臺北高等行政法院判決
103年度簡上字第19號上 訴 人 中國人壽保險股份有限公司代 表 人 王銘陽（董事長）訴訟代理人 賴盛星 律師被上訴人 勞動部（原名行政院勞工委員會）代 表 人 潘世偉（部長）住同上上列當事人間勞工保險條例事件，上訴人對於中華民國102 年11月29日臺灣士林地方法院102 年度簡字第32號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：被上訴人依據勞工保險局（下稱勞保局）之查報，以上訴人未依勞工保險投保薪資分級表規定，申報所屬被保險人楊瓊珠於民國（下同）100 年12月至101 年7 月25日之投保薪資，將投保薪資金額以多報少，故依勞工保險條例第72條第3項規定，以101 年11月21日勞局承字第10101881421 號裁處書（下稱原處分），按上訴人短報之保險費金額，處以4 倍罰鍰計新臺幣（下同）3 萬7,788 元。上訴人不服，提起訴願遭駁回，復提起行政訴訟，經原審法院以102 年度簡字第32號行政訴訟判決（下稱原審判決）駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：㈠被保險人楊瓊珠以保險業務員身分，與上訴人訂定業務人員
承攬契約書，約定負責承攬上訴人所指定之各項保險商品招攬業務，並依約就所招攬之保險業務計算承攬報酬（含各險種初年度承攬報酬及續年度服務津貼），此項報酬因楊瓊珠招攬保險契約之件數多寡及維持率之高低等因素而定，並非固定性之給予。又依業務人員承攬契約書第2 條之約定，如楊瓊珠所承攬之保險契約有無效、撤銷、解約等其他原因致保險契約失效之情形時，應按上訴人所訂之各險種初年度承攬報酬及續年度服務津貼表，計算返還各項承攬報酬及津貼，足見就楊瓊珠依業務人員承攬契約書所領取之招攬保險契約之報酬，非屬經常性之給與，而為上訴人因楊瓊珠有完成招攬保險契約之特定情事發生，所給予之斷續性、恩惠性報酬，非屬勞動基準法上所指之工資。
㈡財政部88年台財稅字第881905663 號函釋，係對所得稅法第
14條第1 項第3 款之薪資定義，應不得據此作為勞動基準法上工資認定之標準；況該函釋充其量僅表示上訴人之保險業務員所領得之承攬報酬、承攬獎金及特別績效獎金屬所得稅法上所規定之薪資所得，而非執行業務所得，故不得依法扣除必要費用，惟與本件上訴人之保險業務員所領得之承攬報酬是否為勞動基準法上所規定工資之範疇，顯屬二事，自不得比附援引之。又因依財政部97年台財稅字第09704531410號函及台財稅字第09800058810 號函釋意旨，本件被保險人楊瓊珠因有使用上訴人通訊處所之設備，致使上訴人無法就其招攬保險之報酬，申報為執行業務所得。然所得稅法與勞動基準法因立法及規範目的不同，就工資之定義及範圍本有不同，自不得以所得稅法關於執行業務所得或薪資之認定標準，作為認定被保險人招攬保險之報酬是否屬勞動基準法上工資範疇之判斷標準。
㈢依上訴人與楊瓊珠所簽訂之業務人員承攬契約書第4 條有關
承攬報酬之給付、返還或扣抵之約定可知，楊瓊珠就招攬保險契約所得之報酬是以自行或由所轄業務員為上訴人招攬保險客戶，促成保險契約之締結，進而收取保費後，始有按其實收保費支領報酬之權利，上訴人亦方有給付報酬之義務，倘楊瓊珠招攬保險，但未締約或客戶未繳保費，其亦無從向上訴人領取報酬，甚至於客戶繳納保險費後，有辦理解約、撤銷、保險契約無效等情時，上訴人均得要求業務員返還已領取之報酬，此與勞動契約之報酬，一旦勞工已提供勞務，雇主即無權請求返還者，截然不同，足見上訴人與楊瓊珠間關於招攬保險部分之契約關係，重在工作之完成而非勞務之提供，並以工作之完成為其領取報酬之計算基準，性質上自屬承攬關係，其所得之承攬報酬自非係經常性之給與，在主觀上應認係雇主額外給付，自不應列入工資之範疇。