相對人為合理判斷，而不至混淆或誤認，亦更能達到保障交易相對人權益及建立交易秩序之目的。況對於不動產交易具有普通知識經驗之交易相對人，就工業區內原則上不得作為住宅使用乙事，理應知悉或已有基本之認識，絕無可能僅因上訴人於廣告同時註明住宅及第三種工業區，即足以影響具有普通知識經驗之交易相對人無法作出合理之判斷，倘非如此，則該交易相對人即非屬具有普通知識經驗之人，實非管理條例第21條第2項及廣告處理原則所要保護之對象。
㈧廣告處理原則第6 點第11款對於消極未記載使用執照用途之
行為，因並無積極記載行為，故非廣告表示建築物之用途與使用執照所載不符而無法裁處罰鍰，本件卻因上訴人積極記載使用執照之用途，僅因另依據不動產使用現況事實記載住宅，竟獲罰鍰，其價值判斷顯有輕重失衡：
⒈按廣告處理原則第6 點第11款係規定：「廣告表示建築物
之用途與……使用執照所載不符。」是以，必須廣告內容有積極之記載，且該積極記載內容與使用執照所載不符者，即為不實廣告。又被上訴人於103 年1 月20日訴願答辯書第6 頁亦自承：「同條例第21條僅規定廣告應與事實相符，並無明訂廣告應記載事項，亦即行銷訴求若未列為廣告內容，並無違反規定，惟列為廣告則應符合正確資訊之事實。」足見上訴人縱於本件不動產交易過程中，係以住宅為行銷訴求，若未將住宅字樣列為廣告內容者，即無違反管理條例第21條第2 項規定，不應受處罰。
⒉然上訴人係為兼顧現況事實及法令限制，遂於網頁廣告註
明物件類型為大樓、住宅、成屋、第三種工業區，俾以提供交易相對人正確且充分之交易資訊，由此可見，上訴人係誠實告知交易資訊，並無蓄意隱瞞不動產坐落第三種工業區事實。上訴人兼顧事實現況及法令限制詳實記載於廣告，並未蓄意隱瞞任何法令限制，且不動產說明書中亦詳為揭露，提供交易相對人正確且充分之資訊，卻仍受被上訴人處罰。相較之下，若上訴人根本未於廣告中登載任何資訊，抑或不登載第三種工業區，交易相對人反因無從取得完整資訊，而無法為合理判斷，被上訴人竟認為此情並非廣告不實，無庸處罰，其價值判斷顯有輕重失衡之虞，不啻使管理條例第21條第2 項要求經紀業應提供交易相對人完整充分資訊之規範目的蕩然無存，亦容易造成經紀業本諸不做不錯心態，於廣告中隱匿交易資訊，豈為該條之立法目的。原處分及訴願決定均見未及此，僅狹隘以廣告處理原則第6 點規定為由裁處罰鍰，實有認事用法之重大違法，應予撤銷。
㈨被上訴人適用之臺北市政府地政局處理違反不動產經紀業管
理條例事件統一裁罰基準（下稱統一裁罰基準），違反不當聯結禁止原則、構成裁量濫用，原處分自不得援引為裁處之依據，應予撤銷原處分：
⒈按行政程序法第4 條規定：「行政行為應受法律及一般法
律原則之拘束。」其中一般法律原則包括不當聯結禁止原則，向為學說、實務所肯認。又同法第10條規定：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」明文規定行政機關為行政行為時應避免構成裁量濫用。次按行政罰法第18條第1 項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」⒉被上訴人係依103 年2 月18日修正前統一裁罰基準，以上
訴人歷年累計違規次數以實質變更管理條例第29條之裁罰下限，使下限由6 萬元變更為20萬元，並逕處上訴人25萬元罰鍰，僅憑違反行政法上義務行為應受責難程度為斷，疏未衡及行政罰法所揭示之其他參考因素所受影響、所得利益與受處罰者資力，有違行政罰法第18條第1 項規定，構成裁量濫用無疑。此外，原處分未慮及本件僅因本件廣告住宅二字，即重罰25萬元，對行政罰法第18條所受影響斟酌因素置若罔聞，亦有違法。
⒊被上訴人以統一裁罰基準中，上訴人歷年違規次數決定裁
罰下限，對長年經營不動產仲介經紀業務業者顯屬以業者經營期間長短變相苛罰。況歷年違規次數，並非每次違規均屬相同情節，則是否能歷年累計即有可疑，原處分未考量本件違規情節輕重及其他斟酌因素，逕以無關本件事實之歷年違規次數為判斷標準，更有違不當聯結禁止原則。⒋況被上訴人於103 年2 月18日以北市地權字第1033055390
0 號令修正統一裁罰基準，改以同一年度違規行為次數，作為累計違規之認定期間，亦足證明修正前統一裁罰基準違法不當，故原處分援引違法之修正前統一裁罰基準作為本件裁罰之依據，係屬違法，應予撤銷等情。
並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被上訴人則以：㈠不動產經紀業管理條例第21條第1 項及第2 項規定：「經紀
業與委託人簽訂委託契約書後，方得刊登廣告及銷售。前項廣告及銷售內容，應與事實相符，並註明經紀業名稱。」不動產經紀業管理條例第22條規定：「不動產之買賣、互易、租賃或代理銷售，如委由經紀業仲介或代銷者，下列文件應由經紀業指派經紀人簽章：一、不動產出租、出售委託契約書。二、不動產承租、承購要約書。三、定金收據。四、不動產廣告稿。五、不動產說明書。六、不動產租賃、買賣契約書。」不動產經紀業管理條例第23條規定：「經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說。前項說明書於提供解說前，應經委託人簽章。」不動產經紀業管理條例第29條第1 項第3 款規定：「經紀業違反本條例者，依下列規定處罰之︰……三、違反……第21條第1 項、第2 項……規定者，處新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰。」內政部102 年06月13日內授中辦地字第10266511
