臺北高等行政法院判決
103年度簡上字第184號上 訴 人 臺中市私立新民高級中學代 表 人 楊寶琴（校長）訴訟代理人 吳茂榕律師被上 訴 人 原住民族委員會代 表 人 林江義（主任委員）上列當事人間原住民族工作權保障法事件，上訴人不服中華民國
103 年9 月30日臺灣新北地方法院103 年度簡字第20號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：被上訴人以上訴人標得教育部「100 學年度高中職教師專業發展評鑑講師回訓研習案」（下稱標案1 ）、「
101 學年度高中職教師專業發展評鑑申辦說明會」（下稱標案2 ）、「101 學年度高中職申辦教師專業發展評鑑初審複審及再審會議案」（下稱標案3 ）及「101 學年度高中職教師專業發展評鑑計劃承辦人員行政研習」（下稱標案4 ）等
4 件採購標案，於民國100 年12月13日至101 年10月31日履約期間內僱用員工總人數逾1 百人（上開4 件標案各自之履約期間，詳如附件一所示），惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1 項之標準，乃依同條第3 項規定，以102 年8 月12日原民衛字第1020043949號處分書（下稱原處分），向上訴人追繳課處原住民族就業代金新臺幣（下同）337,582 元（前開4 件標案各自履約期間之應僱人數及應課納之代金，如附件二所示），上訴人不服，提起訴願經行政院102 年12月13日院臺訴字第1020155799號訴願決定駁回。上訴人不服，提起行政訴訟，經原審法院103 年度簡字第20號行政訴訟判決「訴願決定及原處分關於課處原告原住民族就業代金於超過新台幣參拾參萬伍仟柒佰零肆元部分撤銷。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。」，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人在原審起訴主張：㈠系爭4 件標案雖於契約書訂有履約期限，惟系爭4 件標案所應給付之標的及工作事項須依招標機關提出之計畫書所載，上訴人僅能被動配合教育部中部辦公室之請求，且僅須提供相關場地和安排與會人員之交通食宿，至於其他工作如講師之找尋和課程教材等，皆非屬上訴人所能置啄，招標契約書中第2 條第1 項業已明白表示，要求上訴人機動配合招標機關之要求，故上訴人須等待教育部中部辦公室之指示，才須履行該等招標案件，然履約日期未預先確定，須依招標機關通知再行履約，故實際履約日與契約所載之履約期間並非相同。依103 年7 月22日教育部國民及學前教育署發文字號臺教國署秘字第1030075162號、8月27日臺教國署高字第1030082796號函，系爭4 件標案實際履約期間如下：⒈標案1 （標案案號0000000 ）：實際履約期間為100 年12月19日至20日，合計2 天。⒉標案2 （標案按號0000000 ）：實際履約期間為101 年2 月22日，合計1天。⒊標案3 （標案案號0000000 ）：實際履約期間為101年5 月17日，合計1 天。⒋標案4 （標案案號0000000 ）：
實際履約期間為101 年9 月17日，合計1 天。故實際上，4件標案實際履約期間合計為5 天。㈡政府採購法施行細則第
107 條第1 項規定：「本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者權益保障法第38條第3 項規定辦理，並以投保單位為計算基準；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。但下列情形，應另計之：……三、一定期間內履約而日期未預先確定，依機關通知再行履約者，依實際履約日數計算。」此項規定係於99年11月30日修正時增列，理由為「至於履約期間，增列但書，明定應另計之情形，以資明確。履約日期未預先確定，例如一年期之媒體廣告契約，等待機關通知刊登廣告，如僅刊登數日廣告時，依修正條文第1 項但書第3 款規定，該實際刊登廣告之日數即為履約期間。」。上訴人受委託之系爭4 件標案，均係「一定期間內履約而日期未預先確定，依機關通知再行履約者」，與上開增修理由所舉事例相同，依政府採購法施行細則第107 條第
1 項但書規定，履約期間應依實際履約日數計算，上訴人就系爭4 件標案之實際履約日合計共5 日，被上訴人誤將契約書上記載之「履約期限」，誤為「履約期間」，致將履約期間不當計算為183 日，容有誤會。㈢政府採購之得標廠商未能僱用足額原住民時，所繳納之代金屬專款專用之特別公課，應有司法院釋字第426 號解釋所揭示公課公平負擔原則之適用。而照顧弱勢族群本為憲法上課予國家之憲法義務，私人企業協助政府照顧弱勢，係因政府透過採購合約挹注財務資源予私人企業，故得將部分照顧弱勢族群之責任，轉嫁至私人企業，惟此私人企業分擔國家照顧弱勢族群之責任，不應超過政府機關財務挹注私人企業之金額範圍，否則難謂無違於特別公課公平負擔原則。系爭4 件標案之履約金額，標案1 為22萬元，標案2 為34萬元，標案3 為40萬元，標案4為40萬元，總金額為136 萬元，而上訴人須提供場地、專業人員始得履約，上訴人員工於標案1 僅支領9,408 元之工作費，於標案2 支領49,440元之工作費，於標案3 支領45,526元之工作費，於標案4 支領82,400元之工作費，職員總支領之工作費僅僅186,774 元，卻面臨就業代金337,582 元，顯不合比例，被上訴人僵化適用原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條規定，以政府採購案得標廠商員工總數達100 人以上者，應晉用1%比例原住民員工之機械化標準，未考量個別政府採購案採購金額、性質等差異情形，已有違平等原則，且其亦未斟酌上訴人乃基於公益參與系爭採購案，所獲利潤甚微，卻需每年繳納高額代金，造成上訴人不僅未獲有任何利潤，反受有虧損之情形發生，更有悖於公課公平負擔原則。㈣政府採購案之得標廠商倘為達成原住民族工作權保障法第12條所規定之原住民員工僱用比例，須先調查現職員工種族分布比例，且於確認僱用原住民比例不符規定時，須再耗費相當時間徵聘具原住民身分員工，且極可能因所屬行業特殊性，而無法聘僱足額具原住民身分員工。本件上訴人既無可能獲悉現職員工是否具備原住民身分，僅得仰賴被上訴人提供相關資料，始可能達成法定僱用原住民比例要求，是於被上訴人提供推介協助前，誠有必要類推適用原住民族工作權保障法第24條第1 項但書規定，暫免繳納代金，否則顯有優惠公營事業、歧視私人企業而有違反平等原則。被上訴人未詳究上訴人遵循原住民族工作權保障法第12規定之困難，且未提供同法第24條第1 項但書之處置，原處分自有適用法規之不當而屬違法。㈤參與政府採購之得標廠商若其本身原住民員工未符合法定比例，則必須聘僱新員工，並限於具備原住民身分者，如得標廠商已無資力額外多聘僱原住民員工，勢將資遣部分現職不具原住民身分者，將構成歧視不具原住民身分者，亦屬違反就業服務法第5 條規定。