被上訴人以上訴人未將楊瓊珠領得之承攬報酬列入投保薪資，違反勞工保險條例第14條規定，依同條例第72條第3 項規定處以罰鍰3 萬7,788 元，顯屬無理等語。並聲明求為判決：原訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人抗辯：依業務人員承攬契約書記載，其承攬報酬係按完成保險商品招攬工作，依上訴人所公布之計算方式支給，性質上亦屬勞務對價報酬，且上訴人將該承攬報酬併入薪資所得為楊瓊珠辦理100 年度薪資扣繳，應同屬工資範圍。本件被保險人楊瓊珠係受僱於原告擔任業務主管，並由上訴人申報加保，與上訴人應為僱傭關係無誤，其併以保險業務員身分從事招攬保險業務，依其與上訴人簽訂之業務人員承攬契約書，其係依該契約所附之業務人員招攬行銷作業細則、業務承攬手冊、上訴人訂定之其他各項業務規章及相關法令規定招攬客戶，招攬契約種類及內容係依原告之指定，並按上訴人公布之各險種初年度承攬報酬及續年度服務津貼表計算報酬，且經上訴人通知後應依安排參加訓練課程，其係受原告之監督、管理招攬客戶，並非獨立招攬業務並自負盈虧，其所領承攬報酬及服務津貼，難謂與所提供招攬保險契約之勞務不具對價關係，而僅屬上訴人基於勉勵、恩惠等目的所為之給付，自堪認定該項所得亦屬工資範圍。縱依該承攬契約規定，楊瓊珠於所招攬契約有無效、撤銷等因素致契約失效情形時，所支領報酬應返還上訴人，然此或屬管制績效之手段，尚無法據以認定其為招攬報酬性質。爰此，上訴人未依規定覈實申報調整被保險人楊瓊珠投保薪資，經被上訴人按上訴人短報之保險費金額處以4 倍罰鍰計3 萬7,780 元，與規定並無不符等語，並聲明：駁回上訴人之訴。
四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠上訴人於98年6 月間為所屬員工楊瓊珠申報加保，後於99年
間與楊瓊珠簽立業務主管聘僱契約及業務人員承攬契約，嗣於100 年7 月1 日調整其投保薪資為3 萬4,800 元，100 年11月間依基本工資調降其投保薪資為1 萬7,880 元，並自次
（12）月1 日生效，復於101 年1 月1 日起調整其投保薪資為1 萬8,780 元，亦自次（2 ）月1 日生效，迄至101 年7月25日退保止，均無再次調整紀錄。嗣被上訴人審核楊瓊珠
100 年1 月至101 年7 月收入明細表，發現其所得包含勞動契約之經常性所得（項目含業績獎金、增員獎金、季獎金）、其他調整、承攬報酬及服務津貼等3 項，然該3 項所得如同列屬工資範圍，則楊瓊珠應申報投保薪資之金額，依勞工投保薪資分級表所示，於100 年12月至101 年2 月及101 年
2 月至7 月25日之應申報投保薪資分別為4 萬2,000 元及3萬300 元。從而，被上訴人以上訴人未覈實按楊瓊珠於前揭申報日之前3 個月平均收入申報調整投保薪資，有短報100年12月至101 年2 月及101 年3 月至101 年7 月25日退保日止勞工保險投保薪資之情事，故依勞工保險條例第72條第3項規定，按其短報之保險費金額處以4 倍罰鍰計3 萬7,780元，即無不合。
㈡本件楊瓊珠任職於上訴人公司，並由上訴人申報加保，與上