621 號函頒不動產經紀業廣告處理原則第6 點廣告有下列表示或表徵之一者，得認定為不實廣告：（11）建造執照：……２、廣告表示建築物之用途與建造執照或使用執照所載不符。內政部102 年12月16日內授中辦地字第1026041241號函釋：「按不動產經紀業管理條例第21條第1 項及第2 項規定：『經紀業與委託人簽訂委託契約書後，方得刊登廣告及銷售。前項廣告及銷售內容，應與事實相符，並註明經紀業名稱。』次按不動產經紀業廣告處理原則第4 點、第6 點規定略以：『廣告應與委託契約書內容及事實相符。委託契約內容與事實不符者，經紀業應依事實修正廣告內容。』、『廣告有下列表示或表徵之一者，得認定為不實廣告：……（四）廣告圖說：……3 、廣告照片、圖示內容對不動產法定用途、權利範圍之表示或表徵與事實不符。……（十一）建造執照：……2 、廣告表示建築物之用途與建造執照或使用執照所載不符。』本案不動產廣告之用途倘與法定用途及建造執照或使用執照所載不符，即難認該廣告與事實相符。」臺北市政府地政局處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準第2 點丙類違規事件9 規定（101 年7 月19日修正發布，0 月0 日生效版）：「一、依違規次數處罰如下，並於處罰同時以書面通知限期30日內改正：……7.第7 次以上處20萬元以上30萬元以下罰鍰。」行政罰法第7 條規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」法務部96年1 月12日法律決字第0950045522號函釋：「行政罰法……第7 條第
1 項規定所稱故意，係指對於違反行政法上義務之構成要件事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意而言。……所謂過失，係指對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生而言。其注意程序之判斷標準，原則上以社會通念認係謹慎且認真之人為準，但如依法行為人應具備特別知識或能力者，則相應地提高其注意標準。」㈡有關上訴人主張被上訴人逕依未經法律授權訂定之廣告處理
原則第6 點規定為由，認定上訴人廣告不實予以裁罰，有違法律保留原則乙節，按不動產經紀業管理條例第21條規定：「經紀業與委託人簽訂委託契約書後，方得刊登廣告及銷售。前項廣告及銷售內容，應與事實相符，並註明經紀業名稱。」為該條例賦予不動產經紀業者之法定義務及責任，且按司法院釋字第2 號解釋略以，適用法律或命令發生其他疑義時，則有適用職權之中央或地方機關，皆應自行研究，以確定其意義，而為適用。次按行政程序法第159 條第2 項規定：「行政規則包括下列各款之規定：一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。
二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」上開所謂解釋性行政規則，係指主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據（司法院大法官釋字第407 號解釋參照）。
經查本案廣告是否係屬不動產經紀業管理條例第21條第2 項之不實廣告之範疇，自應由不動產經紀業管理條例主管機關於行使職權時，依上開解釋意旨自行研究，以確定其意義，故內政部基於主管機關職權因執行不動產經紀業管理條例之規定，參酌實務經驗為必要之釋示，以供內政部或各直轄市、縣市政府執行職權時據以認定是否該當違反上開條款之構成要件事實。本廣告處理原則即係不動產經紀業管理條例中央主管機關內政部基於職權所為必要之解釋性行政規定，被上訴人據以審認本件廣告核屬不動產經紀業管理條例第21條第2 項之不實廣告自屬有據。另本件廣告內容如對建築物之用途有所表示，自應符合相關規定，故該處理原則之規定，並未牴觸母法，或對人民之自由權利增加法律所無之限制，故並未違反法律保留原則；因此類案件頻數，被上訴人102年12月6 日函請內政部釋示，內政部102 年12月16日內授中辦地字第1026041241號函釋，仍認不動產廣告之用途倘與法定用途及建造執照或使用執照所載不符，即難認該廣告與事實相符，上訴人所指，係屬誤解。
㈢至上訴人稱應與事實相符，依客觀文義解釋原則，係指客觀
存在之事實須與廣告內容一致相符，然不動產經紀業管理條例為落實建立不動產交易秩序，保障交易者權益之立法目的，使不動產經紀業及經紀人員之管理與輔導有法可循，俾建立不動產交易秩序，保障交易者權益，促進不動產交易市場健全發展，故於條例內定有不動產經紀業者之義務及責任，此法定義務之履行係基於不動產經紀業管理條例所為之特別規定；是不動產經紀業者依該管理條例第21條於廣告銷售時應為正確資訊的揭露，俾使交易相對人（潛在消費者即買方）得事先瞭解不動產之真實狀況及銷售條件，再為是否委託經紀業者進行交易之決定，而達保障交易者權益及建立交易秩序之目的。本案上訴人於網路刊登案名寬域雅典創意大宅（36296E）不動產廣告物件，依建物使用執照（98使字第0420號）記載，土地使用分區為第三種工業區、核准用途為策略性產業等，並於注意事項第17點之7 載明：「本案應確實做策略性產業及飲食業使用，如誤導民眾為住宅使用，或有不實廣告惡意欺瞞等行為，經行政院公平交易委員會認定而受處罰，或受敗訴判決確定時，廢止建照執照。」即表明本建物不得作住宅使用。按房屋銷售廣告所描述之建物用途情狀，為影響消費者承購與否交易決定之因素，一般消費者據廣告內容僅認知於購屋後得依廣告揭示之用途使用，而難以知悉廣告所載之用途違反都市計畫或建管法規，有遭勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀之風險。上訴人之廣告，物件類型載明為住宅，且內容登載邊間雙併單純住戶，顯有以住宅使用之資訊為廣告銷售，誤導交易相對人得作住宅使用。故縱使現況有違規作住宅使用，亦不得在未經說明其狀態對不特定多數人為廣告銷售之訴求，亦即不得以住宅作為該不動產用途之客觀陳述，否則即與事實不符，被上訴人依內政部102 年6 月訂定之廣告處理原則中不實廣告之認定，本案即已違反不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定，被上訴人依法裁處，並無違誤。
㈣另上訴人指原行政處分，因本件廣告使用現況事實刊登住宅
