臺北高等行政法院判決
103年度簡上字第163號上 訴 人 信義房屋仲介股份有限公司代 表 人 周俊吉（董事長）訴訟代理人 羅正凱 律師被上訴人 臺北市政府地政局代 表 人 李得全（局長）住同上上列當事人間不動產經紀業管理條例事件，上訴人不服臺灣臺北地方法院中華民國103 年8 月29日103 年度簡字第172 號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人代表人原為黃榮峰，於訴訟繫屬中變更為李得全，茲據被上訴人新任代表人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：上訴人為不動產經紀業者，經被上訴人查得上訴人於其公司網站刊登之售屋廣告「將進酒豪邸甘啦（物件編號：95649M）」（下稱系爭廣告）內容不實，廣告內記載所銷售之房屋類型為住宅，惟依該建築物使用執照（99使字第0145號）所載土地使用分區為第三種工業區，用途為策略性產業。嗣被上訴人以民國102 年10月16日北市地權字第10233120200 號函通知上訴人於文到15日內以書面陳述意見，經上訴人於102 年10月31日以書面陳述意見後，被上訴人審認系爭廣告內所銷售之房屋用途標示確與事實不符，違反不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定，且上訴人係第7 次違反前揭條例，被上訴人乃依同條例第29條第1 項第3 款及行為時臺北市政府地政局處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準（下稱統一裁罰基準）規定，以102 年11月26日北市地權字第10233529300 號裁處書處上訴人新臺幣（下同）20萬元罰鍰（下稱原處分）。上訴人不服，遂循序提起行政訴訟，經臺灣臺北地方法院行政訴訟庭103 年度簡字第
172 號判決「原告之訴駁回」。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
三、上訴人（原審原告）於原審起訴意旨略以：
（一）不動產經紀業廣告處理原則（下稱廣告處理原則）第6 點規定內容並未以法律定之，法律亦未授權主管機關以法規命令之方式制定，被上訴人僅依憑102 年6 月13日內政部內授中辦地字第10266511621 號行政函釋規定辦理，足見內政部將攸關人民權利或義務之事項，透過制定具有內部秩序及運作效果之行政函釋（或行政規則）作為下級機關參考之依據，有違法律保留原則，廣告處理原則應屬違法，被上訴人援引之作為裁處依據，原處分顯有違法，應予撤銷。縱令認為內政部得未經法律授權自行頒訂具有限制人民權利或義務事項之廣告處理原則，該廣告處理原則應定性為有關法規釋示之行政命令（解釋性行政規則），依司法院釋字第137 號及第216 號解釋意旨，法官依法獨立審判，於職責範圍內，關於本件認事用法，自得本於公正誠實之篤信，表示合法適當之見解，不受廣告處理原則之拘束。
（二）不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定之「廣告及銷售內容應與事實相符」，係指廣告及銷售內容應同時符合委託契約書（不動產使用現況之事實）及使用執照內容（法律上使用限制之事實），系爭廣告對於不動產現況使用及法律上使用限制之說明，完全符合委託契約書及使用執照之內容，並非廣告不實。系爭不動產係委託人於101 年6月3 日委託上訴人銷售，上訴人受託之初，即依該不動產使用狀況即客、餐廳、櫥櫃定著物等住宅之陳設，刊登於網頁廣告，且廣告內容與事實相符，符合廣告處理原則第
4 點規定，並無任何廣告不實。上訴人依據使用執照使用分區之記載，忠實於廣告內刊登並註明「第三種工業區」，並非與使用執照上之記載不符，亦符合廣告處理原則第
6 點之規定，原處分未查逕予裁罰，亦有違誤。
（三）不動產經紀業管理條例第21條第2 項所稱「廣告及銷售內容應與事實相符」，依客觀文義解釋原則，應係指「客觀存在之事實須與廣告內容一致相符」，縱使現況事實有違使用規定之情形亦同。系爭不動產之現況事實既係由委託人充作住宅使用，未按使用執照作一般事務所之用，則現況事實即應記載為住宅而非事務所，否則即悖離法條文義之射程範圍。被上訴人逕將法條文義所指「使用現況之事實」曲解為僅限於「使用執照用途」，顯然違反客觀文義解釋原則，錯誤解讀法律文義而為原處分，自屬違法。
（四）依廣告處理原則第8 點規定，足見不動產經紀業管理條例第21條第2 項之立法目的，在保障具有「普通知識經驗」（並非無知識經驗）之交易相對人，得依據廣告之內容為合理判斷並作成交易決定，倘若不實之表示或表徵內容，不足以影響具有「普通知識經驗」之交易相對人為合理判斷者，亦不得謂為不實廣告。又不動產交易價值高，交易相對人絕無可能僅憑廣告內容即作出交易之決定，尚須藉由交易相對人自身之合理判斷，因此，得為合理判斷之交易相對人，僅限於具有「普通知識經驗」之相對人，不包含「無知識經驗」之人，故交易相對人即非屬具有「普通知識經驗」之人，實非不動產經紀業管理條例第21條第2項及不動產經紀業廣告處理原則所要保護之對象。原處分僅狹隘以廣告處理原則第6 點規定為由裁處罰鍰，認事用法亦有重大違法，應予撤銷。
