臺北高等行政法院判決
103年度簡上字第56號上 訴 人 臺北市政府衛生局代 表 人 黃世傑（局長）被 上訴 人 欣泉生活事業有限公司代 表 人 陳勝岳（董事）上列當事人間食品衛生管理法事件，上訴人對於中華民國103 年
3 月7 日臺灣臺北地方法院102 年度簡字第263 號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人代表人林奇宏於訴訟進行中變更為黃世傑，茲據上訴人現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人在「樂天市場購物網站」上刊登「LiveSpring Slender slim 曲線S 找回曲線」食品廣告（下稱「系爭廣告1」）及「LiveSpring玫瑰青泉膠囊」食品廣告（下稱「系爭廣告2 」，並與「系爭廣告1 」合稱「系爭廣告」），系爭廣告1 、2 分別使用「……防止便秘……利尿、消水腫……去除低密度脂蛋白－壞膽固醇……減輕體重，減脂……提高人體的免疫力……預防惡性腫瘤、預防癌症……」（http://livespring.shop.rakuten.tw/000000000000000 ）、「……輕鬆抗過敏、換季免煩惱……千挑萬選的完美益生奇蹟組合：玫瑰花瓣萃取物的豐富微量元素＋研究多年的ABS 乳酸菌；配合上紫蘇葉特有免疫調節的加乘功效，讓你輕鬆不再為過敏所困擾……專利玫瑰花瓣萃取物……能減少疲勞感，調節女性生理……紫蘇葉萃取物……紫蘇葉歸經入肺、脾二經，幫助養顏美容，促進皮膚新陳代謝……抗氧化效果優……」（http://livespring.shop.rakuten.tw/000000000000
000 ）等詞句，經行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱「衛福部食藥署」）及雲林縣衛生局先後於民國100 年12月29日及101 年4 月30日查知，並移送上訴人辦理，上訴人則分別於101 年4 月30日及同年5 月8 日查證被上訴人確有刊登系爭廣告1 、2 之行為。上訴人認被上訴人違反食品衛生管理法第19條第1 項規定，乃依同法第32條第1 項規定，以101 年5 月29日北市衛食藥字第10134934000 號裁處書裁處罰鍰新臺幣（下同）4 萬元（下稱「前處分1 」）。被上訴人提起訴願，臺北市政府以違章行為數之認定有疑義，以101 年9 月20日府訴二字第10109139300 號訴願決定撤銷該處分，命上訴人另為處分（下稱「第1 次訴願決定」）。上訴人重新審認被上訴人為2件違章行為，以101 年11月7 日北市衛食藥字第1013949070
0 號裁處書裁處罰鍰5 萬元（第1 件4 萬，每增加1 件，加罰1 萬，下稱「前處分2 」）。被上訴人再提起訴願，臺北市政府以上訴人未就被上訴人之2 件違章各裁處4 萬元，而以第1 件處4 萬元，每增加1 件加罰1 萬元之方式裁處，有所違誤，再以102 年1 月24日府訴二字第10209011000 號訴願決定書撤銷該處分，命上訴人另為處分（下稱「第2 次訴願決定」）。上訴人乃以102 年2 月18日北市衛食藥字第10230553100 號裁處書裁處罰鍰8 萬元（每件各4 萬元，下稱「原處分」）。被上訴人仍不服，再提起訴願，經臺北市政府以府訴二字第10209076500 號訴願決定駁回，被上訴人仍不服，提起行政訴訟，經原審法院以102 年度簡字第263 號行政訴訟判決將訴願決定及原處分逾4 萬元部分均撤銷，被上訴人其餘之訴駁回（下稱「原判決」）。上訴人不服，遂提起本件上訴。