字樣為由裁處罰鍰，未就上訴人所提有利事證，即是否與現況事實相符進行確認，違反調查證據原則，且就有利事證未予審酌之違法。按不動產經紀業管理條例第22條及第23條規定，上訴人應於查證及製作不動產說明書後持書解說，而同條例第21條僅規定廣告應與事實相符，並無明訂廣告應記載事項，亦即行銷訴求若未列為廣告內容，並無違反規定，惟列為廣告則應符合正確資訊之事實，不動產說明書並非廣告之一環，不動產標的之重大資訊，仍應依前揭規定於不動產說明書中查明記載，並於銷售時與交易相對人為解說，故本件之建物既不得作住宅使用，縱使現況有違規使用情形，上訴人刊登廣告在未表明其違法性時，將住宅與第三種工業區並列，一般消費者將誤認雖位於第三種工業區，但得作住宅使用，已與事實不符，違反不動產經紀業管理條例第21條第
2 項規定，被上訴人予以裁處，自屬有據。㈤又上訴人主張被上訴人適用之臺北市政府地政局處理違反不
動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準，違反不當聯結禁止原則、構成裁量濫用。不動產經紀業管理條例第29條規定：「經紀業違反本條例者，依下列規定處罰之：……三、違反……第21條……第2 項……者，處新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰。」被上訴人為處理違反不動產經紀業管理條例事件，特訂定臺北市政府地政局處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準，該裁罰基準係依據行政程序法第159條第2 項第2 款及臺北市法規標準自治條例第37條規定程序所制訂發布，係對於行為人過去違反行政法上義務所為之裁罰性不利處分，為行使法律所授與之裁量權及為使個案處理法律適用一致、符合平等對待原則等目的所制定，自為法所允許，被上訴人依裁罰基準第2 點丙類違規事件9 規定：「
一、依違規次數處罰如下，並於處罰同時以書面通知限期30日內改正：……7.第7 次以上處20萬元以上30萬元以下罰鍰。」因上訴人係第12次違反前揭條例第21條第2 項規定，其於廣告誤導潛在購買者可供住宅使用，將導致未來不可預期之重大損失，情節非輕，被上訴人經充分考量上訴人之違規行為，並參照該裁罰基準第2 至5 次以上每次遞加罰鍰1 萬元意旨，處25萬元罰鍰，並無違誤。上訴人稱被上訴人有裁量濫用之違法，顯無理由。另按「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」為行政罰法第5 條所明定。查被上訴人以原處分裁處日期為102 年12月3 日，而前揭臺北市政府地政局處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準係於103年2 月18日始行修正公布，顯在原處分裁處日期之後，被上訴人依上訴人違規行為時臺北市政府地政局處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準裁罰，並無不當等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回上訴人之訴。
五、原判決斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以：㈠本件上訴人網站所刊登廣告內容應可認與事實不符，而違反不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定：
⒈按不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定：「前項廣告
及銷售內容，應與事實相符。」是經紀業者有依事實製作廣告內容之義務，俾使一般民眾得事先瞭解不動產之真實狀況及銷售條件，再為是否委託經紀業者進行交易之決定，而達保障交易者權益及建立交易秩序之目的。復按不動產經紀業廣告處理原則第6 點第11款規定，廣告表示建築物之用途與建造執照或使用執照所載不符者，得認定為不實廣告。查前揭上訴人刊登之不動產廣告依卷附使用執照記載，土地使用分區為第三種工業區，核准用途為策略性產業，而依臺北市土地使用分區管制自治條例第36條規定，第三種工業區不允許供住宅使用，再依卷附使用執照注意事項第17點之7 載明：「本案應確實做策略性產業及飲食業使用，如誤導民眾為住宅使用，或有不實廣告惡意欺瞞等行為，經行政院公平交易委員會認定而受處罰，或受敗訴判決確定時，廢止建照執照。」上訴人為不動產經紀業者，對此交易上之重要事項自應主動注意及於刊登廣告明確記載之，然上訴人卻反將不得供住宅用途使用之不動產，廣告為可供住宅使用，其廣告訴求非但未為正確資訊之揭露，確係嚴重誤導潛在之交易相對人本件不動產為住宅用途，明顯與事實不符，而有礙交易安全，縱無故意，亦有過失。是被上訴人認上訴人違反不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定，依不動產經紀業管理條例第29條第
1 項第3 款規定，以原處分處上訴人25萬元罰鍰，尚無違誤。
⒉上訴人雖主張被上訴人依據不動產經紀業廣告處理原則第
6 點規定認定上訴人違反不動產經紀業管理條例第21條第
2 項規定為不實廣告，違反法律保留原則云云。查上訴人於網路刊登案名寬域雅典創意大宅（物件編號：36296E）不動產廣告物件，該物件依建物使用執照（98使字第0420號）記載，土地使用分區為第三種工業區、核准用途為策略性產業及飲食業使用。上訴人之廣告於物件類型載明為住宅，顯有以住宅使用之資訊為廣告銷售，誤導潛在交易相對人得作住宅使用，故縱使現況有違規作住宅使用，亦不得在未經說明其狀態下對不特定多數人為廣告銷售之訴求，亦即不得以住宅作為該不動產用途之客觀陳述，否則即與事實不符，被上訴人即認上訴人係違反不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定，依同條例第29條第1 項第3款及行為時統一裁罰基準規定裁處上訴人罰鍰，其既係依前揭條例第21條第2 項及第29條第1 項第3 款規定為裁處，顯無違反法律保留原則之情節。且按不動產經紀業廣告處理原則，係內政部為利直轄市、縣（市）主管機關處理不動產經紀業受託居間或代理銷售（租賃）不動產廣告案件，以保護消費者權益，促進不動產交易安全，而訂頒之行政規則，此觀諸該不動產經紀業廣告處理原則第1 點規定：「為利直轄市、縣（市）主管機關（以下簡稱主管機關）處理不動產經紀業（以下簡稱經紀業）受託居間或代理銷售（租賃）不動產廣告案件，以保護消費者權益，促進不動產交易安全，特訂定本原則。」可明。該處理原則既係不動產經紀業管理條例之中央主管機關內政部依行政程序法第159 條規定訂頒，而供被上訴人參考之行政規則，此外該處理原則之規定，並未牴觸母法，或對人民之自由權利增加法律所無之限制，故並未違反法律保留原則，上訴人主張尚不足採。