（五）被上訴人係依103 年2 月18日修正前統一裁罰基準，以上訴人「歷年」累計「違規次數」實質變更不動產經紀業管理條例第29條之裁罰下限，使下限由6 萬元變更為20萬元，並逕處上訴人20萬元罰鍰，僅憑違反行政法上義務行為應受責難程度為斷，疏未衡及行政罰法所揭示之其他參考因素「所受影響」、「所得利益」與「受處罰者資力」，有違行政罰法第18條第1 項規定，自構成裁量濫用。此外，原處分未慮及本件僅因系爭廣告「住宅」等字，即重罰20萬元，亦有未考量行政罰法第18條「所受影響」之違法。又原處分援引違法之修正前統一裁罰基準作為本件裁罰之依據，係屬違法，應予撤銷等語。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被上訴人（原審被告）於原審答辯意旨略以：
（一）按不動產經紀業管理條例第21條為該條例賦予不動產經紀業者之法定義務及責任，應由不動產經紀業管理條例主管機關於行使職權時，依司法院解釋意旨自行研究，以確定其意義，故內政部基於主管機關職權因執行不動產經紀業管理條例之規定，參酌實務經驗為必要之釋示，以供內政部或各直轄市、縣市政府執行職權時據以認定是否該當違反上開條款之構成要件事實。廣告處理原則即係不動產經紀業管理條例之中央主管機關內政部基於職權所為必要之解釋性行政規定，被上訴人據以審認系爭廣告核屬不動產經紀業管理條例第21條第2 項之「不實廣告」自屬有據，另系爭廣告內容如對建築物之用途有所表示，自應符合相關規定，故該處理原則之規定，並未牴觸母法，或對人民之自由權利增加法律所無之限制，並未違反法律保留原則。
（二）不動產經紀業管理條例第21條，規範業者於於廣告銷售時應為正確資訊之揭露，俾使交易相對人（潛在消費者即買方）得事先瞭解不動產之真實狀況及銷售條件，再為是否委託經紀業者進行交易之決定，而達保障交易者權益及建立交易秩序之目的。本件上訴人於網路刊登系爭廣告記載已表明本建物不得作住宅使用。而查房屋銷售廣告所描述之建物用途情狀，為影響消費者承購與否交易決定之因素，一般消費者據廣告內容僅認知於購屋後得依廣告揭示之用途使用，而難以知悉廣告所載之用途違反都市計畫或建管法規，有遭勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀之風險。系爭廣告，物件類型載明為「住宅」且內容登載「戶數少居住品質佳」，顯有以「住宅」使用之資訊為廣告銷售，誤導交易相對人得作住宅使用，故縱使現況有違規作住宅使用，亦不得在未經說明其狀態對不特定多數人為廣告銷售之訴求，亦即不得以「住宅」作為該不動產用途之客觀陳述，否則即與事實不符，依內政部102 年6 月訂定之廣告處理原則中不實廣告之認定，本案即已違反不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定，被上訴人依法裁處，並無違誤。
（三）上訴人主張之不動產說明書並非廣告之一環，不動產標的之重大資訊，仍應依不動產經紀業管理條例第22條及第23條規定於不動產說明書中查明記載，並於銷售時與交易相對人為解說。本案建物既不得作住宅使用，縱使現況有違規使用情形，上訴人刊登廣告在未表明其違法性時，將「住宅」與第三種工業區並列，一般消費者將誤認雖位於第三種工業區，但得作住宅使用，即與事實不符，違反不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定，被上訴人依法裁處，自屬有據。
（四）本件上訴人違規，被依統一裁罰基準第2 點丙類違規事件
9 規定，考量上訴人係第7 次違反違規，且其於廣告誤導潛在購買者可供「住宅」使用，將導致未來不可預期之重大損失，情節非輕，被上訴人經充分考量上訴人之違規行為，並參照統一裁罰基準第2 至5 次以上每次遞加罰鍰1萬元意旨，處20萬元罰鍰，並無違誤，上訴人稱有裁量濫用之違法，顯無理由。另按行政罰法第5 條所明定。查本件原處分日期為102 年11月26日，統一裁罰基準雖有於10
3 年2 月18日修正公布，然係本件原處分之後，則被上訴人依上訴人違規行為時之統一裁罰基準規定裁罰，並無不當，上訴人所陳顯係誤解等語，資為抗辯。並聲明：原告（即上訴人）之訴駁回。
五、原審判決駁回上訴人之訴理由略以：
（一）系爭不動產之土地使用分區為第三種工業區，依法不得作住宅使用，系爭廣告對所銷售之不動產之用途為上開描述，實易使消費者誤認系爭不動產可供一般住宅使用，並據此認知作成交易決定。而消費者如據此認知作成交易決定，上訴人實際上並無從提供可作為一般住宅用途之合法房屋供買方使用。足徵系爭廣告表示之內容與一般消費大眾之認知有相當大之差異，其差異已逾越一般大眾所能接受之程度，且足以引起一般大眾錯誤之認知或決定。上訴人就其系爭廣告內容表示建築物之用途顯與使用執照所載不符，亦即系爭廣告內容與事實不符，已違反不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定，至臻明確。被上訴人依同條例第29條第1 項第3 款規定，處上訴人罰鍰20萬元，尚無違誤。