是原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條規定，實際上已造成得標廠商遵循法規之義務衝突。行政院提案之原住民族工作權保障法修正草案已建議刪除現行原住民族工作權保障法第12條規定，被上訴人於檢討修正前即應停止適用該條規定，以免頻生爭議。㈥被上訴人作成原處分之目的，乃在以原住民就業代金充實原住民族綜合發展基金，並用以達成輔導原住民就業之公共任務，然原住民就業率之高低，乃國家教育與就業政策所生之結果，實與上訴人或其他政府採購得標廠商無關，更非上訴人得標所造成之社會負擔，故原處分課予上訴人之特別公課負擔，確與原住民就業問題並無任何事物關聯性，顯不符特別公課群體有責性之特別合法要件，此項金錢負擔實以公課之名，以達提高被上訴人財政收入之實，已破壞我國財政憲法之架構。又被上訴人向上訴人課徵原住民就業代金，既不符群體有責性之特別公課合法要件，則應受稅法一般原則之拘束，然被上訴人僅以上訴人參與政府採購案得標，即按上訴人參加勞工保險員工人數課徵原住民族就業代金，而非以已獲利之給付能力作為課徵特別公課之基礎，實已違反量能原則。㈦上訴人向教育部國民及學前教育署承辦的所有業務，基於教育立場，服務全國高級中等學校，協助辦理全業成長研習會議為主，參加人員為各校教師專業發展評鑑承辦人員，形式上都以聘請講師，借用上訴人學校場地授課、研習方式辨理。承辦研習會議辦理時間都為1 天流程（講師回訓為2 天），所需教材資料由講師提供，上訴人提供場地設備（含冷氣、電腦、膳食、茶水、交通接送等）及研習所需臨時服務事項，主要工作人員皆由上訴人教職員工臨時抽調支援，沒有再額外聘僱人力。承辦費用係支付講師費用、參與人員交通費、膳食費、講義印刷費等相關支出，政府並無額外聘僱人力之費用補助，若要在辦理過程中臨時找來原住民協助，既無經費支援，亦無工作可令其分擔。況倘真為系爭4 件標案聘雇原住民3 人，以每人之薪資、勞健保費、勞工退休金提撥等人事費用計算，履約金額恐不敷支應聘雇原住民3 人之人事費用，顯不合理。㈧招標機關103 年8 月27日臺教國署高字第1030082796號函覆，就塗改疑義部分，係以手寫先為草稿註記，待查明實際辦理履約情形後，以公文說明此4 件標案之實際辦理履約情形，爰將上開與公文無關之註記以修正帶塗抹，以避免造成誤解，是以，招標機關所函覆4 件標案之實際履約期間應以招標機關更正後為準，且亦有系爭4 標案實施計畫可資為證。㈨就各招標案之履約經過情形，說明如下： ⒈標案
1 部分：教育部中部辦公室於100 年12月6 日發文各學校表示100 學年度高中職專業發展評鑑講師回訓研習營，訂於10
0 年12月19日至20日辦理，須於100 年12月10日前完成報名，上訴人出動4 位工作人員，分別於100 年12月17日、100年12月19日、100 年12月20日，完成履約事項。⒉標案2 部分：教育部中部辦公室於101 年2 月15日發文各學校，表示
101 學年度高中職教師專業發展評鑑申辦說明會，訂於101年2 月22日辦理，須於101 年2 月17日中午前完成報名，上訴人出動29位工作人員，分別以1 至4 日不等之工作時間，完成履約事項。⒊標案3 部分：教育部中部辦公室於101 年
5 月7 日發文各學校，表示101 學年度高級中等學校教師專業發展評鑑實施計畫初審會議，訂於101 年5 月17日辦理，須於2 日內完成報名，上訴人於初審會議出動12位工作人員，分別以1 至7 日不等之工作時間，完成履約事項。上訴人於複審會議出動6 位工作人員，分別以1 至3 日不等之工作時間，完成履約事項。⒋標案4 部分：教育部中部辦公室於
101 年8 月30日發文各學校，表示101 學年度高中職教師專業發展評鑑計劃承辦人員行政研習，訂於101 年9 月17日辦理，須於101 年9 月7 日前完成報名，原告出動36位工作人員，分別以2 至5 日不等之工作時間，完成履約事項。綜上，本件被上訴人就其履約期間之認定有明顯之錯誤等語，並請求撤銷原處分及訴願決定。
三、被上訴人則以：㈠招標機關103 年5 月28日臺教國署秘字第1030053966號函覆被上訴人說明本案4 件採購案之填寫疑義：⒈針對標案案號0000000 （即序號1 ），招標機關於該函文說明三說明：「……101 年3 月13日各機關及學校辦理政府採購履約情形調查表，其契約履約期間為101 年12月13日至12月31日。是以該案調查表中確認事項項次3 欄位，原填入『否』，係為誤植，修正為『是』爰適用政府採購法施行細則第107 條第1 項但書規定略以，一定期間內履約而日期未預先確定，依機關通知再行履約者，依實際履約日數計算，……。」。⒉對標案案號0000000 （即序號2 ）、000000
0 （即序號3 ）、0000000 （即序號4 ），則於函文說明四處說明：「……，是以調查表中確認事項項次3 欄位，原未填列，應填列為『是』，方符實際履約情形。」。㈡招標機關以103 年6 月12日臺教國署秘字第1030060700號函復被上訴人，說明4 件標案之實際履約期間，並提供相關證明（即教育部中部辦公室發函至上訴人處之書函文件4 份以及履約情形調查表4 份）與被上訴人：⒈招標機關所附證明文件之書函 均係招標機關於上訴人辦理標案之前發至上訴人及其他學校之書函，目的在於通告舉辦研習或講座會議等之注意事項，不足以證明本件係爭4 件標案之實際履約期間。⒉招標機關本次檢附予被上訴人之被證8 之附件原本，有經人工再行塗改之痕跡，其是否真正尚有可疑；招標機關說明標案案號0000000 之實際履約期間為101 年2 月20日至22日，惟對應至該附件2 之函文內容卻未有任何其他與「101 年2 月
20、21日」相關之文字或資料，二者無法互相參看。㈢招標機關於103 年8 月6 日臺教國署秘字第1030069643號函復被上訴人，檢送4 件標案之驗收記錄等相關證明文件，係⒈招標 機關於辦理標案發至上訴人之書函，目的在於通知上訴人同意核撥委辦經費，請依契約書所定核撥方式請領；及招標機關辦理該標案之內部議價程序簽稿；⒉係招標機關於辦理標案發至上訴人及其他學校之書函，目的在於通知其他學校同意該校與會人員予以辦理公差假登記；⒊係上訴人於辦理本案係爭4 件標案完成後，由上訴人所製作各標案之成果報告書4 份。㈣招標機關業於103 年8 月27日臺教國署高字第1030082796號函復鈞院函查之事項，亦說明有關前述書函附件之塗改疑義、實際履約期間及相關檔案，說明如下：⒈招標機關就塗改疑義部分說明，係將履約情形調查表上之契
約履約期間註記於前開書函，待查明實際辦理履約情形後，以公文說明此4 件標案之實際辦理履約情形，爰將上開與公文無關之註記以修正帶塗抹，以避免造成誤解。2.並「再次更正」系爭4 件標案實際履約期間為：標案案號0000000之實際履約期間為100 年12月19日至20日、標案案號000000