⒊上訴人又主張本件廣告對於不動產現況使用及法律上使用
限制之說明，完全符合委託契約書及使用執照之內容，並非廣告不實云云。按不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定：「前項廣告及銷售內容，應與事實相符。」是經紀業者有依事實製作廣告內容之義務，俾使一般民眾得事先瞭解不動產之真實狀況及銷售條件，再為是否委託經紀業者進行交易之決定，而達保障交易者權益及建立交易秩序之目的，業已前述。而本件不動產依卷附使用執照記載，土地使用分區為第三種工業區，核准用途為策略性產業，上訴人卻將不得供住宅用途使用之系爭不動產，廣告為可供住宅使用，其廣告訴求非但未為正確資訊之揭露，反嚴重誤導潛在之交易相對人此不動產為住宅用途，明顯與事實不符。另不動產經紀業管理條例為落實建立不動產交易秩序，保障交易者權益之立法目的，使不動產經紀業及經紀人員之管理與輔導有法可循，俾建立不動產交易秩序，保障交易者權益，促進不動產交易市場健全發展，故於條例內定有不動產經紀業者之義務及責任，是不動產經紀業者依該管理條例第21條於廣告銷售時應為正確資訊的揭露，俾使交易相對人（潛在消費者即買方）得事先瞭解不動產之真實狀況及銷售條件，再為是否委託經紀業者進行交易之決定，而達保障交易者權益及建立交易秩序之目的。查本件廣告所描述之建物用途情狀，為影響消費者承購與否交易決定之因素，一般消費者據廣告內容僅認知於購屋後得依廣告揭示之用途使用，而難以知悉廣告所載之用途違反都市計畫或建管法規，有遭勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀之風險。上訴人之廣告於物件類型載明為住宅，顯有以住宅使用之資訊為廣告銷售，誤導交易相對人得作住宅使用，故縱使現況有違規作住宅使用，亦不得在未經說明其狀態下對不特定多數人為廣告銷售之訴求，亦即不得以事實上已存在之住宅使用作為該不動產用途之客觀陳述，否則即與事實不符。是上訴人主張本件廣告對於不動產現況使用及法律上使用限制之說明，並非廣告不實云云，亦不可採。
㈡原處分依不動產經紀業管理條例第29條第1 項第3 款、臺北
市政府地政局處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準規定，裁處25萬元罰鍰之處分，並無違誤：同前所述，上訴人係違反不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定，被上訴人依不動產經紀業管理條例第29條第1 項第3 款規定，處上訴人罰鍰，並無違誤。再按被上訴人為行使不動產經紀業管理條例所授與之裁量權及為使個案處理法律適用一致、符合平等對待原則等目的，特訂定臺北市政府地政局處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準以為裁量權行使之準據。被上訴人考量上訴人係第12次違反前揭條例，並斟酌上訴人為國內知名不動產經紀業者，卻將不得供住宅用途使用之不動產，誤導潛在購買者可供住宅使用，使潛在購買者將來可能因建物之使用用途不符規定而遭主管機關裁罰及其他不可預期之重大損失，其違規情節非輕，並參照該裁罰基準第2 次至第5 次以上每次遞加1 萬元罰鍰意旨，處上訴人25萬元罰鍰，則無違誤。又上訴人主張稱被上訴人未依10
3 年2 月18日修正公布之臺北市政府地政局處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準裁罰，卻逕依行為時之統一裁罰基準裁罰，顯有違誤云云。按「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。
但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」為行政罰法第5 條所明定。查原處分裁處日期為102 年12月3 日，而前揭臺北市政府地政局處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準係於103 年2 月18日始行修正公布，顯在本件處分裁處日期之後，且查前揭統一裁罰基準係被上訴人基於不動產經紀業管理條例所定直轄市政府主管機關之職權，就違反該條例事件，在該條例授權主管機關裁罰金額之範圍內，依據行為人違規情節之輕重加以分類，所訂細節性、技術性之處罰標準，以利相同違規情節，得適用相同之裁罰原則，核未逾越母法之意旨及授權範圍，性質上更非屬法律或自治條例，是本案適用上開統一裁罰基準裁罰並無行政罰法第5 條之適用，則本件被上訴人依行為時臺北市政府地政局處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準（第2 點丙類違規事件9 ，101 年7 月19日修正發布，0 月0 日生效版）裁罰上訴人25萬元，更無違反比例原則及裁量怠惰之可言。因而為駁回上訴人之訴之判決。
六、上訴人上訴意旨略以：㈠原判決援引臺北市政府地政局處理違反不動產經紀業管理條
例事件統一裁罰基準第2 點丙類違規事件9 規定（下稱統一裁罰基準），認定原處分裁處上訴人應繳交罰鍰25萬元，業已違反行政罰法第4 條規定而判決違背法令：
⒈按行政罰法第4 條規定：「違反行政法上義務之處罰，以
行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。」換言之，本件罰鍰之處罰，必須係以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限，不得援引法律或自治條例以外之非屬法律位階之規定作為裁罰之依據。
⒉原處分及訴願決定裁處上訴人25萬元罰鍰之法律依據，係
援引統一裁罰基準第2 點丙類事件9 規定：「一、依違規次數處罰如下，並於處罰同時以書面通知限期30日內改善：……⒎第7 次以上處20萬元以上30萬元以下罰鍰。……」又統一裁罰基準並非法律或自治條例，依據行政罰法第