（二）查，系爭不動產依建物使用執照（99使字第0145號）記載，土地使用分區為第三種工業區、核准用途為「策略性產業」等，並於注意事項第17點之5 記載：「本案應確實作『金融保險業（銀行分行、合作金庫分行）』『策略性產業（資訊服務業）』，如誤導民眾為住宅使用或有不實廣告惡意欺瞞等行為，經行政院公平交易委員會認定而受處罰，或受敗訴判決確定時，廢止建照執照。」等語（見原審卷第70頁），即表明系爭不動產不得作住宅使用。然綜合觀察系爭廣告整體效果，足使消費者誤認系爭不動產雖位於第三種工業區，但可合法供作一般住宅使用。再者，系爭不動產之現況事實已係違法作住宅使用，上訴人身為不動產經紀業者，於系爭廣告中，非未充分揭示土地使用分區性質及建物核准用途，甚且就系爭不動產之使用，為不符土地使用分區及建物用途之表示，此項差異自足以影響消費者就買賣標的建物得否合法使用之判斷，而引起一般大眾錯誤之認知或決定，消費者據此錯誤之認知作成交易決定，上訴人實際上無法提供可作為一般住宅用途之合法房屋供買方使用，甚屬顯然。況依常情，購買一般住宅之消費者，除房地本體應能具備其居住功能及需求外，自亦期待買受房地能符合相關法律合法使用，上訴人縱已表明系爭土地使用分區為第三種工業區，然系爭廣告顯未充分揭示該資訊之實質內涵，甚且刊登物件類型為「住宅」，即難認以一般購宅消費者之理解能力，可就系爭廣告所示使用用途有完整之認識，消費者既在無法充分瞭解違規使用後果及其權益受影響之程度，而有誤認所購買房地係符合使用分區管制及用途類組之虞，則難謂系爭廣告，無虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。
（三）不動產經紀業管理條例第21條規定，其主要立法目的乃在課以不動產經紀業者揭露正確資訊之義務，俾使一般民眾得事先瞭解不動產之真實狀況及銷售條件，再為是否委託經紀業者進行交易之決定，以達保障交易者權益及建立交易秩序之目的；而同條例第23條第1 項規定之立法目的旨在使交易過程公開化、書面化，以防杜糾紛，二者各有其規範目的，上訴人自不能依同條例第23條第1 項規定主張已將不動產說明書提出向交易相對人解說，而解免其本件於廣告內容依法應揭露正確資訊之義務。且上開不動產說明書亦非本件為系爭廣告之一環。
（四）又按被上訴人為行使不動產經紀業管理條例所授與之裁量權及為使個案處理法律適用一致、符合平等原則等目的，特訂定統一裁罰基準以為裁量權行使之準據。本件被上訴人考量上訴人係第7 次違反前揭條例，並斟酌上訴人為國內知名不動產經紀業者，卻將不得供住宅用途使用之系爭不動產，誤導潛在消費者認為可供「住宅」使用，使潛在消費者將來可能因系爭不動產之使用用途不符規定而遭主管機關裁罰及其他不可預期之重大損失，其違規情節非輕，依統一裁罰基準規定，處上訴人20萬元罰鍰，尚無違誤。被上訴人為行使不動產經紀業管理條例所授與之裁量權及為使個案處理法律適用一致，以符合平等原則而頒布有「裁量性準則」之行政規則，即統一裁罰基準，因其非法律，自無從新從輕原則之適用（最高行政法院98年度判字第1510號判決參照）。本件原處分係於102 年11月26日所作成，自不受裁處後之103 年2 月18日修正之統一裁罰基準拘束，且統一裁罰基準係屬行政規則性質，核無行政罰法第5 條之適用。準此，被上訴人依裁處時統一裁罰基準（第2 點丙類違規事件9 ，101 年7 月19日修正發布，0月0 日生施行）裁處上訴人罰鍰20萬元，於法即無違誤，而駁回上訴人於原審之訴。
六、上訴人上訴主張略以：
（一）原判決忽視不動產經紀業管理條例（下稱管理條例）第1條及第21條第2 項規定之立法精神及保讓目的，誤將本件廣告認定為不實廣告，實有判決適用法規不當之違法。
（二）管理條例第21條第2 項規定，應指廣告及銷售內容應同時符合委託契約書（即不動產使用現況之事實）及使用執照內容，本件系爭廣告完全符合委託契約書及使用執照之內容，亦符合廣告處理原則第4 點規定，並無廣告不實，原審判決認系爭廣告違反管理條例第21條第2 項，自屬違背經驗法則之違法。又系爭不動產坐落於商業區，依據使用執照之土地使用分區記載為「第三種工業區」，上訴人依據使用執照使用分區之記載，忠實刊登於廣告內並註明「第三種工業區」完全符合使用執照之記載，並非與使用執照上之記載不符，亦符合廣告處理原則第6 點之規定，原審判決，遽認為廣告不實，亦有判決違背管理條例第21條第2 項之違法。
（三）參照管理條例第21條第2 項及廣告處理原則第8 點規定之立法目的，在要求廣告所表徵之內容應與實際狀況相符，並使具有「普通知識經驗」之交易相對人，得依據廣告之內容為合理判斷並作成交易決定，以避免交易相對人混淆或誤認，系爭廣告除依據使用執照刊登使用分區外，尚依據不動產使用現況事實記載，本諸交易資訊愈豐富愈有利交易相對人判斷之原則，系爭廣告之記載內容更能促進具有普通知識經驗之交易相對人為合理之判斷。原審判決漏未審酌管理條例及廣告處理原則第8 點規定之立法目的及規範意旨，逕認本件系爭廣告為不實廣告，亦有判決適用法則不當之違背法令。