0 之實際履約期間為101 年2 月22日、標案案號0000000 之實際履約期間為100 年5 月17日及標案案號0000000 之實際履約期間為101 年9 月17日。㈤綜上，招標機關所附之驗收記錄等相關證明文件根本無法證明系爭4 件標案之實際履約期間與履約情形調查表履約期間不符，是招標機關無法具體提出變更後之履約期間與系爭採購契約、初期提供與被上訴人之履約情形調查表迥異之事證，至此，顯然招標機關恐有行政疏失，其回函俱為避重就輕、矯飾免責之語。㈥政府採購法施行細則第107 條第1 項規定之相關實務見解：⒈依據99年11月30日「政府採購法施行細則部分條文修正條文對照表」，其中就第107 條第1 項後段說明：「……3.至於履約期間，增列但書，明定應另計之情形，以資明確。履約日期未預先確定，『例如一年期之媒體廣告契約，等待機關通知刊登廣告，如僅刊登數日廣告時，依修正條文第一項但書第三款規定，該實際刊登廣告之日數即為履約期間。』……」可知：⑴按「系爭標案契約標的性質為勞務契約，其得標廠商即上訴人於履約期間（即自簽約日至完成契約義務之日止）有義務持續營運以供履約之需，而將廣告刊登於雜誌，亦僅為履約行為之一部而非全部，於該廣告刊登於雜誌前尚有編輯、審稿、核稿、校稿、排版、印刷付梓等前置行為，參諸即便為營建工程採購案，履約期間中亦不乏因天候而停工之情形，因認將廣告刊登於雜誌，僅為履約行為之一部分，而非全部，亦即原判決乃係認定系爭標案屬勞務契約，並非單純之廣告契約，並基於其所為之此一事實認定，認系爭標案與99年12月2 日起新修正施行之政府採購法第107 條第1項但書第3 款規定不符，不應適用該新修正施行之政府採購法第107 條第1 項但書第3 款規定，而應適用政府採購法第
107 條第1 項本文之規定。」本院102 年度簡上字第37號、
100 年度訴字第1569號判決意旨可參。⑵次按「衡諸本件採購契約之內容，為單純廣告刊登之標案，亦即由招標機關完稿後提供予上訴人刊登，上訴人並無須提供其他服務，其履約日期未預先確定，等待機關通知即行刊登廣告，應依修正後政府採購法施行細則第107 條第1 項但書第3 款規定，以實際刊登日期，計算代金。」是認定該採購標案為單純廣告刊登且無須提供其他服務時，有其適用，有本院102 年度訴更一字第7 號判決意旨可資參照。⑶上訴人於103 年5 月6日行政訴訟準備狀中主張「此4 件招標案之執行層面言之，上訴人僅能被動配合教育部中部辦公室之請求而為行為，且僅須提供相關場地和安排與會人員之交通食宿情況下，至於其他工作如講師之找尋和課程教材等，皆非屬上訴人所能置啄。」云云，惟查：①本案系爭4 件採購契約之性質係屬勞務之委任，且上訴人於約定履約期間內，應隨時依招標機關之需求及指示，盡力配合該專案執行工作，另依據招標機關於103 年8 月6 日臺教國署秘字第1030069643號函復，綜觀
100 學年度高中職教師專業發展評鑑講師回訓研習成果報告書、101 學年度高級中等學校教師專業發展評鑑申辦說明會研習成果報告書、101 學年度申辦教師專業發展評鑑初審會議記錄、101 學年度教師專業發展評鑑計畫承辦人員行政研習成果報告書（即本件標案），除舉辦日期外，尚需通知學員及講師參加、交通和食宿安排、通報行政機關審查資料、回報招標機關、提案及回應、事後改進等，並有照片可稽。②雖上訴人聲稱被動配合招標機關請求，卻坦承尚須安排提供場地及人員交通、食宿，且舉辦前須聯繫並探詢講師意願，與找尋教師指定之教材，本係上訴人履約之部分，並非單純舉辦當日提供場地和食宿，無須提供其他服務，顯與上開所述屬於單純刊登廣告之媒體廣告契約情形有所不同，自無上訴人得比附援引而得適用採購法施行細則第107 條第1 項但書第3 款規定之情形。⑷綜上，依目前相關實務判決可見，縱採購標案內容為媒體廣告契約之履行，仍非即得直接適用該採購法施行細則第107 條第1 項但書第3 款之規定，而應就個案所涉採購契約之履行內容實體觀察認定，本件上訴人聯繫與會人員、安排交通與食宿、通報機關審查等，均屬實際舉辦日前之前置行為，為履約之一部。⒉另就採購契約履約內容涉及勞務委任之勞務採購契約，亦不適用修正後採購法施行細則第107 條第1 項但書第3 款規定：⑴按政府採購法施行細則第107 條第1 項規定：「……所稱履約期間自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。但下列情形，應另計之；一、定有履約日或開工日者，自該日起算。兼有該二日者，以日期在後者起算。二、因機關通知全面暫停履約之其間，不予計入。三、一定期間內履約而日期為預先確定，依機關通知再行履約者，依實際履約日數計算。」準此，履約期間之認定仍以自訂約日起至廠商完成履約事項之日止為原則，僅於例外情形時該條但書各款情形另計之。⑵就系爭採購案之履約期間，以上訴人所提供之「101 學年度高中職教師專業發展評鑑計畫承辦人員行政研習案」勞務採購契約為例，觀其契約性質，屬約定於一定期間內提供勞務，又按契約內容第2 條之履約標的所示「乙方應給付之標的及工作事項除詳如計畫書外，並機動配合本室規畫相關配套措施」，另依契約第7 條之履約期間，亦明定自101 年9 月7 日至10
1 年10月31日，與被上訴人查核結果一致；易言之，上訴人於約定履約期間內，應隨時依招標機關之需求及指示，盡力配合該專案執行工作。就上訴人主張其履約期間應特定為10
0 年12月19日、100 年12月20日、101 年2 月22日、101 年
5 月17日及101 年9 月17日，總計為5 日云云，不但否認該契約之履約期間，亦無視其履約義務，與契約目的不符，更片面曲解政府採購法施行細則第107 條第1 項履約期間之規範內涵。惟若於該約定期間內之其他期日，該招標機關有其需求，上訴人仍有其履約之義務，既有履約義務，則應分擔國家於憲法增修條文第10條第2 項所宣示照護原住民就業之義務。再者，系爭採購契約之履約期限已由被上訴人函請各招標機關協助提供實際履約情狀或採購契約，並經渠等回復確認在案。是上訴人所得標之標案，履約期間業已約定，非為預先確定之情形，非屬採購法細則第107 條第1 項但書第
3 款規定。⑶又按「惟系爭採購契約之性質屬於勞務之委任，並非單純機票之買賣，上訴人於約定期間內，應隨時依衛生署之機票使用人之需求及指示，提供代購機票、代辦護照、代訂旅館或行程安排等服務。且系爭採購契約之履約期間為93年1 月20日起至93年12月31日止，已如前述，是本件並非履約日期未預先確定之情形，而不適用修正後政府採購法施行細則第107 條第1 項但書第3 款規定。……」，有本院
100 年度訴更一字第84號、101 年度再字第168 號判決意旨可資參照，亦以個案所涉採購契約之履行內容實體觀察認定。⑷查本件4 件標案履約標的，係配合招標機關辦理100 學年度高中職教師專業發展評鑑講師回訓研習、101 學年度高級中等學校教師專業發展評鑑申辦說明會、101 學年度申辦教師專業發展評鑑初審、複審、再審會議及101 學年度教師專業發展評鑑計畫承辦人員行政研習，採購契約第2 條履約標的可證，性質為勞務，並於約定期間內，提供交通、食宿、講師、送審等服務，且履約期間固依第7 條履約期限為10