訴人為僱傭關係無誤，其併以業務員身分從事招攬保險業務，就其與上訴人簽訂之承攬契約第5 條暨業務人員招攬行銷作業細則第3 條等約定所示，其係依該承攬契約暨業務人員招攬行銷作業細則、保險業務員管理規則及相關法令規定招攬客戶，且經上訴人通知後應依安排參加訓練課程，並須受業績評鑑，即楊瓊珠內勤及招攬部分均受上訴人之監督、考核及業績評鑑，顯非獨立招攬業務並自負盈虧，是其所領取薪資名目為承攬報酬及服務津貼之報酬性質，難謂與其所提供招攬保險契約之勞務不具對價關係，自當屬工資範圍。縱上訴人依該承攬契約之相關約定，於招攬契約嗣後有無效、撤銷、解約（或部分解約）等情形，得據以請求返還或逕予扣抵楊君之報酬或津貼，然此或屬管制績效之手段，尚無法據以認定其為招攬報酬性質等語，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略以：㈠被保險人楊瓊珠除擔任上訴人之業務主管，負責轄下業務之
推動、發展及業務員管理之工作外，亦以其具有保險業務員之身分，與上訴人併行訂定業務人員承攬契約書，約定楊瓊珠負責承攬上訴人所指定之各項保險商品招攬業務，並依約就所招攬之保險業務計算承攬報酬（含各險種初年度承攬報酬及續年度服務津貼），此項報酬係以楊瓊珠另行招攬保險契約件數之多寡及維持率之高低等而定，並非每月固定性之給予，另依業務人員承攬契約書第2 條之約定，如楊瓊珠所承攬之保險契約有無效、撤銷、解約等其他原因致保險契約失效之情形時，應按上訴人所訂之各險種初年度承攬報酬及續年度服務津貼表，計算返還各項承攬報酬及津貼，足見就楊瓊珠依業務人員承攬合約書所領取之招攬保險契約之報酬，屬僱主設定給付停止條件成就所為非經常性之給付，而為上訴人因楊瓊珠有完成保險契約之招攬之特定情事發生，而給予之斷續性、恩惠性報酬，其依業務人員承攬合約書所領取之保險契約承攬報酬，並非屬勞動基準法上所指之工資，乃原審判決認定楊瓊珠為上訴人招攬保險所取得之承攬報酬為勞雇關係下之工資，並未將經常性給付作為判斷是否為工資之標準，顯有違勞動基準法第2 條第3 款、第21條及勞動基準法施行細則第11條規定之違背法令。
㈡依上訴人與楊瓊珠所簽訂之業務人員承攬契約書第4 條關於
承攬報酬之給付、返還或扣抵之約定可知，楊瓊珠就招攬保險契約所得之報酬是以自行或由所轄業務員為上訴人招攬保險客戶，促成保險契約之締結，進而收取保費後，始有按其實收保費支領報酬之權利，上訴人方有給付報酬之義務，倘楊瓊珠招攬保險，但未締約或客戶未繳保費，楊瓊珠亦無從向上訴人領取報酬，足見上訴人與楊瓊珠間關於招攬保險部分之契約關係，乃以工作之完成為給付報酬之停止條件，而非單純勞務之提供為給付報酬之條件，故係以工作之完成為其領取報酬之計算基準，性質上自屬承攬關係，其所得之承攬報酬自非係經常性之給與，在主觀上認係雇主額外給付，自不應列入工資之範疇。原審判決以楊瓊珠在人格上乃從屬於上訴人公司，進而認定雙方應為勞動契約云云，自有適用民法第490 條第1 項及勞動基準法第2 條規定不當之違背法令等語。並聲明：⒈原判決廢棄。⒉上開廢棄部分，訴願決定及原處分均撤銷。
六、本院查：㈠按「（第1 項）前條所稱月投保薪資，係指由投保單位按被
保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資；被保險人薪資以件計算者，其月投保薪資，以由投保單位比照同一工作等級勞工之月薪資總額，按分級表之規定申報者為準。被保險人為第6 條第1 項第7 款、第8款及第8 條第1 項第4 款規定之勞工，其月投保薪資由保險人就投保薪資分級表範圍內擬訂，報請中央主管機關核定適用之。（第2 項）被保險人之薪資，如在當年2 月至7 月調整時，投保單位應於當年8 月底前將調整後之月投保薪資通知保險人；如在當年8 月至次年1 月調整時，應於次年2 月底前通知保險人。其調整均自通知之次月1 日生效。（第3項）第1 項投保薪資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。」「投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4 倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。
勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。」「本條例第14條第1 項所稱月薪資總額，以勞動基準法第2 條第3 款規定之工資為準；其每月收入不固定者，以最近3 個月收入之平均為準；實物給與按政府公布之價格折為現金計算。」勞工保險條例第14條、第72條第3 項及同條例施行細則第27條第
1 項分別定有明文。㈡次按「本法用辭定義如左：一、勞工：謂受雇主僱用從事工
作獲致工資者。……三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。……六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」勞動基準法第2 條第1 款、第3 款及第6 款定有明文。又按行政院勞工委員會（103 年2 月17日改制為勞動部，下稱勞動部）85年2 月10日台85勞動二字第103252號函釋：「查勞動基準法第2條 第3 款規定『工資：謂勞工因工作而獲得之報；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之』，基此，工資定義重點應在該款前段所敘『勞工因工作而獲得之報酬』，至於該款後段『包括』以下文字係例舉屬於工資之各項給與，規定包括『工資、薪金』、『按計時……獎金、津貼』或『其他任何名義之經常性給與』均屬之，但非謂『工資、薪金』、『按計時……獎金、津貼』必須符合『經常性給與』要件始屬工資，而應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定。又，該款未句『其他任何名義之經常性給與』一詞，法令雖無明文解釋，但應指非臨時起意且非與工作無關之給與而言，立法原旨在於防止雇主對勞工因工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該法明定應屬工資，以資保護。」90年3 月9 日90台勞資二字第0009867 號函釋：「主旨：有關保險從業人員之勞務給付型態（究為僱傭、承攬、委任、居間或兼具僱傭與承攬之混合契約），前經本會分別於89年7 月17日、89年7 月19日、89年12月11日邀集保險業勞方代表、保險業資方代表、學者專家進行3 場次研討，獲致6 點共識如說明，請參查。說明：
一、保險業經本會87年4 月1 日公告為適用勞動基準法之行業，惟以『保險』業務之特殊，保險從業人員與保險公司間之勞務給付型態將涉及有無勞動基準法之適用，影響勞雇雙方權益甚鉅，為避免因此衍生無謂爭議，本會特邀集保險業勞、資雙方代表及專家學者進行研商，獲致共識如下：㈠基於契約自由原則，保險業事業單位與從業人員之勞務給付型態，以雙方自由訂定為原則。㈡公告適用勞動基準法之行業，其從業人員並非當然有該法之適用，仍應就實務上認定其勞務給付型態是否為僱傭關係而定。㈢財政部依保險法所訂定之『保險業務員管理規則』在實務上所形成勞務給付型態傾向僱傭契約現象及課稅〈薪資所得或執行業務所得〉問題，本會將函請財政部參考。㈣為使勞、健保爭議處理及事業單位與該從業人員間之關係可更清楚界定，本會將與相關學者專家擬訂相關表列及運用加權比重方式，使勞務給付之判定更簡便、標準化。㈤如經認定其關係非原有僱傭關係，並不影響契約當事人既存社會保險權益。㈥希望各保險事業單位能就本身人員勞務管理工作重新審視，確立用人型態，以避免爭議及營運成本上不可預期的支出。二、前開共識中之第4 點，本會已商請學者進行研究，待相關研究結果擬定，本會將另函通知。」依勞動基準法第4 條規定，被告為該法之主管機關，其依職權就工資及保險業勞務給付所作之上開細節性解釋，並無違反法律保留原則，自得予以適用。