三、被上訴人起訴主張：伊自97年成立以來即從事健康事業，並在美國成立研發團隊，以提供優良產品增進大眾健康，因來自美國本土，對國內法規不甚了解，本件乃因新進行銷經理對產品說明作了更動，不慎觸犯規定，並非有意挑戰法規。又因上訴人表示會協助伊了解相關法規，以最輕罰責處分，故伊未就相關用語是否不實或誇大提出爭執。另行政院衛生署所訂「食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫藥效能之認定表」也經過多次修正，主管機關對於何謂誇張、易生誤解之用語，都有判斷錯誤而於事後修正的情形，對於不知相關法令之伊，竟未先予輔導、警告即逕自裁罰，難認公允，且「食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫藥效能之認定表」內容多有矛盾，致使業者無所適從。此外，本件2 種產品係刊登於同一個頁面上，上訴人因訴願決定之見解，未適用現仍有效之裁罰基準，造成越罰越重之結果，對伊並不公允，且該網頁內容不算廣告，係屬網拍、網路銷售之性質，即消費者直接在網路上下訂單，付款給樂天市場，由樂天市場出貨給消費者，若為廣告，需要另外付費等語。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、上訴人則以：被上訴人既跨足行業，即應主動瞭解相關法規，不得因不知法規而免除其行政責任，被上訴人之違規事證明確，尚難以初次從事販賣不知法規而冀邀免罰，被上訴人怠忽法律所課予之注意義務，任令其網站違規刊登違法之廣告內容，顯有應注意、能注意而不注意之過失，自應就其違規行為負法律責任。又本件係分別由衛福部食藥署及雲林縣衛生局先後於100 年12月29日及101 年4 月30日查獲之違規網頁廣告，依最高行政法院100 年度判字第1618號判決及衛福部食藥署99年8 月2 日FDA 消字第0990032135號函（下稱「99年8 月2 日函釋」）之意旨，本件應屬2 件違章，自應分別處罰，伊據此各裁處罰鍰4 萬元，並無不法，且被上訴人違規刊登廣告之責任，不因其事後已調整、修正網頁內容而免責，食品衛生管理法罰責亦無警告、糾正等相關條文規定，是伊並無裁量權。另依系爭廣告所欲傳達消費者訊息之廣告訴求，依其意思表示，足以顯示該項產品可適用於防癌、消水腫及抗過敏等患者使用，涉及「食品廣告標示詞句虛偽、誇張或醫療效能之認定表」所列生理功能及人體臟器，顯為不實誇張之宣傳，故違規食品廣告之認定，應視個案傳達消費者訊息之整體表現觀之，系爭廣告明顯誤導消費者陷於錯誤聯想，違反食品衛生管理法甚明。此外，被上訴人代表人101 年5 月21日在伊所作之調查紀錄表中亦自承願意承擔違規廣告之法律責任，是系爭廣告自應認屬被上訴人之違規行為，則伊以被上訴人為處分對象，自屬有據等語。並聲明：被上訴人之訴駁回。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：「樂天市場購物網站」係一電子商務服務平台，提供帳號及網頁供店家刊登圖文，販售商品，圖文內容係由店家自行編輯、刊登，商品銷售及開立發票均由各店家為之，惟無論該網頁是否同時具有下單訂貨的功能，或消費者的交易對象、流程為何，被上訴人在網頁上刊登之文字及產品照片，並留有公司名稱及聯絡方式等資訊，顯有介紹其產品功能，以達招徠銷售之目的。而上開網頁並無任何閱覽之限制或條件，足供不特定之多數人見聞該內容，有廣泛傳送、散播之作用，自屬宣傳、廣告方法之一種，尚不能以該網頁同時具有下單訂貨之功能，即否認其宣傳、廣告之作用。又依我國現行法制，分別有食品衛生管理法、健康食品管理法及藥事法等，就食品、健康食品及藥品之生產、銷售、廣告等定有不同程度之管制規範，是單純供飲食、咀嚼之食品，不僅不能涉及醫療效能，以與藥品有所區隔外，亦不能標示有提供特殊營養素或具特定保健功效之文字，以與健康食品有所區隔，而本件被上訴人刊登LiveSpring Slender slim 曲線S 找回曲線」商品（下稱「系爭商品1 」）及「LiveSpring玫瑰青泉膠囊」商品（下稱「系爭商品2 」，並與「系爭商品1 」合稱「系爭商品」）之系爭廣告，依被上訴人所使用之文字，有使消費者對系爭產品之屬性產生混淆，易有過多之期待，而與單純標示成分、敘述口感、口味之食品不同，應認已有誇張、易生誤解之情形，上訴人據此裁罰，應非無據。另上訴人目前未就違反食品衛生管理法第19條第1 項規定之業者有先限期改善之行政規則，被上訴人亦未能具體說明何以本件有異於其他個案之特殊情形，而有應特別考慮之裁量因素，則上訴人依食品衛生管理法第32條第1 項之規定，未先警告、輔導，逕裁處裁罰，尚難認有裁量逾越或濫用之情事。此外，被上訴人實際從事食品販售業務，對於食品、健康食品及藥品之區別，基於業務之需求，應有優於一般人之認識，且被上訴人係法人組織，應有較多資源可尋求協助，以知悉其事業經營之相關法規，自不能空言主張其來自美國對國內法規不甚瞭解，以此脫免行政責任，上訴人未適用行政罰法第8 條但書之規定減輕或免除處罰，尚難認有違法情事。再者，上訴人就被上訴人本件違章行為，原以前處分1 裁處罰鍰4 萬元，經臺北市政府以第1 次訴願決定加以撤銷，上訴人乃再以前處分2 裁處被上訴人罰鍰5 萬元，仍經臺北市政府以第2次訴願決定加以撤銷，上訴人乃以原處分裁處被上訴人罰鍰