0 年12月31日前、101 年3 月18日前、101 年7 月15日前、
101 年9 月7 日前至101 年10月31日止，並非履約期限未預先確定者，依上開判決意旨，當不適用採購法施行細則第10
7 條第1 項但書，併予敘明。⒊招標機關應提出變更履約期間之足夠證明以供判斷：⑴按採購法第72條第1 項規定，依契約、圖說、貨樣規定辦理驗收，並應依採購法施行細則第96條第1 項規定製作驗收記錄，由辦理驗收人員會同簽認。
又採購法施行細則第96條第1 項規定應記載之事項，包括履約期限、完成履約日期等相關事項。綜合上述可知，依採購法規定之標案於履約完成後，須經驗收及監驗人員辦理嚴謹之驗收程式且應作成書面驗收記錄，如驗收記錄及勞務結算驗收證明書等相關證明文件，該驗收證明書上應記載有關標案之履約期限及完成履約日期等有關履約期間之資訊。即可為被上訴人用以認定有關政府採購標案履約期間之依據，縱使有採購法施行細則第107 條第1 項但書第3 款情形適用時，亦可依上述勞務結算驗收證明書作為認定依據。⑵查被上訴人前於辦理原住民族就業代金之調查階段，招標機關於回覆政府採購履約情形調查表時，若履約期間與實際履約期間有所差異時，即檢附具有嚴謹驗收程式所製作之驗收記錄或勞務結算驗收證明書作為更正之證明依據，提供被上訴人作為認定之參酌證明，惟本案系爭4 件係屬勞務契約，經被上訴人及法院函請招標機關提供驗收記錄相關證明文件用以認定實際履約期間之使用，至今函復事項均未提及或檢附前述足以證明履約期間之證明文件。⑶又據公共工程委員會頒布之「採購契約變更或加減價核准監辦備查規定一覽表」，其中附記（一）規定：「契約變更，指原契約標的之規格、價格、數量或條款之變更，並包括追加契約以外之新增工作項目；其變更，得分別適用採購法第22條第1 項各款情形為之，但變更部分之累計金額應合計之。」，本件契約第7 條履約期限已明訂，並經招標機關提供之履約情形調查表回覆，是被上訴人得以認定上訴人履約期限，倘招標機關與上訴人間欲變更採購契約之條款內容，依據前開作業規定，招標機關應先至公共工程委員會辦理變更後，被上訴人據此可知履約期限之變更。⑷末按，上訴人起訴狀稱：「……上訴人就上開4 件標案之實際履約日已詳如上述，履約期間合計共5日。乃被上訴人誤將契約書上記載之『履約期限』，誤為『履約期間』……」等語，依據機關委託專業服務廠商評選及計費辦法第10條規定: 「機關委託廠商承辦專業服務，其服務費用之計費，應視專業服務之類別、性質、規模、工作範圍及內容或工作期間等情形，就下列方式擇符合需要者訂明於契約：一、總包價法或單價計算法。……（第1 項）依前項計算之服務費用，應參酌一般收費情形核實議定。其必須核實另支費用者，應於契約內訂明項 目及費用範圍；契約未規定者，不得另為任何給付。（第2 項）」、第11條：「總包價法或單價計算法，適用於工作範圍及內容明確，服務費用之總價可以正確估計或可按服務項目之單價計算其總價者。」，係以採購契約標的及履約期限確定而約定給付方式，故本件契約第3 條約定總包價法，倘需核實支付費用者，應於契約內明訂項目及費用範圍。依上訴人聲稱本件4 件標案係採實際履約日計算，無異認該標案採實作實付之給付方式，即上訴人實際履約並經驗收後，始依約給付，自此，顯然上訴人自陳未依規定變更契約；二來和契約第5 條契約價金之給付條件，明訂雙方完成簽約後，招標機關即撥付經費90% ，餘總經費10% 於本專案完成後撥付，無法相符，上訴人所稱與其行為自相矛盾。⑸綜上，上訴人及招標機關既無法提出驗收紀錄之完成履約日期變更之依據，又未依規定向公共工程委員會刊登變更採購契約條款，是招標機關單方面書函被上訴人及原審法院更正實際履約期限，顯然違法。⒋上訴人主張原住民族工作權保障法第12條第1 項規定因立法不當致發生衝突情況，且行政院修正草案將刪除之，惟查：⑴修正草案雖將原住民族工作權保障法第12條之部分刪除，但將第4 條修正為「私立學校、團體及民營事業機構員工總人數每滿150 者，應進用原住民1 人」，於平時（而非僅有履約期間）即課與私立學校、團體及民營事業機構應進用足額原住民之義務，故原住民族工作權保障法第12條之現行條文及修正草案，皆是貫徹憲法增修條文第10條第12項之基本國策，且修法研議方向係刪除依採購法得標之廠商於履約期間比例僱用原住民之義務，係改以廠商平時即具有僱用原住民之義務，以達促進原住民長期就業之目的，是上訴人於此認識有誤，亦僅擷取修正條文部分內容，即指摘立法不當，顯無理由。⑵再者，法規因修正或廢止失效，均須經立法院通過，總統公佈，並自公佈或發佈之日起算，至第3 日生效或失效。既現行法規並未因上開規定而失效，原處分之性質亦屬羈束處分，被上訴人僅得依法條規定課予合於構成要件者代金處分，且立法未修正前，被上訴人仍須按依法行政原則，執行現行法規，故依法條規定課予合於構成要件者代金處分，自難據此得以免除本件公法上義務之履行。⒌本件應回歸採購法第107 條第1 項本文認定履約期限：⑴查本案系爭4 件之採購標案契約書第7 條第1 項之規定之履約期限（即契約所規定之履約期間之末日）同時配合「採購契約之訂約日」（即履約期間之始日）綜合觀察，始能得出本案4 件標案正確之「履約期間」，又本案系爭4 件採購契約之履約期間，被上訴人函請各招標機關協助提供實際履約情狀或採購契約並填寫各標案之契約履約期間，業經渠等回覆確認在案。是被上訴人依前開招標機關提供之履約情形調查表，主張本案4 件標案之實際履約期間應分別為：序號0001為100年12月13日至100 年12月31日、序號0002為101 年2 月20日至101 年3 月18日、序號0003為101 年4 月26日至101 年7月15日及序號0004為101 年9 月7 日至101 年10月31日。⑵查招標機關與上訴人稱被動配合教育部中部辦公室之請求而為行為，且僅須提供相關場地和安排與會人員之交通食宿，應適用採購法施行細則第107 條第1 項後段規定，惟上訴人於課程、食宿安排以外，尚須規劃交通動線、聯繫講師與學員、提報相關資料送審等，並非單純一次性提供勞務；況招標機關原提供被上訴人之履約情形調查表係經過嚴謹驗收程式所為之書面，即便聲稱誤植欲加更正，亦應符合相關規定提出證明文件，並依規定辦理辦更契約。⑶綜上，招標機關及上訴人未依法辦理變更契約，又招標機關無以提出變更履約期限之證明，故被上訴人依據採購契約及履約情形調查表認定上訴人履約期間，應依採購法施行細則第107 條第1 項規定：「……所稱履約期間自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。……」及採購標案契約書第7 條第1 項之規定之履約期限（即契約所規定之履約期間之末日）同時配合「採購契約之訂約日」（即履約期間之始日）綜合觀察。⒍綜上所述，上訴人所得標之4 件採購標案，履約期間業已約定，非屬政府採購法施行細則第107 條第1 項但書第3 款規定，上訴人指稱履約期間之爭議，係屬誤解。㈦又上訴人稱其無可能獲悉現職員工是否具備原住民身份，僅得仰賴被上訴人提供相關資料，始可能達成法定僱用原住民比例要求，是於被上訴人提供推介協助前，誠有必要類推適用本法第24條第1項但書規定，暫免繳納代金云云。惟原住民族工作權保障法第14條第2 項有關各級政府機關、公立學校及公營事業機構依第4 條及第5 條規定僱用原住民時，得函請各級主管機關推介之規定，係因公家機關較私人廠商負擔更大之社會責任，是其僱用原住民族之義務亦隨之加重，為使公家機關在僱用原住民上得以更加迅速確實，始有得函請各級主管機關推介之規定，此乃立法者有意之區別，而非法律漏洞，故上訴人認有必要類推適用，要難謂妥等語，資為抗辯，並聲明求為駁回上訴人之訴。