㈢基於私法自治與契約自由原則，雇主與勞工間固可簽訂非法
定類型之契約關係，且允許同時成立數個不同內容態樣之契約，然審究契約當事人間之法律關係，並非徒以形式上之契約書為據，仍應視雙方對待給付之內容以定之，若雙方約定之內容為一方為他方服勞務，他方給與報酬，即成立民法第
482 條所稱之僱傭契約，而有勞動基準法之適用。再者，雇主於僱用勞工期間所給付之報酬，若雇主不能證明尚有其他確切之金額係非屬勞工工作之報酬，應認皆屬於工資，方符法理。又保險業務員應由所屬公司負責其資格之登錄、訓練、管理與監督，且業務員經登錄後應專為其所屬公司從事保險之招攬，如因招攬行為所生之損害並由所屬公司依法負連帶責任，因此保險業務員與其所屬保險公司之關係，與民法之僱傭關係較為相似。又保險公司與保險業務員之計酬方式，大致有兩種，一為給付固定薪資、各項補助費、獎金外，再依實際招攬保險之業績給付報酬；另一為按實際招攬保險之業績給付報酬、年終業績獎金或因業績達一定標準時另予獎勵或補助金，並無支給固定薪資。惟因保險業務員須仍受所屬公司之管理、訓練與監督，不具有獨立工作之性質，縱其所得並無固定薪資，但其各項補助金、獎勵金、津貼等實已包含於業績報酬中（最高行政法院94年度判字第1007號判決參照）。
㈣本件原審已依其調查審認之事實，就上訴人所屬被保險人楊
瓊珠依其與上訴人所簽訂之業務人員承攬契約約定，楊瓊珠應依該承攬契約暨業務人員招攬行銷作業細則、保險業務員管理規則及相關法令規定招攬客戶，且應依安排參加訓練課程，並須受業績評鑑，顯非獨立招攬業務並自負盈虧，是其所領取薪資名目為承攬報酬及服務津貼之報酬性質，難謂與其所提供招攬保險契約之勞務不具對價關係，自當屬工資範圍；縱上訴人於楊瓊珠所招攬之契約有無效、撤銷、解約（或部分解約）等情形，得據以請求返還或逕予扣抵報酬或津貼，然此或屬管制績效之手段，尚無法據以認定其為招攬報酬性質等情，敘明其判斷之依據甚詳，徵諸前揭規定及說明，原審判決於本件應適用之法律所持之見解，核無違誤，亦無不適用法規或適用法規不當之處。而最高行政法院92年度判字第1415號判決、最高法院88年度台上字第628 號、78年度台上字第682 號民事判決、臺灣高等法院88年度勞上字第34號民事判決、臺灣高等法院高雄分院101 年勞上易字第15號判決等，其事實與本件不同，無從援引，且非屬判例，亦無拘束本件可言。至勞動基準法第21條及同法施行細則第11條係關於工資之議定暨基本工資之規定，與本件系爭報酬是否應定性為工資，並據以核算投保薪資之爭點無涉。上訴意旨仍執前詞，主張被保險人楊瓊珠所得之承攬報酬並非屬經常性之給與，自非屬勞動基準法所指之工資，原審判決違反民法第490 條第1 項、勞動基準法第2 條第3 款、第21條及同法施行細則第11條規定，而有不適用法規或適用法規不當之違法云云，核屬其個人主觀之法律見解，殊非可採。
㈤綜上所述，原審判決維持原處分及訴願決定，而駁回上訴人
在原審之訴，並無判決違背法令情事。上訴意旨仍執前詞，對於業經原審判決詳予論述不採之事由再予爭執，指摘原審判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236 條之2第3 項、第255 條第1 項、第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 蕭惠芳
法 官 侯志融法 官 陳姿岑上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
書記官 李依穎