（四）原判決援引臺北市政府地政局處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準第2 點規定（下稱統一裁罰基準），依據行政罰法第4 條規定，統一裁罰基準並非法律或自治條例，因此原審判決自屬違法。
（五）原處分及訴願決定僅機械式適用本件統一裁罰基準，並未依行政罰法第18條第1 項規定，於裁處書中詳述裁量理由，顯有裁量怠惰之違法，原判決漏未審酌原處分是否有裁量怠惰，亦未說明不採信上訴人主張之理由，故原審判決有判決理由不備及違反行政罰法第18條第1 項之違背法令之違法。
（六）原處分及訴願決定認定本件為第7 次違規行為，惟上訴人於同一時期遭被上訴人依管理條例第21條第2 項裁處計有10件，此10件裁處案( 包含本件) 針對違規次序、累計違規次數之認定等裁量理由，原處分及訴願決定均未詳予說明，顯有裁量怠惰之違法，原判決就原處分及訴願決定裁量怠惰之違法竟漏未審酌，實有判決理由不備之違背法令。統一裁罰基準第2 點丙類違規事件1-10規定，係各自獨立之違法態樣，縱以累計違規次數裁處罰鍰，亦應依據各自獨立之違法態樣，分別累計違規次數，原處分及訴願決定見未及此，遽將上訴人歷年所有違反管理條例第29條第
1 項第3 款各類違法類型，合併計算累計違規次數，顯有裁量濫用及裁量怠惰之違法，原判決竟漏未調查，誤將不同於本件之違法態樣，併同本件計算累計違規次數，實有違背法令。原處分及訴願決定以統一裁罰基準第2 至第5次以上每次增加罰鍰1 萬元之意旨，報處本件20萬元罰鍰，增加法律所無之限制，逾越管理條例第29條第1 項第3款( 即母法) 規定，違反法律保留原則，原判決竟查未及此，顯有判決違背法律保留原則之違誤。並聲明：１、原判決廢棄。２、原處分及訴願決定均撤銷。３、訴訟費用由被上訴人負擔。
七、被上訴人答辯則以：
（一）查不動產經紀業管理條例為落實「建立不動產交易秩序，保障交易者權益」立法目的，使不動產經系己業及經紀人員之管理與輔導有法可循，俾建立不動產交易秩序，保障交易者權益，促進不動產交易市場健全發展，故於條例內定有不動產經紀業者之義務及責任，此法定義務之履行條基於不動產經紀業管理條例所為之特別規定；是不動產經紀業者依該管理條例第21條於廣告銷售時應為正確資訊的揭露，俾使交易相對人（潛在消費者即買方）得事先暸解不動產之真實狀況及銷售條件，再為是否委託經紀業者進行交易之決定，而達保障交易者權益及建立交易秩序之目的。本案上訴人於網路刊登系爭不動產廣告，物件類型載明為「住宅」，顯有以「住宅」使用之資訊為廣告銷售，誤導交易相對人得作住宅使用，故縱使現況有違規作住宅使用，亦不得在未經說明其狀態下對不特定多數人為廣告銷售之訴求，亦即不得以「住宅」作為該不動產用途之客觀陳述，否則即與事實不符；又不動產經紀業者使用廣告時，已預知或可得知其日後給付內容無法與廣告相符，則其廣告即有虛偽不實。倘不動產經紀業者在廣告上對於其適用範圍及區域為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，將導致相關大眾產生錯誤之認知與決定，進而影響其權益，自當有依不動產經紀業管理條例第21條規範之必要。而一般消費者對廣告之認知，大多為廣告中對商品內容所為之表示或表徵當與事實相符，且可合理期待其為合法，並作為決定交易與否之依據，因此，不動產經紀業者於廣告上提供之相關資訊，以爭取相關大眾與其交易時，當負較高之注意義務妥為規劃，確保廣告之真實，以避免消費者因其虛偽不實或引人錯誤之廣告內容，產生錯誤之認知與決定。本件上訴人刊登系爭廣告，對象係針對不特定之消費者，其有一定之招徠效果，系爭不動產之土地使用分區為「第三種工業區」，依法不得作住宅使用，系爭廣告對所銷售之不動產之用途為上開「住宅」描述，足使一般消費者誤認，而上訴人主張則與一般消費大眾之認知有相當大之差異，其差異已逾越一般大眾所能接受之程度，且足以引起一般大眾錯誤之認知或決定。故原處分認系爭廣告違反不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定，並據以裁處並無違誤。
（二）不動產經紀業廣告處理原則為不動產經紀業管理條例中央主管機關內政部，基於法定權限範圍內，就不動產經紀業受託居間或代理銷售、租質不動產於其廣告內容上，為與事實不符或引人錯誤之內容，本於職權所為細節性、技術性及解釋性之統一行政規則，為法律所必要之補充，並未逾越不動產經紀業管理條例第21條所規定為保護消費者權益，促進不動產交易安全規範意旨，亦未增加法律所無之限制或負擔，被上訴人於辦理相關具體案件時，自應遵循適用。至臺北市政府地政局處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準為被上訴人機關本於職權，依其行政目的，將違反不動產經紀業管理條例之行為程度作不同處罰，列示考量事項而按行政機關為行使法律所授與裁量權，在遵循法律授權目的及裁量權範圍內，為使個案處理法律適用之一致性、符合平等對待原則等目的，特訂定行政裁量基準以為行使裁量權之準據，既能實踐具體個案之正義，又能達成行政的平等對待原則，避免被上訴人對其備相同違法構成要件之行為者恣意為不同裁量，被上訴人於辦理具體個案時，自得予以適用，自屬有據。因此上訴人主張上開法規違反法律保留原則云云，自有誤解。