四、原審為上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，係以：㈠就政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條所明定國內員工總人數逾1 百人以上之得標廠商，有於得標採購案履約期間內僱用一定比例之原住民及未足額僱用時應繳納代金等義務，其立法意旨，乃係基於促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活之考量所為之特別規定，以落實憲法增修條文第10條第12項保障扶助原住民族經濟暨促進其發展之規定，係於立法裁量時，權衡促進原住民就業與部分人民財產權喪失間之優位順序後所訂定，並已考量對得標廠商侵益於最小，且無須先令得標廠商補足應僱用原住民人數之規定，亦未區分採購標案之適用類型、特性、金額多寡、有無增添人力必要或考量履約期間長短等事項，並無違反平等原則及比例原則，且有助於達成保障原住民工作權及經濟生活之立法目的，於符合一定規模之得標廠商在履約期間內未依法僱用一定比例原住民者，即須繳納代金，處分機關並無裁量權限。從而，本件上訴人首以被上訴人有僵化適用原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條規定，以政府採購案得標廠商員工總數達100 人以上者，應晉用1%比例原住民員工之機械化標準，未考量個別政府採購案採購金額、性質等差異情形，認有違比例原則及平等原則之事，即難採認。另就上開政府採購法第98條明定得標廠商於國內員工總人數逾1百人者，應於履約期間僱用一定比例原住民或繳納代金，所依同法第113 條規定所訂定發布之政府採購法施行細則第10
7 條及第108 條就所定之僱用國內員工總人數、履約期間、代金金額如何認定及計算等技術性、細節性事項所為規定，亦無違反其母法之授權，且該等規定符合政府採購法第98條之授權範圍及規範目的，並未增加母法所無之限制，亦無悖於法律保留原則，爰併敘明。㈡查：⒈依教育部前於101 年
3 月16日所檢送該部辦理系爭4 標案之政府採購履約情形調查表，就其本案4 標案，除明確確認其標的為「勞務」、並填載「是」適用政府採購法，並就系爭4 標案有無「依政府採購法施行細則第107 條第1 項但書規定之實際履約期間（請檢附證明文件）」中欄位均未加勾選（其中標案一，則更以文字書寫「否」），而其「契約履約期間」欄位則均已分別填載；分別標案1 為100 年12月13日至100 年12月31日、標案2 為101 年2 月20日至101 年3 月18日、標案3 為101年4 月26日至101 年7 月15日及標案4 為101 年9 月7 日至
101 年10月31日，此觀上開4 標案之政府採購履約情形調查表至明，則上訴人主張本案系爭4 標案逕有「政府採購法施行細則第107 條第1 項但書規定之實際履約期間」之適用，即顯有疑義。⒉而查上訴人主張該等標案有適用政府採購法施行細則第107 條第1 項但書規定，而應以教育部之實施計劃之研習日期為計（即4 件標案之履約日期合計共5 日），雖其以103 年7 月22日教育部國民及學前教育署發文字號臺教國署秘字第1030075162號、8 月27日臺教國署高字第1030082796號函為憑。然查就：⑴招標機關教育部國民及學前教育署前103 年5 月28日臺教國署秘字第1030053966號函覆業被上訴人說明本案4 件採購案之填寫疑義，乃逕以系爭標案一中之履約情形調查表中確認事項項次3 欄位，原填入『否』，係為誤植，修正為『是』爰適用政府採購法施行細則第
107 條第1 項但書規定略以，一定期間內履約而日期未預先確定，依機關通知再行履約者，依實際履約日數計算，…。」，並逕以其他3 標案之調查表中確認事項項次3 欄位，原未填列，應填列為『是』。經查，並未具體說明其上所列之誤植及補填列本件系爭4 標案有適用政府採購法施行細則第
107 條第1 項但書規定之情形及檢附證明文件。⑵質之招標機關103 年6 月12日所臺教國署秘字第1030060700號函覆被上訴人說明4 件標案之實際履約期間（雖如同上訴人之主張），並提供相關證明（即教育部中部辦公室發函至上訴人處之書函文件4 份以及履約情形調查表4 份）予被告，其檢附證明文件之書函，無非均係招標機關於上訴人辦理標案之前發至上訴人及其他學校之書函，僅在在於通告舉辦研習或講座會議等之注意事項，不足以證明本件系爭4 件標案之實際履約期間。而就此函文所檢送之相關書函，復見有可見立可袋遮蓋履約期限100 年12月13日至100 年12月31日、101 年
2 月20日到101 年3 月18日、101 年4 月26日到101 年7 月15日及100 年9 月7 日到100 年10月31日之情，是上開函文所函復被上訴人說明4 件標案之實際履約期間如同上訴人之主張之事，即有可議。而原審經以103 年7 月3 日新北院清行宜103 年度簡字第20號二函文請招標機關就上開函文所說明之實際履約日期及所憑根據為何？及查明上開有立可袋遮蓋履約期限之原因。詎該機關所以103 年7 月22日臺教國署祕字第1030075162號函，此與被上訴人主動查詢經教育部國民及學前教育署103 年8 月6 日22日臺教國署祕字第1030069643號函文內容相同，均未見說明。該招標機關迄於103 年
8 月27日以臺教國署高字第1030082796號函始查覆復原審上開103 年7 月3 日函查之事項，就有關前述書函附件之塗改疑義、實際履約期間及相關檔案，說明如下：①招標機關就塗改疑義部分說明，係將履約情形調查表上之契約履約期間註記於前開書函，待查明實際辦理履約情形後，以公文說明此4 件標案之實際辦理履約情形，爰將上開與公文無關之註記以修正帶塗抹，以避免造成誤解。②並「再次更正」系爭
4 件標案實際履約期間為：標案案號0000000 之實際履約期間為100 年12月19日至20日、標案案號0000000 之實際履約期間為101 年2 月22日、標案案號0000000 之實際履約期間為100 年5 月17日及標案案號0000000 之實際履約期間為10