8 萬元。而第1 次訴願決定及第2 次訴願決定對於被上訴人刊登食品廣告之違規行為數之認定，固非無據，惟依訴願法第81條第1 項但書之規定，不僅受理訴願機關不得自為更不利之變更，於其命原處分機關另為合法適當之處分時，原處分機關亦受此規定之限制，不得為更不利之處分，是原處分裁處被上訴人8 萬元罰鍰，訴願決定未予糾正及更正，顯已違反訴願法第81條第1 項但書之規定，是原處分及訴願決定逾越罰鍰4 萬元部分於法未合，應予撤銷，而將訴願決定及原處分逾4 萬元部分均撤銷，被上訴人其餘之訴駁回。
六、上訴人上訴意旨略以：伊依衛福部食藥署及雲林縣衛生局先後於100 年12月29日及101 年4 月30日查知後所檢送之資料，分別於101 年4 月30日及同年5 月8 日在網站查證被上訴人確有刊登系爭廣告，則於不同日查獲被上訴人刊登上開2則不同項產品之違規廣告，依最高行政法院100 年度判字第1618號判決及衛福部食藥署99年8 月2 日函釋之認定原則，應係屬2 件不同違規行為，自應分別處罰。又依訴願法第58條之規定，原處分機關對於訴願相關訴求應先行重新審查原處分是否合法妥當，倘認為原處分違法不當，自得撤銷原處分，另為適法處分，是原處分經訴願機關撤銷後，另為處分，並不受禁止不利益變更原則所拘束。而依行政罰法第25條之規定，因違法不當處分獲有不正利益之人，基於不利益變更禁止，反得透過提起訴願確保其不正利益，有違法治國原則之原理，原判決認定原處分已違反訴願法第81條第1 項但書規定，係屬違法判決。另揆諸訴願法第81條第1 項之立法意旨，係在貫徹憲法第18條保障人民行政救濟之基本權利，使人民不因提起行政救濟反遭受較原處分更不利之決定，俾能積極行使其行政救濟之權利。此外，有關「不利益變更禁止原則」，係指受理行政救濟機關不得於訴願人或原告表示不服之範圍內，為更不利於訴願人或原告之變更或處分，其僅適用於最終之決定或處分而言，尚與事實之認定無涉，本件違規行為數之認定係屬事實之認定之範疇，並無所謂不利益之可言，且本件亦有部分學者不支持訴願程序中採用不利益變更禁止原則，是原判決顯有判決不備理由及理由矛盾之當然違背法令之違誤。
七、本院經核原判決並無違誤，茲就上訴理由再予補充論述如下：
㈠按裁處時食品衛生管理法第19條第1 項規定：「對於食品、
食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」第32條第1 項規定：「違反第19條第1 項或第3 項規定者，處新臺幣4 萬元以上20萬元以下罰鍰；違反同條第2 項規定者，處新臺幣20萬元以上100 萬元以下罰鍰；1 年內再次違反者，並得廢止其營業或工廠登記證照；對其違規廣告，並應按次連續處罰至其停止刊播為止。」又裁處時「臺北市政府衛生局處理違反各項醫療衛生法規案件統一裁罰基準」附件2 「違反食品衛生管理法統一裁罰基準表」項次13明定：「第一次處罰鍰新臺幣
4 萬元，每增加一件加罰1 萬元整，第二次處罰鍰新臺幣8萬元，每增加一件加罰2 萬元整，第三次處罰鍰新臺幣20萬元。」（101 年12月20日上訴人北市衛醫護字第1013984210
0 號令修正發布「臺北市政府衛生局處理違反各項醫療衛生法規案件統一裁罰基準」第2 點之附件3 、附件8 、附件9等重新編排附件序號，原附件8 「違反食品衛生管理法統一裁罰基準表」重新編排為附件2 「食品衛生管理法裁罰基準表」，惟裁罰基準並未變更。）㈡次按訴願法第81條第1 項明定：「訴願有理由者，受理訴願