（三）被上訴人依不動產經紀業管理條例第29條第1 項第3 款、臺北市政府地政局處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準規定，並考量上訴人違規次數等事由，裁處20萬元罰鍰之處分，並未違法。又上訴人既已知悉法規所要廣告應與事實相符，但仍違反該行政法上義務，因此上訴人所為，即已具備不法意識，即有違法性認識，應無行政罰法第8 條但書適用之餘地。
（四）本件原處分裁處日期為102 年11月26日，而臺北市政府地政局處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準係於103 年2 月18日始行修正公布，顯在本件處分裁處日期之後，且查前揭統一裁罰基準係被上訴人基於不動產經紀業管理條例所定直轄市政府主管機關之職權，就違反該條例事件，在該條例授權主管機關裁罰金額之範圍內，依據行為人違規情節之輕重加以分類，所訂細節性、技術性之處罰標準，以利相同違規情節，得適用相同之裁罰原則，未逾越母法之意旨及授權範圍，性質上更非屬法律或自治條例，是本案適用上開統一裁罰基準裁罰並無行政罰法第
5 條之適用，則本件被上訴人依行為時臺北市政府地政局處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準（第2點丙類違規事件9 ，101 年7 月19日修正發布，000 年0月0 日生效版），裁罰上訴人20萬元，自無違反比例原則及裁量怠惰之可言。
（五）本件乃因議員於民政質詢時提出而調查，而上訴人受處分案件雖都是同一經紀業，惟因為各違規物件廣告均屬不同，所為違規廣告銷售之不動產及其廣告內容均不同，閱覽各該次廣告之民眾均不相同，故一次廣告即有其單一之危害性產生，被上訴人分案進行調查後，認定自非單一行為，屬不同之違規行為。按行政罰法第25條規定，上訴人依不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定，負有廣告應與事實相符之行政法上義務，其每次刊登廣告違反上開義務，即屬成立一違規行為，其多次違反同一前揭義務規定，依法應均予以分別處罰。上訴人主張，被上訴人分次處罰，實屬違誤云云，實係對法令之誤解，實不可採。且本件上訴人各違規案件並不是連續行為，均係各別獨立行為，各別論處，本次10案均屬第7 次以上案件，故依裁處時被上訴人裁罰基準，均可於20萬元以上30萬元以下裁量罰鍰，自無違反比例原則及裁量怠惰之可言。
（六）查被上訴人於103 年8 月14日北市地權字第
10332385400 號函所提供予臺灣臺北地方法院行政訴訟庭之上訴人歷次因違反不動產經紀業管理條例事件之裁處書抄本及影本，其中第l 次及第2 次裁處書，因上訴人有數項不同類型違規事件，誤將違反不動產經紀業管理條例第22條及第21條第1 項之違規行為裁處書提供予臺灣臺北地方法院行政訴訟庭，被上訴人於103 年9 月25日北市地權字第10332913 900號函更正並檢附第1 次及第2 次所開立之裁處書在案，本次答辯就審理所需本案上訴人違反不動產經紀業管理條例第21條第2 項事件，經被上訴人處以罰緩所開立之裁處書影本及抄本資料供審，合併計算本次違規行為屬第7次 ，被上訴人所為之行政處分，洵屬有據，並無違誤。
（七）被上訴人自100 年6 月起分別於101 年5 月、101 年10月、101 年12月、102 年3 月、102 年4 月、102 年10月持續函請台北市不動產仲介經紀商業同業公會宣導及102 年11月至上訴人公司總部為實地輔導並提醒業者注意「本市都市計畫土地使用分區凡劃設為「工業區』及部分「特定商業區』、『娛樂區』等之土地依規定不得作為住宅使用」，台北市不動產仲介經紀商業同業公會亦函各會員公司進行宣導，該同業公會也將資訊放置於同業公會網站宣導；又內政部102 年06月13日函頒之「不動產經紀業廣告處理原則」，被上訴人也於同年月20日函轉內政部函及該廣告處理原則予台北市不動產仲介經紀商業同業公會，該同業公會同年月24日轉知各會員公司，此有該同業公會網站擷取畫面為證，上訴人為國內極其知名之不動產經紀業者，長期經管不動產經紀業，自應知悉了解並遵守各項法令規定，對於不動產經紀業管理條例等相關法令即應了解遵循及其執行之業務應有較高之注意義務，更何況被上訴人持續宣導，上訴人尤應注意其廣告之內容真實性，詎上訴人仍有本件違規行為之發生，顯見上訴人未善盡義務，任令其所屬經紀人員違反規定，顯有應注意能注意而不注意之過失，依行政罰法第7 條規定，自應就其違法行為負行政法上責任。本件考量上訴人為國內極其知名不動產經紀業者，卻將不得供住宅用途使用之系爭不動產，誤導潛在購買者可供「住宅」使用，使潛在購買者將來可能因系爭建物之使用用途不符規定而遭主管機關裁罰及其他不可預期之重大損失，其違規情節非輕。按行政罰法第18條所明定，本案違規為第7 次以上違規案件，依被上訴人裁罰時之裁罰基準丙類違規事件9 規定，第7 次以上處20萬元以上30萬元以下罰鍰，故被上訴人得依案情輕重裁量予以20至30萬元間之處罰，是行政機關依法被賦予之行政裁量權範圍，因上訴人查獲違規案件較多，實因其違規案件數量之增加將使影響層面更廣，而有致違規情節升高之情形，故為充分評價其違規行為，遏止該型態之違規，確保市民購屋權益，故依行政罰法第18條規定以其違反義務行為件數增加所生影響亦加劇，而每案均予加罰1 萬元，並非因其裁處送達後再犯而加重，此為被上訴人行使裁量權之結果，也符合被上訴人對於遏止違規住宅使用的政策目標。上訴人主張顯係誤解。並聲明：１、上訴駁回。２、訴訟費用由上訴人負擔。