1 年9 月17日，仍未見其說明上開函文所說明之實際履約日期及所憑根據及證明文件為何。③從而，原審依上所認，被上訴人抗辯招標機關所附之驗收記錄等相關證明文件，無法證明本案4 件標案之實際履約期間與履約情形調查表履約期間不符，而招標機關無法具體提出變更後之履約期間與係爭採購契約、初期提供與被上訴人之履約情形調查表迥異之事證，其回函避重就輕，並不足以佐證上訴人所主張系爭4 標案有適用政府採購法施行細則第107 條第1 項但書規定以教育部之實施計劃之研習日期為計（即4 件標案之履約日期合計共5 日），應非無據。⒊依據99年11月30日「政府採購法施行細則部分條文修正條文對照表」，其中就第107 條第1項後段說明：「……3.至於履約期間，增列但書，明定應另計之情形，以資明確。履約日期未預先確定，『例如一年期之媒體廣告契約，等待機關通知刊登廣告，如僅刊登數日廣告時，依修正條文第一項但書第三款規定，該實際刊登廣告之日數即為履約期間。』……」。而按「系爭標案契約標的性質為勞務契約，其得標廠商即上訴人於履約期間（即自簽約日至完成契約義務之日止）有義務持續營運以供履約之需，而將廣告刊登於雜誌，亦僅為履約行為之一部而非全部，於該廣告刊登於雜誌前尚有編輯、審稿、核稿、校稿、排版、印刷付梓等前置行為，參諸即便為營建工程採購案，履約期間中亦不乏因天候而停工之情形，因認將廣告刊登於雜誌，僅為履約行為之一部分，而非全部，亦即原判決乃係認定系爭標案屬勞務契約，並非單純之廣告契約，並基於其所為之此一事實認定，認系爭標案與99年12月2 日起新修正施行之政府採購法第107 條第1 項但書第3 款規定不符，不應適用該新修正施行之政府採購法第107 條第1 項但書第3 款規定，而應適用政府採購法第107 條第1 項本文之規定。」，此有本院100 年度訴字第1569號判決意旨可參。本案系爭4件採購契約之性質係屬勞務之委任，且上訴人於約定履約期間內，應隨時依招標機關之需求及指示，盡力配合該專案執行工作，此為兩造所不爭，參以上訴人於103 年5 月6 日行政訴訟準備狀中主張「此4 件招標案之執行層面言之，上訴人僅能被動配合教育部中部辦公室之請求而為行為，且僅須提供相關場地和安排與會人員之交通食宿情況下，至於其他工作如講師之找尋和課程教材等，皆非屬上訴人所能置啄。」一詞，然查雖上訴人聲稱係被動配合招標機關請求，卻坦承尚須安排提供場地及人員交通、食宿，且舉辦前須聯繫並探詢講師意願，與找尋教師指定之教材，則此乃係上訴人履約之部分，並非單純舉辦當日提供場地和食宿，無須提供其他服務自明，為此被上訴人主張系爭4 標案，與上開所述屬於單純刊登廣告之媒體廣告契約情形有所不同，無上訴人得比附援引適用採購法施行細則第107 條第1 項但書第3 款規定之情形，即無不合，本件上訴人承辦系爭4 標案聯繫與會人員、安排交通與食宿、通報機關審查等，均屬實際舉辦日前之前置行為，為履約之一部。⒋另按政府採購法施行細則第107 條第1 項規定：「……所稱履約期間自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。但下列情形，應另計之；一、定有履約日或開工日者，自該日起算。兼有該二日者，以日期在後者起算。二、因機關通知全面暫停履約之其間，不予計入。三、一定期間內履約而日期為預先確定，依機關通知再行履約者，依實際履約日數計算。」。準此，履約期間之認定仍以自訂約日起至廠商完成履約事項之日止為原則，僅於例外情形時該條但書各款情形另計之。系爭採購案之履約期間，以上訴人所提供其中之「101 學年度高中職教師專業發展評鑑計畫承辦人員行政研習案」（即標案4 ）勞務採購契約為例，觀其契約性質，屬約定於一定期間內提供勞務，依其契約內容第2 條之履約標的所示「乙方應給付之標的及工作事項除詳如計畫書外，並機動配合本室規畫相關配套措施」，另依契約第7 條之履約期間，亦明定自101 年9 月7 日至
101 年10月31日，與被上訴人查核結果一致；易言之，上訴人於約定履約期間內，應隨時依招標機關之需求及指示，盡力配合該專案執行工作。否則，依上訴人主張系爭4 標案其履約期間，均應分別特定為100 年12月19日、100 年12月20日、101 年2 月22日、101 年5 月17日及101 年9 月17日，總計為5 日云云，不但有否認上該契約中已明定有之履約期間，亦無視其履約義務之內容，與契約目的不符，更片面曲解政府採購法施行細則第107 條第1 項履約期間之規範內涵。此復從上訴人前揭主張渠其就各招標案之履約經過情形，其就標案1 主張履約期間為100 年12月19日及100 年12月20日，計2 日，然其所提之辦理研習工作人員具領名冊卻有3天之計算、另就標案2 部分主張履約期間為101 年2 月22日計1 日，然卻表明上訴人告出動29位工作人員，分別以1 至
4 日不等之工作時間，完成履約事項、就標案3 部分則主張分別以1 至7 日不等之工作時間，完成履約事項。上訴人於複審會議出動6 位工作人員，分別以1 至3 日不等之工作時間，完成履約事項、至就標案4 部分則稱出動36位工作人員，分別以2 至5 日不等之工作時間，完成履約事項，此等並有上訴人提出工作人員具領名冊之時數資料可參，反此，均益徵上訴人主張系爭4 標案之履約期限分為2 天、1 天、1天、1 天之矛盾情形，是認上訴人主張難以採信。⒌從而，原審依上為認，本件系爭4 標案之履約期限，被上訴人主張應回歸採購法施行細則第107 條第1 項本文認定履約期限為認，應屬可採。意即，本案系爭4 件之採購標案契約書第7條第1 項之規定之履約期限（即契約所規定之履約期間之末日）同時配合「採購契約之訂約日」（即履約期間之始日）綜合觀察，始能得出本案4 件標案正確之「履約期間」，系爭4 件採購契約之履約期間，就被上訴人函請各招標機關協助提供實際履約情狀或採購契約並填寫各標案之契約履約期間，依招標機關所檢送採購履約情形調查表，就本案4 件標案，明確確認其標的為「勞務」、並填載「是」適用政府採購法，並就系爭4 標案有無「依政府採購法施行細則第107條第1 項但書規定之實際履約期間（請檢附證明文件）」中欄位均未加勾選（其中標案一，則更以文字書寫「否」），並於其「契約履約期間」欄位則分別填載；分別標案1 為10
0 年12月13日至100 年12月31日、標案2 為101 年2 月21日（契約訂約日為102 年2 月21日，此有上訴人所提契約書為憑，此部分被上訴人及招標機關誤繕為101 年2 月20日，爰此敘明）至101 年3 月18日、標案3 為101 年4 月26日至10
1 年7 月15日及標案4 為101 年9 月7 日至101 年10月31日，此觀上開4 件標案之政府採購履約情形調查表及契約書至明，應屬可認，綜上原審乃認系爭4 件標案之實際履約期間應分別為：序號0001（即標案1 ）為100 年12月13日至100年12月31日、序號0002（即標案2 ）為101 年2 月21日（契約訂約日為102 年2 月21日，此有上訴人所提契約書為憑，被上訴人及招標機關誤繕為101 年2 月20日，同上說明）至
101 年3 月18日、序號0003（即標案3 ）為101 年4 月26日至101 年7 月15日及序號0004（即標案4 ）為101 年9 月7日至101 年10月31日，應屬有憑。本件上訴人所得標之4 件採購標案，履約期間屬業已約定，非政府採購法施行細則第