4 條規定，不得作為處罰之依據，原判決查未及此，竟以統一裁罰基準作為認定本件罰鍰金額之依據，並參照統一裁罰基準第二次至第五次以上每次遞加1 萬元罰鍰意旨，處上訴人25萬元罰鍰，顯有判決違背法令，應予撤銷。㈡上訴人確係依委託人提供之資料及訊息銷售不動產，並於廣
告中載明現況使用之事實，其所為之廣告內容確實與銷售內容相符，並未與事實不符，故上訴人係依事實製作廣告內容，並無不實，原判決顯有違背管理條例第21條第2 項之違法：
⒈按廣告處理原則第4 點規定：「廣告應與委託契約書內容
及事實相符。委託契約內容與事實不符者，經紀業應依事實修正廣告內容。」又廣告處理原則第8 點規定：「依第四點、第六點、第七點規定判斷廣告是否與事實相符，應考量下列因素：㈠表示或表徵與實際狀況之差異程度。㈡表示或表徵之內容，是否足以影響具有普通知識經驗之相關交易相對人為合理判斷並作成交易決定。」足見參照不動產經紀業管理條例第21條第2 項及廣告處理原則第8 點規定之立法目的，要求廣告所表徵之內容應與實際狀況相符，且保障具有普通知識經驗之交易相對人，得依據廣告之內容為合理判斷並作成交易決定，倘若廣告表徵之內容與實際狀況差異過大，抑或不實之表示或表徵內容，足以影響具有普通知識經驗之交易相對人為合理判斷進並作成交易決定者，始得謂為不實廣告。
⒉上訴人係依據委託人提供之資料及訊息銷售，並據以製作
不動產說明書，亦有委託人於不動產說明書簽名確認內容無誤，此觀不動產說明書記載：「對於委託人提供之資料所製作之本不動產說明書，委託人均已確認並獲充分之瞭解，且核對本不動產說明書除附件外之各頁騎縫章完整無缺漏」即明。徵諸前揭廣告處理原則第4 點規定，上訴人係依據委託人提供之資料及訊息銷售系爭不動產。
⒊依據不動產說明書內附之一般委託書及標的物現況說明書
，均是由委託人所勾選或就系爭不動產所為之描述，係以擬出售作為住家使用之現實使用狀況委託上訴人銷售，上訴人確實係依據委託人提供之資料及訊息等事實製作廣告，使一般民眾得事先瞭解不動產之真實狀況及銷售條件，徵諸前揭廣告處理原則第4 點及第8 點第1 款規定，上訴人依據委託人委託之內容及事實表徵於廣告中，與實際狀況並無差異，並非不實廣告，亦符合原判決所稱經紀業有依事實製作廣告內容之義務，俾使一般民眾得事先瞭解不動產之真實狀況及銷售條件之理由。
⒋況委託人係基於委任法律關係委託上訴人仲介銷售不動產
，據民法第525 條規定，依委任人之指示內容銷售不動產，此為上訴人之義務，亦為廣告處理原則第4 點之規範意旨，故上訴人依據委託人之委託意旨於廣告中載明不動產現況使用之事實，係符合廣告處理原則第4 點及第8 點規定，並無違法。且仲介業與一般建商銷售房屋之責任面向不同，建商係對消費者銷售房屋，僅對消費者負責任，仲介業除對消費者（即買方）銷售房屋外，尚有依據委託人委任意旨銷售房屋之義務，除對消費者負責外，尚須對委託人善盡受任人之義務，因此，在探求管理條例第21條第
2 項廣告內容究否與事實相符時，除就消費者之立場觀諸廣告內容是否會使消費者產生錯誤認知而作成交易決定外，亦應一併審視仲介業是否係為盡其受任人之義務，此亦為廣告處理原則第4 點及第8 點規範意旨。不動產交易金額龐大，與一般小額消費之交易模式，非可等同視之，不動產消費者購買時勢必小心謹慎，非僅憑廣告內容決定交易與否，況不動產經紀業管理條例第23條尚規範不動產經紀業者須於銷售時持不動產說明書對交易相對人解說，而本件之不動產說明書中產權調查表第3 頁、及其他資料第
1 頁（特別聲明書）均已詳為記載建物位處工業區所生之法令使用限制，此為不動產交易實務之慣習，原判決見及此，誤認為廣告內容係嚴重誤導潛在之交易相對人系爭不動產為住宅用途，並未考量消費者並非僅憑廣告內容即得作出交易之決定，尚有不動產說明書之解說，甚至仲介業會帶消費者至現場觀看房屋，均足以讓消費者得知不動產不得作為住宅使用，並不會有誤導之情形發生，亦不會妨礙交易安全。原判決認廣告內容有嚴重誤導潛在之交易相對人認為系爭不動產為住宅用途，明顯與事實不符，而有礙交易安全，顯有判決違背法令之違誤。
㈢若本件廣告內容僅因類型記載為住宅，即被認定為不實廣告
，無疑更助長往後不實廣告之存在及盛行，更可能增加消費糾紛，並非管理條例第21條第2 項之立法意旨，原判決實有違背不動產經紀業管理條例第21條第2 項之違法：倘往後之廣告內容僅記載使用執照之使用分區用途以符合主管機關之期待後，惟私底下仲介業仍以「住宅」型態銷售且不告知消費者該不動產不得作為住宅使用，甚至廣告中不曾表明現況係供住宅使用，亦不向消費者說明該不動產不得作為住宅使用，致使消費者在不知情之情況下購買不動產，惟實際上仲介業仍以不合於使用分區內容之類型銷售，豈不更是助長「不實」廣告之繼續存在及盛行，更增加消費糾紛之可能性，此絕非管理條例第21條第2 項之立法意旨。
㈣本件係「成屋銷售」，其特性在於消費者得經由仲介帶看房
屋，以及透過不動產說明書及產權調查之說明讓消費者知悉房屋狀況，不致於僅因廣告內容而造成消費者錯誤認知作成交易決定，此與「預售屋銷售」時並無成屋可供察看，全憑廣告內容說明為主不同，故成屋銷售之廣告並非成交之唯一或主要依據。觀諸不動產經紀業管理條例第21條第2 項之立法目的在避免消費者因廣告內容發生引人錯誤之認知作成交易決定，然本件廣告內容，充分表徵使用現況事實及法律使用限制之事實，更有帶看房屋及不動產說明書等方式供消費者察看，應無可能發生錯誤認知作成交易決定之結果，足見本件廣告內容並不會有原判決所述廣告所描述之建物用途情狀，為影響消費者承購與否交易決定之因素之情形。
㈤被上訴人對於本件之違規次序及累計違規次數之認定，迄今
仍未說明何以上訴人於同一時期遭被上訴人裁處之10件違規行為，竟得以區分違規先後次序之裁量理由，顯有裁量怠惰之違法，應予撤銷原處分，原判決見未及此，亦有判決違背法令之違誤：
⒈按統一裁罰基準係採取歷年累計違規次數遞加罰鍰之下限