八、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，尚無違誤，茲就上訴理由再予論述如下：
（一）按：
１、「為管理不動產經紀業( 以下簡稱經紀業) ，建立不動產交易秩序，保障交易者權益，促進不動產交易市場健全發展，特制定本條例。」、「本條例所稱主管機關︰在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府地政處；在縣( 市)為縣( 市) 政府。」、「本條例用辭定義如下︰……四、經紀業︰指依本條例規定經營仲介或代銷業務之公司或商號。」、「（第1 項）經紀業與委託人簽訂委託契約書後，方得刊登廣告及銷售。（第2 項）前項廣告及銷售內容，應與事實相符，並註明經紀業名稱。」、「（第1 項）不動產之買賣、互易、租賃或代理銷售，如委由經紀業仲介或代銷者，下列文件應由經紀業指派經紀人簽章：一、不動產出租、出售委託契約書。二、不動產承租、承購要約書。三、定金收據。四、不動產廣告稿。五、不動產說明書。六、不動產租賃、買賣契約書。」、「經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說。前項說明書於提供解說前，應經委託人簽章。」、「（第1 項）經紀業違反本條例者，依下列規定處罰之：……三、違反……第二十一條第一項、第二項……規定者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰。」不動產經紀業管理條例第1 條、第3 條、第4 條第4 款、第21條第
1 項及第2 項、第22條第1 項、第23條及第29條第1 項第
3 款定有明文。
２、次按不動產經紀業管理主管機關內政部，為利直轄市、縣市主管機關處理不動產經紀業受託居間或代理銷售、租賃不動產廣告案件，以保護消費者權益，促進不動產交易安全，特訂定廣告處理原則以供遵循，其第6點規定：「廣告有下列表示或表徵之一者，得認定為不實廣告：……（十一）建造執照：……2.廣告表示建築物之用途與建造執照或使用執照所載不符。」上開廣告處理原則係不動產經紀業管理條例之主管機關即內政部，於法定權限範圍內，就不動產經紀業事業受託居間或代理銷售、租賃不動產於其廣告內容上，為與事實不符或引人錯誤之內容，本於職權所為細節性、技術性及解釋性之統一行政規則，為法律所必要之補充，並未逾越不動產經紀業管理條例第21條所規定為保護消費者權益，促進不動產交易安全規範意旨，亦未增加法律所無之限制或負擔，核無違反法律保留原則，亦未逾越法律授權，被上訴人據為本件處分依據，本院自予尊重。
３、再按「行政規則包括下列各款之規定︰……二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」為行政程序法第159條第2 項第2 款所明定。又按立法中常有授權行政機關為裁量之規定，使行政機關得在具體個案之法律適用中實現立法目的，並使抽象性規範的適用亦得獲致「個案正義」的滿足。關於裁量規定，其一方面授予行政機關裁量權，使得行政機關有決定空間（尤其是原則上不受司法介入的空間）；但另一方面，其同時也是規定了行政機關在個案中依具體情況為最適目的考量之義務。簡單來說，行政機關依法律裁量規定而擁有一定裁量權，同時也負有裁量「義務」。面對大量的裁量案件，行政機關有時會制訂裁量基準，列明典型的狀況與相應的效果，以使實際決定機關有所依循，因而得提高行政效率並減少相同情節事件卻有不同效果的規範不穩定與不公平情形。因此司法院釋字第
423 號解釋理由書中即闡釋：「法律既明定罰鍰之額度，又授權行政機關於該範圍內訂定裁罰標準，其目的當非僅止於單純的法適用功能，而係尊重行政機關專業上判斷之正確性與合理性，……，視違規情節，依客觀合理之認定，訂定合目的性之裁罰標準，並可避免於個案裁決時因恣意而產生不公平之結果。」但是，這種裁量行使的一般性規則，仍然是依抽象性之「典型案件」為適用對象，而無法及於所有的現實樣態；為符合授權法律規定之應依個案決定的裁量要求，這種裁量基準不應被理解為得作為「唯一」或「絕對」的判斷依據，而必須留給實際決定機關在面對「非典型」案件時，得有衡量原先裁量基準未納入考量但與立法目的及個案正義實現有關的情事，同時實際決定機關，更應參考行政罰法第18條規範，視違規情節輕重，適用裁量基準。亦即，立法所授權者之裁量基準，若未考量行政罰法第18條規範所示之情節，則實際決定機關，面對非裁量基準設定之典型個案時，仍應個案中的衡量，而非如同空白構成要件規定一般，授權行政機關為裁量法規的制訂；由此，於此種情況下，依據沒有斟酌餘地的裁量基準所為之裁量，即違反了法律的規定；同理實際決定機關或公務員若無視個案要件，僅依裁量基準所為之裁量，即非合法之裁量，與憲法所示之比例原則不符，應先敘明。再按101 年7 月19日修正發布，同年8 月1 日施行之（行為時）統一裁罰基準第2 點丙類違規事件9 規定：「