107 條第1 項但書第3 款規定，上訴人指稱履約期間之爭議，尚有誤解，難以採信。㈢至於上訴人所稱原住民族工作權保障法第12條第1 項規定仍為現行現行有效法律：上訴人主張原住民族工作權保障法第12條第1 項規定因立法不當致發生衝突情況，且行政院修正草案將刪除之云云，惟查：該法修正草案雖將本法第12條之部分刪除，但將第4 條修正為「私立學校、團體及民營事業機構員工總人數每滿150 者，應進用原住民1 人」，於平時（而非僅有履約期間）即課與私立學校、團體及民營事業機構應進用足額原住民之義務，故本法第12條之現行條文及修正草案，皆是貫徹憲法增修條文第10條第12項之基本國策，且修法研議方向係刪除依採購法得標之廠商於履約期間比例僱用原住民之義務，係改以廠商平時即具有僱用原住民之義務，以達促進原住民長期就業之目的，是上訴人於此認識有誤，亦僅擷取修正條文部分內容，即指摘立法不當，自無理由。況法規因修正或廢止失效，均須經立法院通過，總統公佈，並自公佈或發佈之日起算，至第3 日生效或失效。本案原住民族工作保障法第12條第1項規定仍為現法規並未因上開規定而失效，原處分之性質亦屬羈束處分，被上訴人僅得依法條規定課予合於構成要件者代金處分，且立法未修正前，被上訴人仍須按依法行政原則，執行現行法規，故依法條規定課予合於構成要件者代金處分，自難據此得以免除本件公法上義務之履行，上訴人上述主張，亦無可採。㈣上訴人雖再稱其無可能獲悉現職員工是否具備原住民身份，僅得仰賴被上訴人提供相關資料，始可能達成法定僱用原住民比例要求，於被上訴人提供推介協助前，有必要類推適用本法第24條第1 項但書規定，暫免繳納代金云云。惟原住民族工作權保障法第14條第2 項有關各級政府機關、公立學校及公營事業機構依第4 條及第5 條規定僱用原住民時，得函請各級主管機關推介之規定，係因公家機關較私人廠商負擔更大之社會責任，是其僱用原住民族之義務亦隨之加重，為使公家機關在僱用原住民上得以更加迅速確實，始有得函請各級主管機關推介之規定，此乃立法者有意之區別，而非法律漏洞，故上訴人認有必要類推適用，容有誤會，難為比附援引。㈤綜上，本件被上訴人調查結果，以上訴人標得系爭4 件採購案，經招標機關原確認得標廠商名稱、標案名稱、履約起迄日期等，有各機關（構）學校辦理政府採購履約情形調查表等影本及系爭契約書在卷可稽；復依據勞工保險局及臺灣銀行股份有限公司公教保險部按月提供投保單位投保人數資料核對，上訴人於該4 件標案之履約期間內僱用員工總人數已逾1 百人，認上訴人標得政府採購案4 件，而未於前開履約期間內僱足原住民人數，事證明確，被上訴人依原住民族工作權保障法第12條第3 項規定，追繳課處上訴人原住民族就業代金，即屬適法有據。惟就原處分所命課處上訴人如附件二所示之原住民族就業代金337,582 元，就其中標案2 之履約期間應為101 年2 月21日（契約訂約日為102 年2 月21日，此有上訴人所提契約書為憑，此部分被上訴人及招標機關誤繕為101 年2 月20日）至10
1 年3 月18日，從而此部分附件二中有關代金年月：101 年
2 月20日-101年2 月29日（626 ×10天×3 人＝18,780元）之計算即屬有誤，正確應為101 年2 月21日-101年2 月29日（626 ×9 天×3 人＝16,902元），即有多算1 日之誤差，應扣除誤為多課處追繳之1,878 元（即18,780元－16 ,902元＝1,878 元），意即上開附件二所示被上訴人命追繳課處上訴人之原住民族就業代金337,582 元中應扣除誤為多算之1,878 元，即正確應為335,704 元（即337,582 －1,878 ＝335,704 ) ，是本件訴願決定及原處分，以上訴人關於系爭
4 件標案之履約期間內僱用員工總人數已逾1 百人，所認上訴人標得政府採購案4 件，未於履約期間內僱足原住民人數，所依原住民族工作權保障法第12條第3 項規定，課處上訴人原住民族就業代金於超過上開335,704 元部分，核屬有違，應予撤銷，上訴人就此部分，請求撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。至上訴人其餘請求，則屬無理，應予駁回。
五、本院經核原判決駁回上訴人於原審部分之訴，尚無違誤，茲就上訴意旨再論述如下：
㈠按原住民族工作權保障法第12條第1 項及第3 項規定：「（
第1 項）依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾1百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之1 。……（第3 項）得標廠商進用原住民人數未達第
1 項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」、第24條第2 項規定：「前項及第12條第3 項之代金，依差額人數乘以每月基本工資計算。」。次按政府採購法第8 條規定：「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」、第9 條第1 項規定：「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會……」、第98條規定：
「得標廠商其於國內員工總人數逾1 百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之2 ，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」、第113 條規定：「本法施行細則，由主管機關定之。」。是有關原住民族就業基金代金之徵收對象及範圍，業經上述原住民族工作權保障法及政府採購法所明定。而行政院公共工程委員會依政府採購法第113 條授權訂定之政府採購法施行細則，就執行政府採購法第98條所稱「國內員工總人數」、「履約期間」及「代金金額」如何認定、計算之細節性、技術性事項，於其第107 條、第108 條規定：「（第1 項）本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者權益保障法第38條第3 項規定辦理，並以投保單位為計算基準；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。但下列情形，應另計之：一、訂有開始履約日或開工日者，自該日起算。兼有該二日者，以日期在後者起算。二、因機關通知全面暫停履約之期間，不予計入。三、一定期間內履約而日期未預先確定，依機關通知再行履約者，依實際履約日數計算。（第2 項）依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之一，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」、「（第1 項）得標廠商僱用身心障礙者及原住民之人數不足前條第2 項規定者，應於每月10日前依僱用人數不足之情形，分別向所在地之直轄市或縣（市）勞工主管機關設立之身心障礙者就業基金專戶及原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。（第2 項）前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足一月者，每日以每月基本工資除以三十計。」㈡復按政府採購法第98條所稱「履約期間」，依上述行為時政