及範圍，其目的應係考量當不動產經紀業者違規繳付罰鍰後，若再有違規行為者，即應施以較重之處罰，以懲其履犯不改，達到遵守法律之效果，故所謂違規次序之認定，自應以此為出發點，以上訴人前違規行為遭被上訴人處罰後，若再有相同之後違規行為，即應累計前後之違規次數。然被上訴人迄今仍未說明，上訴人於同一時期遭被上訴人裁處之10件違規事件，如何認定具有前後違規行為次序之具體理由。為何同一天所為數件裁處之違法情節及行為均相同，並無履犯不改之情形，卻得認定違規次序之先後。遽認本件為累計第12次違規行為，原處分及訴願決定均未詳予說明，實有裁量怠惰之違法。
⒉被上訴人於原審亦自承上訴人於同一時期遭裁處之10件違
規事件，係因議員於民政質詢時提出，故而請被上訴人查處，由此可見，被上訴人於裁處時，根本未曾考量此10件違規事件得以認定前後次違規次序之裁量理由，遽認本件為累計第12次違規行為，顯然未行使裁量權，實有裁量怠惰之違法，應予撤銷。抑有進者，就統一裁罰基準係採取歷年累計違規次數遞加罰鍰之下限及範圍之裁量目的而言，被上訴人於同一日作出數件裁處，該數件廣告或裁處，應屬於同一層次，累計違規次數應同視而不應有先後次序之分，若累計違規次數應同視，被上訴人即不應以先後違規次序決定裁處金額。原判決漏未審究為何被上訴人於同一日所作成之數件裁處案件，竟得以區分違規先後次序之裁量理由，致使原處分仍存在有裁量怠惰之違法，足證原判決顯有判決違背法令之違誤。
㈥原處分未依行政罰法第18條考量行為人每次違章之情節、嚴
重性、所生影響及所得利益均有不同，僅按違規次數作為唯一的審酌標準實有裁量怠惰，業已違背行政罰法第18條，原判決查未及此，顯有判決違背法令：
⒈被上訴人指上訴人於本件之前曾有11次違反不動產經紀業
管理條例第21條第2 項之裁罰，惟被上訴人於102 年11月26日作成處分者即有4 件，102 年12月3 日作成處分者則有5 件（含本件），而被上訴人於與本案相同事實之另案審理中亦自承僅以行政調查程序中之批核時間作為結案之先後次序，而未調查上訴人各次違規時間之先後，且未能依委託書所載立約日期，據以研判上訴人為各廣告刊登時點，徒以行政機關自身形式上、機械式行政流程之先後，認定違規次數，從重裁處罰鍰，並僅以違規次數作為裁罰唯一審酌的因素，悖於累犯始加重處罰之精神，違背了立法者授權行政機關裁量權之目的。
⒉被上訴人於原處分裁罰理由中亦未依行政罰法第18條於個
案中具體審酌上訴人刊登違規廣告之期間尚未逾半年，且未因此不實廣告促成交易而受有利益，亦未因該不實廣告發生交易糾紛致消費者受有損害，無論係從違規情節、所生影響或所得利益等衡量，均無理由加重裁罰上訴人，原處分及訴願決定實有裁量瑕疵。
㈦不動產經紀業管理條例第21條第2 項前段及後段，係規範不
同之違法行為態樣，原處分及訴願決定未區分二者，合併計算違規次數並加重處罰上訴人，顯有裁量怠惰之違法，原判決查未及此，顯有判決違背法令：
⒈按不動產經紀業管理條例第21條第2 項：「前項廣告及銷
售內容，應與事實相符，並註明經紀業名稱。」前段係課予不動產經紀業者必須依據事實，不得以不實廣告作為銷售、廣告宣傳方法；後段則規定刊登廣告應註明經紀業名稱，以明確化不動產經紀業之責任。故不同之違法行為態樣，縱使規範在同一條項之中，因為侵害法益及違法行為態樣的不同，法律上亦應為不同之評價和可歸責性，不可同等視之。
⒉被上訴人雖指上訴人前有11次違反不動產經紀業管理條例
第21條第2 項之紀錄，應加重處罰之，然其中三件裁處（95年1 月12日北市第三字第9530141400號、101 年3 月19日北市地權字第10130666700 號及102 年8 月8 日北市地權字第10232264000 號）係上訴人刊登廣告時未註明經紀業名稱，違反不動產經紀業管理條例第21條第2 項後段，與本件係違反第21條第2 項前段廣告不實之情節，截然不同，被上訴人未就不動產經紀業管理條例第21條第2 項前段與後段係不同之行為態樣詳加區分，合併計算前段及後段之違規次數認為本件為累計第12次違規，以此加重處罰上訴人，已違反不動產經紀業管理條例第21條○○ ○區○○段○○段之不同違法態樣的意旨，顯有裁量怠惰之違法。
⒊臺北市政府地政局處理違反不動產經紀業管理條例統一裁
罰基準中第2 點丙類違規事項亦包含3 種違章類型：區分⑴不動產經紀業受委託所刊登之廣告與事實不符。⑵銷售內容與事實不符。⑶未註明經紀業之名稱等三種違章類型，故裁罰基準亦有意識到不同之行為態樣，應有不同之評價，不得合併累計，個別對交易秩序所造成之損害本有不同，若僅以前案違規次數作為唯一的審酌標準，容有裁量怠惰之情。不同之違法態樣，不可一概而論，若僅以前案違規次數作為審酌、裁量之標準，有違合義務裁量之精神，實有裁量怠惰之情。
⒋原處分及訴願決定因上訴人曾違反不動產經紀業管理條例
第21條第2 項後段遭裁罰，究竟何以認定其後續違反第21條第2 項前段之行為，可責難性較為重大，進而加重處罰，並無詳細闡明加重之理由，有違一般經驗法則與論理法則。則被上訴人以上訴人前有相同違章紀錄，經裁罰課責後未能警惕而再犯，應予以加重處罰之基礎，即不存在，應認有裁量怠惰之違法情形。原判決亦未查及不動產經紀業管理條例第21條第2 項前段和後段為不同之行為態樣，逕認定原處分及訴願決定裁罰上訴人25萬元有理由，顯有判決違背法令之違誤，應予廢棄。
㈧原處分適用之臺北市政府地政局處理違反不動產經紀業管理
條例統一裁罰基準未能審酌違章情節，致行政機關之裁罰輕重失衡、違反比例原則，嗣後亦經修正，原處分及訴願決定顯有裁量瑕疵，原判決未查及此，應廢棄之：
⒈按原處分所援引之臺北市政府地政局處理違反不動產經紀
業管理條例統一裁罰基準，其性質雖然屬行政規則，不對外產生法律效果，但對人民仍具有間接的法律效力，應符合行政法上之基本原則，始得作為行政機關裁量之依據。上開裁量基準於行政救濟過程中，亦經行政機關自行修訂，理由為：「一、第2 點甲類、乙類及丙類之違規事件，原規範罰鍰額度係依行為人違規次數採累進計算，惟若行為人因長年經營，以往累計違規行為次數較多時，可能因裁罰基準級距過大造成後違規行為客觀情節雖屬輕微過失，但罰鍰額度卻因前次違規行為累計而加重額度過大之裁罰結果；鑑於不動產經紀業其執業事項及不動產交易市場之動態與特性，衡諸行為人可能因過失或情節輕微而受處罰之次數及可能因此負擔累計罰鍰之金額，並為督促業者於管理面持續改進，而非因長年經營即持續累計違規行為次數，故修正以同一年度違規行為次數，作為累計違規之認定期間。二、第2 點甲類、乙類及丙類之違規事件，為考量實務現況，故分別調整個別裁處罰鍰之區間額度。」，亦可證裁罰基準原先之規定未審酌違章情節，使得裁罰輕重失衡、違反平等原則及比例原則之情。