一、依違規次數處罰如下，並於處罰同時以書面通知限期30日內改正：……7.第7 次以上處20萬元以上30萬元以下罰鍰。……」上開裁量基準乃被上訴人為行使不動產經紀業管理條例所授與之裁量權及為使個案處理法律適用一致、符合平等原則等目的，以為裁量權行使之準據，其中「……7.第7 次以上處20萬元以上30萬元以下」核屬抽象性之「典型案件」，因此被上訴人據以裁罰，核無裁量逾越或裁量怠惰之違法，亦應先予敘明。
（二）經查，上訴人為不動產經紀業者，於其公司網站刊登之系爭廣告，記載所銷售之房屋類型為「住宅」，惟依系爭使用執照所載土地使用分區為第三種工業區，用途為策略性產業（資訊服務業），因此系爭廣告內所銷售之房屋用途標示確與事實不符，違反不動產經紀業管理條例第21條第
2 項規定，且上訴人係第7 次違反前揭條例，被上訴人乃依同條例第29條第1 項第3 款及（行為時）統一裁罰基準第2 點丙類違規事件9 規定，以原處分處上訴人20萬元罰鍰等情，為原審依調查證據之辯論結果，依法認定之事實。原判決以不動產經紀業管理條例第21條所保護之對象為不特定之消費者，綜合觀察系爭廣告整體效果，足使消費者誤認系爭不動產雖位於第三種工業區，但可合法供作一般住宅使用，上訴人縱已表明系爭土地使用分區為第三種工業區，然系爭廣告顯未充分揭示該資訊之實質內涵，甚且刊登物件類型為「住宅」，即難認以一般購宅消費者之理解能力，可就系爭廣告所示使用用途有完整之認識，實易使消費者誤認系爭不動產可供一般住宅使用，並據此認知作成交易決定；上訴人就其系爭廣告內容表示建築物之用途顯與使用執照所載不符，亦即系爭廣告內容與事實不符，已違反不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定，至臻明確，被上訴人依同條例第29條第1 項第3 款規定，處上訴人罰鍰20萬元，於法核無違誤；並就上訴人在原審之主張如何不足採等事項，均已敘明其得心證之理由，並無違反證據法則或論理法則等情事。原判決因而駁回上訴人在原審之訴，經核其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。
（三）再按上揭不動產經紀業管理條例第21條規定，其主要立法目的乃在課以不動產經紀業者揭露正確資訊之義務，俾使一般民眾得事先瞭解不動產之真實狀況及銷售條件，再為是否委託經紀業者進行交易之決定，以達保障不特定消費者權益及建立交易秩序之目的。而廣告內容是否與事實不符，應以不動產經紀業者使用廣告時之客觀狀況予以判斷，不動產經紀業者使用廣告時，已預知或可得知其日後給付內容無法與廣告相符，則其廣告即有虛偽不實。且按不動產經紀業管理條例第21條之廣告內容是否與事實相符，以該廣告之內容合併觀察之整體印象及效果，足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定為已足，故應考量廣告內容與實際狀況之差異程度、是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定等。查本件上訴人為銷售其所受託居間之系爭不動產，依卷附使用執照存根記載（見原審卷第66-67 頁），土地使用分區為第三種工業區，核准用途為策略性產業，依臺北市土地使用分區管制自治條例第36條規定，該區不得供住宅使用，而上訴人卻於系爭廣告上標明：「戶數少居住品質佳」、「3 房/2廳/3衛/1室」、「生活圈資訊：
鄰近小學（非指學區）潭美國小、鄰近中學（非指學區）三民國中、鄰近市場大潤發」、「類型：…住宅…」等描述性之字樣，有上訴人網站所刊登之系爭廣告在卷足憑（見原審卷第24頁），此為原判決依法認定之事實，核與卷內所附證據相符，與證據法則或經驗法則等無違。參以房屋銷售廣告所描述之建物之地段、外觀、整體環境、平面格局、生活圈資訊等情狀，為影響消費者承購與否交易決定之因素，系爭不動產之土地使用分區為第三種工業區，依法不得作住宅使用，系爭廣告對所銷售之不動產之用途為上開描述，實易使消費者誤認系爭不動產可供一般住宅使用，並據此認知作成交易決定，自足以引起一般大眾錯誤之認知或決定。又一般消費者對廣告之認知，大多皆為廣告中對商品內容所為之表示或表徵當與事實相符，且可合理期待其為合法，並作為決定交易與否之依據，因此，不動產經紀業者於廣告上提供之相關資訊，以爭取相關大眾與其交易時，自應盡其注意義務妥為規劃，確保廣告之真實，以避免消費者因其虛偽不實或引人錯誤之廣告內容，產生錯誤之認知與決定；上訴人為不動產經紀業者，於刊載系爭廣告時，竟未加注意而為上揭不實之記載，自難解免其故意或過失之責，且本件原處分乃被上訴人對上訴人第七次裁罰。