府採購法施行細則第107 條第1 項後段規定，係自訂約日起至廠商完成履約事項之日止，並非以實際執行工作天數為據。蓋政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條之立法目的，旨在藉政府採購程序創造原住民就業機會，廠商履約期間須隨時準備履約，即有進用人員之必要，並徵諸就業之本質，當然為長期進用，方得使弱勢之原住民得因此而參與社會活動，故法制設計上以履約期間計算得標廠商進用原住民義務之期限，而不以履約實際天數、或得標廠商所得利潤為其計算依據，始能有效保障原住民之工作權及經濟生活。本件上訴人標得系爭4 件採購案，自100 年12月13日至10
1 年10月31日履約期間，國內僱用員工總人數已逾100 人，惟未於前開履約期間內僱足原住民人數之事實，業據原審依調查證據之辯論結果，詳述得心證之理由，並就上訴人之主張何以不足採取，分別予以指駁甚明，核與卷內證據尚無不符，亦無違反經驗法則、論理法則或理由不備、矛盾情事。而上開原住民族工作權保障法、政府採購法暨其施行細則等規定，既未賦予被上訴人就依政府採購法得標之廠商，於符合追繳代金要件時，別有其他處分之裁量空間，是原判決依上揭規定及說明，維持被上訴人依原住民族工作權保障法第12條第3 項規定，追繳上訴人原住民就業代金335,704 元之處分，自無不合。
㈢上訴意旨主張：履約期間應以實際履約日為認定標準，本件
實際履約日準僅有5 天，此為上訴人及招標機關之合意內容，原判決為相反認定，悖離契約自由原則。又上訴人已盡舉證責任提出招標機關教育部國民及學前教育署所確認履行期間之函文，惟原審卻因招標機關未提出說明實際履約日期及所憑根據及證明文件，即不採信上開有利證據，將招標機關之不作為所招致之不利益，轉嫁至上訴人身上，卻未依上訴人之聲請傳訊證人，以究明事實，有調查未盡之違誤云云。惟查：
1.原判決已敘明：⑴本案系爭4 件採購契約之性質係屬勞務之委任，且上訴人於
約定履約期間內，應隨時依招標機關之需求及指示，盡力配合該專案執行工作，此為兩造所不爭，參以上訴人於103 年
5 月6 日行政訴訟準備狀中主張「此4 件招標案之執行層面言之，上訴人僅能被動配合教育部中部辦公室之請求而為行為，且僅須提供相關場地和安排與會人員之交通食宿情況下，至於其他工作如講師之找尋和課程教材等，皆非屬上訴人所能置啄。」一詞，然查雖上訴人聲稱係被動配合招標機關請求，卻坦承尚須安排提供場地及人員交通、食宿，且舉辦前須聯繫並探詢講師意願，與找尋教師指定之教材，則此乃係上訴人履約之部分，並非單純舉辦當日提供場地和食宿，無須提供其他服務自明，為此被上訴人主張系爭4 標案，與上開所述屬於單純刊登廣告之媒體廣告契約情形有所不同，無上訴人得比附援引適用採購法施行細則第107 條第1 項但書第3 款規定之情形，即無不合。本件上訴人承辦系爭4 標案聯繫與會人員、安排交通與食宿、通報機關審查等，均屬實際舉辦日前之前置行為，為履約之一部。
⑵依政府採購法施行細則第107 條第1 項規定，履約期間之認
定仍以自訂約日起至廠商完成履約事項之日止為原則，僅於例外情形時該條但書各款情形另計之。系爭採購案之履約期間，以上訴人所提供其中之「101 學年度高中職教師專業發展評鑑計畫承辦人員行政研習案」（即標案4 ）勞務採購契約為例，觀其契約性質，屬約定於一定期間內提供勞務，依其契約內容第2 條之履約標的所示「乙方應給付之標的及工作事項除詳如計畫書外，並機動配合本室規畫相關配套措施」，另依契約第7 條之履約期間，亦明定自101 年9 月7 日至101 年10月31日，易言之，上訴人於約定履約期間內，應隨時依招標機關之需求及指示，盡力配合該專案執行工作。否則，依上訴人主張系爭4 標案其履約期間，均應分別特定為100 年12月19日、100 年12月20日、101 年2 月22日、10
1 年5 月17日及101 年9 月17日，總計為5 日云云，不但有否認上該契約中已明定有之履約期間，亦無視其履約義務之內容，與契約目的不符，更片面曲解政府採購法施行細則第
107 條第1 項履約期間之規範內涵等語。
2.按關於履約期間應如何認定，政府採購法施行細則第107 條第1 項已有明定，乃法律解釋之問題，自不受招標機關與得標人合意之拘述，要無悖離契約自由原則之問題。又原判決依系爭標案之契約內容及其他招標文件，已足認本件並無政府採購法施行細則第107 條第1 項但書各款之適用，故履約期間並不以實際履約日為準，自亦無上訴人所指應調查證據未予調查之違誤。
㈣上訴意旨另稱：原審既認定上訴人完成履約事項日數共計22
日，而與上訴人主張之5 日不同，卻未判決以22日為代金之計算天數，反採被上訴人主張之悖離契約真意的履約期限，其判決理由顯有矛盾；縱若認原審法院並非認定履約期限為22日，而僅係執以質疑上訴人主張之可信度，此時觀以通篇判決，除僅以招標機關未提供證明，此一無關上訴人舉證責任且上訴人顯不可能達到之要求外，無法查之為何上訴人之主張不可採，亦有判決不備理由之違法云云。惟查：
1.所謂判決理由矛盾，係指判決有多項理由，且互相衝突，無以導出判決之結論而言。原判決係認系爭標案之履約期間並不以實際履約日為準，已如上述，故無論其實際履約日數為
5 日或22日，均不足以作為代金之計算基礎。上訴人以此指摘原判決理由矛盾，要無可採。
2.所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據。本件原審本於職權調查證據後，駁回上訴人一部分之訴，業已在判決理由欄詳敘其採證之依據及得心證之理由，並就上訴人之主張何以不足採取，分別予以指駁甚明，經核亦無判決理由不備之違法。
3.又本件情形與最高行政法院100 年度判字第2134號判決、99年度判字第533 號判決之情節不同，尚不得比附援引。上訴人以該等判決意旨指摘原判決違法，亦不足採。
㈤綜上，上訴意旨均係就原審已詳為論述事項，指摘原判決違
法，洵不可採。原判決並無不適用法規或適用不當等違背法令情事，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令或不備理由及理由矛盾之情形；上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236 條之2第3 項、第255 條第1 項、第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃 秋 鴻
法 官 陳 鴻 斌法 官 陳 金 圍上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
書記官 劉 道 文