⒉由此可見，臺北市政府地政局處理違反不動產經紀業管理
條例統一裁罰基準中第2 點丙類違規事件9 亦訂有三種違章類型，顯示不同違法態樣其可能造成之影響本有不同，卻僅以違規次數作為累計、加重裁罰之依據，實違反平等原則及比例原則，嗣後亦經行政機關修正之，原處分及訴願決定機械式呆板適用該裁罰基準，有裁量怠惰之瑕疵，原判決亦查未及此，顯有判決違背法令之違誤，應予廢棄。
並聲明：1.廢棄原判決。2.撤銷訴願決定及原處分。
七、本院經查：㈠按「經紀業與委託人簽訂委託契約書後，方得刊登廣告及銷
售。前項廣告及銷售內容，應與事實相符，並註明經紀業名稱」「不動產之買賣、互易、租賃或代理銷售，如委由經紀業仲介或代銷者，下列文件應由經紀業指派經紀人簽章：一、不動產出租、出售委託契約書。二、不動產承租、承購要約書。三、定金收據。四、不動產廣告稿。五、不動產說明書。六、不動產租賃、買賣契約書。」「經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說。前項說明書於提供解說前，應經委託人簽章」及「經紀業違反本條例者，依下列規定處罰之︰……三、違反……第21條第1 項、第2 項……規定者，處新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰。」分別為不動產經紀業管理條例第21條第1 項、同條第2 項、第22條、第23條及第29條第1 項第3 款分別定有明文。
㈡次按不動產經紀業管理主管機關內政部，為利直轄市、縣市
主管機關處理不動產經紀業受託居間或代理銷售、租賃不動產廣告案件，以保護消費者權益，促進不動產交易安全，特訂定廣告處理原則以供遵循，其第6 點規定：「廣告有下列表示或表徵之一者，得認定為不實廣告：…(十一)建造執照：…2.廣告表示建築物之用途與建造執照或使用執照所載不符。」上開廣告處理原則係不動產經紀業管理條例之主管機關即內政部，於法定權限範圍內，就不動產經紀業事業受託居間或代理銷售、租賃不動產於其廣告內容上，為與事實不符或引人錯誤之內容，本於職權所為細節性、技術性及解釋性之統一行政規則，為法律所必要之補充，並未逾越不動產經紀業管理條例第21條所規定為保護消費者權益，促進不動產交易安全規範意旨，亦未增加法律所無之限制或負擔，行政機關於辦理相關案件時，自可據之適用。另按101年7月19日修正發布，同年8月1日施行之（行為時）統一裁罰基準第2點丙類違規事件9規定：「一、依違規次數處罰如下，並於處罰同時以書面通知限期30日內改正：……7.第7 次以上處20萬元以上30萬元以下罰鍰。」此裁量基準乃被上訴人為行使不動產經紀業管理條例所授與之裁量權及為使個案處理法律適用一致、符合平等原則等目的，以為裁量權行使之準據，被上訴人辦理相關案件時，自可援用。
㈢本件上訴人為不動產經紀業者，於其公司網站刊登之上開廣
告，記載所銷售之房屋類型為住宅，惟依該房屋使用執照所載土地使用分區為第三種工業區，用途為策略性產業（資訊服務業），上開廣告內所銷售之房屋用途標示確與事實不符，違反不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定，且上訴人係第12次違反前揭條例，被上訴人乃依同條例第29條第1 項第3 款及（行為時）統一裁罰基準第2 點丙類違規事件9 規定，以原處分處上訴人25萬元罰鍰等情，為原審依調查證據之辯論結果，依法認定之事實。原判決據以論明不動產經紀業管理條例第21條所保護之對象為不特定之消費者，綜合觀察上開廣告整體效果，足使消費者誤認上開不動產雖位於第三種工業區，但可合法供作一般住宅使用，上訴人縱已表明上開土地使用分區為第三種工業區，然上開廣告顯未充分揭示該資訊之實質內涵，甚且刊登物件類型為住宅，即難認以一般購宅消費者之理解能力，可就上開廣告所示使用用途有完整之認識，實易使消費者誤認上開不動產可供一般住宅使用，並據此認知作成交易決定，上訴人就上開廣告內容表示建築物之用途顯與使用執照所載不符，亦即上開廣告內容與事實不符，已違反不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定，至臻明確，被上訴人依同條例第29條第1 項第3 款規定，處上訴人罰鍰25萬元，於法並無不合；並就上訴人在原審之主張如何不足採等事項，均已敘明其得心證之理由，並無違反證據法則或論理法則等情事。原判決因而駁回上訴人在原審之訴，經核其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。
㈣復按上揭不動產經紀業管理條例第21條規定，其主要立法目
的乃在課以不動產經紀業者揭露正確資訊之義務，俾使一般民眾得事先瞭解不動產之真實狀況及銷售條件，再為是否委託經紀業者進行交易之決定，以達保障不特定消費者權益及建立交易秩序之目的。而廣告內容是否與事實不符，應以不動產經紀業者使用廣告時之客觀狀況予以判斷，不動產經紀業者使用廣告時，已預知或可得知其日後給付內容無法與廣告相符，則其廣告即有虛偽不實。又不動產經紀業管理條例第21條之廣告內容是否與事實相符，以該廣告之內容合併觀察之整體印象及效果，足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定為已足，故應考量廣告內容與實際狀況之差異程度、是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定等。本件上訴人為銷售其所受託居間之系爭不動產，依卷附使用執照存根記載，土地使用分區為第三種工業區，核准用途為策略性產業，依臺北市土地使用分區管制自治條例第36條規定，該區不得供住宅使用，而上訴人卻於上開廣告上標明：「寬域雅典創意大宅」、「類型：…住宅…」等描述性之字樣，有上訴人網站所刊登之系爭廣告在卷足憑（見原審卷第26頁正反面），此為原判決依法認定之事實，核與卷內所附證據相符，與證據法則或經驗法則等無違。