因此原判決認上訴人就其系爭廣告內容表示建築物之用途顯與使用執照所載不符，亦即系爭廣告內容與事實不符，已違反不動產經紀業管理條例第21條第2項規定，洵屬有據。上訴意旨主張：原判決漏未審酌系爭廣告內容是否已侵害不動產經紀業管理條例第1 條及第21條第2 項之立法精神及保護目的，誤將系爭廣告認定為不實廣告，實有判決適用法規不當之違法云云；及系爭廣告內容並非影響消費者承購與否交易決定之因素，且廣告內容使用文字為「戶數少居住品質佳」並無記載類型為「住宅」；另上訴人依據系爭使用執照使用分區之記載，忠實刊登於廣告內並註明「第三種工業區」，廣告之內容係對於不動產之客觀環境描述，符合廣告處理原則第6 點規定，且上訴人依據委託人提供之資料及訊息銷售不動產，並於廣告中載明現況使用之事實，其所為之廣告內容確實與銷售內容相符，並無不實云云；另系爭廣告本諸交易資訊愈豐富愈有利交易相對人為合理判斷之原則，並無誤導消費者作出交易之決定；且本件上訴人並不具有故意、過失，原處分亦違反行政罰法第7 條規定，原判決見未及此，逕認系爭廣告為不實廣告，維持原處分，其認定事實顯嚴重錯誤，有事實與理由矛盾，及適用法則不當之違背法令云云，參照上開說明，核均不足採。
（四）再按行為時統一裁罰基準第2 點丙類違規事件9 規定，如前述，並未違反法律保留原則，亦無逾越法律授權，至上開規定將行為人違規次數列為裁罰額度之審酌因素，亦核與比例、平等原則及不當聯結禁止等法律原則無違，與行政罰法第18條應考慮之因素又相符，因此上訴人稱被上訴人依上開規定裁罰違法云云，本有誤會。次查本件上訴人違規情狀，屬「典型案件」，因此被上訴人據前開裁罰基準裁量，亦無裁量逾越或裁量怠惰之違法。且查被上訴人考量上訴人為國內知名不動產經紀業者，竟將不得供住宅用途使用之系爭不動產，誤導潛在消費者認為可供「住宅」使用，使潛在消費者將來可能因系爭不動產之使用用途不符規定，而遭主管機關裁罰及其他不可預期之重大損失，其違規情節非輕，上訴人本件係第7 次違反前揭條例規定之主觀違規等一切情事，以原處分裁罰20萬元罰鍰，經核尚無違誤，原判決予以維持，亦無不合。上訴意旨主張原判決援引不具法律或自治條例性質之統一裁罰基準，維持原處分，違反行政罰法第4 條規定云云；及（行為時）統一裁罰基準以上訴人「歷年」累計「違規次數」決定裁罰下限及金額，違反平等原則及比例原則；且原處分機械式適用行為時統一裁罰基準，未區別不同違規行為態樣，遽將上訴人歷年所有違反不動產經紀業管理條例第29條第
1 項第3 款各類違法類型，合併計算累計違規次數，未考量行政罰法第18條第1 項規定，且未詳述裁量理由，有違合義務裁量之精神，亦違反不當聯結禁止原則，顯有裁量怠惰及裁量濫用之違法，原判決非但理由不備，且顯有違背法律保留原則及行政罰法第18條第1 項之違背法令云云；核均無理由。
（五）再按撤銷之訴之訴訟標的，為原告主張行政機關之處分違法並損害其個人權利或法律上利益，行政法院之任務在於審查行政處分是否以其發布時之事實及法律狀態為據，進而判斷有無違法及損害原告權益，並決定其撤銷與否。在行政處分發布後事實或法律狀態變更，既非原處分機關作成時所能斟酌，自不能以其後出現之事實或法律狀態而認定原處分為違法。故撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時，為原處分發布時之事實或法律狀態（最高行政法院92年度判字第1331號判決要旨參照）。本件被上訴人審認系爭廣告內所銷售之房屋用途標示確與事實不符，違反不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定，且上訴人係第7次違反前揭條例，乃依同條例第29條第1 項第3 款及適用行為時統一裁罰基準第2 點丙類違規事件9 規定，以原處分（102 年11月26日）裁處上訴人20萬元罰鍰，於法核無違誤。上訴意旨主張被上訴人於103 年2 月18日以北市地權字第10330553900 號令修正統一裁罰基準，改以「同一年度」違規行為次數，作為累計違規之認定期間，亦足證明（行為時）統一裁罰基準違法不當，原判決漏未審酌，亦有判決理由不備之違法云云，乃其法律見解之歧異，尚難憑採。
九、綜上所述，原判決已說明其認定事實之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦詳為論斷，對於本件應適用之法律所持之見解，核無違誤，且無判決不適用法規、判決理由不備或判決理由矛盾之情形。上訴人仍執前詞指摘原判決違誤，核屬其法律上之歧異見解，要難謂為原判決有違背法令之情形。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236 條之2第3 項、第255 條第1 項、第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 6 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 林妙黛法 官 洪遠亮上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 5 月 6 日
書記官 陳德銘