參以房屋銷售廣告所描述之建物之地段、外觀、整體環境、平面格局、生活圈資訊等情狀，為影響消費者承購與否交易決定之因素，上開不動產之土地使用分區為第三種工業區，依法不得作住宅使用，上開廣告對所銷售之不動產之用途為上開描述，實易使消費者誤認系爭不動產可供一般住宅使用，並據此認知作成交易決定，自足以引起一般大眾錯誤之認知或決定。又一般消費者對廣告之認知，大皆為廣告中對商品內容所為之表示或表徵當與事實相符，且可合理期待其為合法，並作為決定交易與否之依據，因此，不動產經紀業者於廣告上提供之相關資訊，以爭取相關大眾與其交易時，自應盡其注意義務妥為規劃，確保廣告之真實，以避免消費者因其虛偽不實或引人錯誤之廣告內容，產生錯誤之認知與決定；上訴人為不動產經紀業者，於刊載系爭廣告時，竟未加注意而為上揭不實之記載，自難解免其故意或過失之責。是原判決認上訴人就其系爭廣告內容表示建築物之用途顯與使用執照所載不符，亦即上開廣告內容與事實不符，已違反不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定，洵屬有據。上訴意旨主張原判決漏未審酌上開廣告內容是否已侵害不動產經紀業管理條例第1 條及第21條第2 項之立法精神及保護目的，誤將上開廣告認定為不實廣告，實有判決適用法規不當之違法；上開廣告內容忠實刊登使用執照使用分區之記載，並於廣告內註明第三種工業區，廣告之內容係對於不動產之客觀環境描述，符合廣告處理原則第6 點規定，且上訴人依據委託人提供之資料及訊息銷售不動產，並於廣告中載明現況使用之事實，其所為之廣告內容確實與銷售內容相符，並無不實；上開廣告本諸交易資訊愈豐富愈有利交易相對人為合理判斷之原則，並無誤導消費者作出交易之決定；且本件上訴人並不具有故意、過失，原處分亦違反行政罰法第7 條規定，原判決見未及此，逕認上開廣告為不實廣告，維持原處分，其認定事實顯嚴重錯誤，有事實與理由矛盾，及適用法則不當之違背法令云云，均非可採。
㈤再按行為時統一裁罰基準第2點丙類違規事件9規定：「一、
依違規次數處罰如下，並於處罰同時以書面通知限期30日內改正：……7.第7 次以上處20萬元以上30萬元以下罰鍰。」此裁量基準為被上訴人本於職權，依其行政目的，將違反不動產經紀業管理條例之行為程度作不同處罰，其已列示考量事項而按行政機關為行使法律所授與裁量權，在遵循法律授權目的及範圍之內，必須實踐具體個案正義，惟顧及法律適用之一致性，符合平等原則，乃訂定行政裁量準則為行使裁量權之準據，既能實踐具體個案之正義，又能符合平等原則，自非法所不許。又該規定將行為人違規次數列為裁罰額度之審酌因素，亦核與比例、平等原則及不當聯結禁止等法律原則無違。被上訴人辦理具體個案時，自得予以援用。本件被上訴人考量上訴人係第12次違反前揭條例，並斟酌上訴人為國內知名不動產經紀業者，卻將不得供住宅用途使用之上開不動產，誤導潛在消費者認為可供住宅使用，使潛在消費者將來可能因上開不動產之使用用途不符規定而遭主管機關裁罰及其他不可預期之重大損失，其違規情節非輕，並參照統一裁罰基準第2 次至第5 次以上每次遞加1 萬元罰鍰意旨，處上訴人25萬元罰鍰，經核尚無違誤，原判決予以維持，亦無不合。上訴意旨主張原判決援引不具法律或自治條例性質之統一裁罰基準，維持原處分，違反行政罰法第4 條規定；又（行為時）統一裁罰基準以上訴人歷年累計違規次數決定裁罰下限及金額，違反平等原則及比例原則；且原處分機械式適用行為時統一裁罰基準，未區別不同違規行為態樣，遽將上訴人歷年所有違反不動產經紀業管理條例第29條第1項第3 款各類違法類型，合併計算累計違規次數，未考量行政罰法第18條第1 項規定，且未詳述裁量理由，有違合義務裁量之精神，亦違反不當聯結禁止原則，顯有裁量怠惰及裁量濫用之違法，原判決非但理由不備，且顯有違背法律保留原則及行政罰法第18條第1 項之違背法令云云，亦非可採。
㈥末按撤銷之訴之訴訟標的，為原告主張行政機關之處分違法
並損害其個人權利或法律上利益，行政法院之任務在於審查行政處分是否以其發布時之事實及法律狀態為據，進而判斷有無違法及損害原告權益，並決定其撤銷與否。在行政處分發布後事實或法律狀態變更，既非原處分機關作成時所能斟酌，自不能以其後出現之事實或法律狀態而認定原處分為違法。故撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時，為原處分發布時之事實或法律狀態（最高行政法院92年度判字第1331號判決要旨參照）。被上訴人審認上開廣告內所銷售之房屋用途標示確與事實不符，違反不動產經紀業管理條例第21條第
2 項規定，且上訴人係第12次違反前揭條例，乃依同條例第29條第1 項第3 款及適用行為時統一裁罰基準第2 點丙類違規事件9 規定，以原處分處上訴人25萬元罰鍰，於法核無違誤。上訴意旨主張被上訴人於103 年2 月18日以北市地權字第10330553900 號令修正統一裁罰基準，改以同一年度違規行為次數，作為累計違規之認定期間，亦足證明（行為時）統一裁罰基準違法不當，原判決漏未審酌，亦有判決理由不備之違法云云，乃其法律見解之歧異，尚非可採。
八、綜上所述，原判決已說明其認定事實之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦詳為論斷，對於本件應適用之法律所持之見解，核無違誤，且無判決不適用法規、判決理由不備或判決理由矛盾之情形。上訴人仍執前詞指摘原判決違誤，核屬其法律上之歧異見解，要難謂為原判決有違背法令之情形。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，並請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第236 條之
2 第3 項、第255 條第1 項、第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 15 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 洪遠亮法 官 徐瑞晃上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 15 日
書記官 林苑珍