機關應以決定撤銷原行政處分之全部或一部，並得視事件之情節，逕為變更之決定或發回原行政處分機關另為處分。但於訴願人表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。」該條項但書揭示學說上所謂之「不利益變更禁止原則」或「禁止不利益變更條款」。實務有認為「……受不利處分之人提起行政救濟，旨在請求除去對其不利之處分，受理行政救濟之行政機關（包括作成原處分之機關）如就原處分加以變更，但其結果較原處分對其更為不利，則有失受處分人提起行政救濟之本意，因此應加以禁止，此即『禁止不利益變更原則』。本院31年判字第12號及35年判字第26號判例即揭示不得於訴願人所請求範圍之外，與以不利益之變更，致失行政救濟之本旨。又依訴願法第81條第1 項後段規定：『……但於訴願人表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。』行政訴訟法第195 條第2 項規定：『撤銷訴訟之判決，如係變更原處分或決定者，不得為較原處分或決定不利於原告之判決。』均無類似刑事訴訟法第370 條但書對於『適用法條不當而撤銷』，則無適用禁止不利益變更原則之規定。換言之，原行政處分係適用法規不當而予變更時，並無得排除適用『禁止不利益變更原則』之規定」（最高行政法院96年度判字第1236號判決意旨參照），且亦有學者認為訴願法上之「禁止不利益變更條款」，不僅受理訴願機關不得自為更不利之變更，於其命原處分機關另為合法適當之處分時，原處分機關亦受此規定之限制，不得為更不利之處分（詳參吳庚著「行政爭訟法論」，101 年修訂第6 版，第44
3 頁；陳敏著「行政法總論」，100 年9 月7 版，第1340至1341頁）。而所謂「不利益變更」，係指使訴願人處於較原處分更不利之法律上地位，而有利與否在理論上固應就訴願決定之主文判斷，惟因我國制度，訴願決定不願自為變更，多以撤銷發回作為終結，故是否不利益亦應就理由欄全部觀察，故受理訴願機關發現原處分從輕處置，確屬違法，亦僅能駁回訴願，而在理由中指明本應撤銷或變更原處分，惟受此原則之拘束，乃作此決定（例如原處分引用法條錯誤，致最低可處漏稅額3 倍罰鍰者，誤作1 倍，訴願決定即不得逕行加重為3 倍）；且訴願法第81條第1 項但書之規定，在解釋論上不僅適用於自為變更之訴願決定，發回重為處分亦受其拘束（詳參吳庚著前揭書，第443 至444 頁），以避免受理訴願機關藉由發回原行政處分機關另為處分之方式，規避上開規定之限制，而使上開規定形同具文。從而，本院認經受理訴願機關決定發回另為合法適當處分之原處分機關，亦應受訴願法第81條第1 項但書所揭示之「不利益變更禁止原則」之拘束，始符合訴願法第81條第1 項但書之規範意旨及行政救濟之本旨。
㈢經查：
1.被上訴人分別以不實、誇張或易生誤解之系爭廣告1 、2為系爭商品1 、2 宣傳、廣告，違反食品衛生管理法第19條第1 項之規定，前經上訴人以前處分1 裁處罰鍰4 萬元，被上訴人提起訴願，經臺北市政府以違章行為數之認定標準及依據有疑義，以第1 次訴願決定將前處分1 撤銷，命上訴人另為處分。上訴人重新審認被上訴人之違法行為係屬2 件違章行為，遂依當時「臺北市政府衛生局處理違反各項醫療衛生法規案件統一裁罰基準」附件8 「違反食品衛生管理法統一裁罰基準表」項次13之規定，以第1 次
4 萬元，每增加1 件，加罰1 萬元之規定，而以前處分2裁處被上訴人罰鍰5 萬元。被上訴人不服，再提起訴願，經臺北市政府以上訴人未就被上訴人之2 件違章行為各裁處4 萬元，有所違誤，而以第2 次訴願決定將前處分2 撤銷，並命上訴人另為處分，上訴人遵循第2 次訴願決定之意旨，乃以原處分裁處被上訴人罰鍰8 萬元（每件各4 萬元），並經訴願決定予以維持，此有原處分、前處分1 、
2 、第1 、2 次訴願決定及訴願決定書附原審答辯卷可稽。
2.上訴人依衛福部食藥署及雲林縣衛生局先後於100 年12月29日及101 年4 月30日查知後所檢送之資料，分別於101年4 月30日及同年5 月8 日在網站查證被上訴人確刊登系爭廣告，故本件係於不同日期查獲被上訴人所刊登上開2則不同產品之違規廣告，應屬2 個不同之違規行為，自應依行政罰法第25條規定分別處罰之（行為時「臺北市政府衛生局處理違反各項醫療衛生法規案件統一裁罰基準」附件8 「違反食品衛生管理法統一裁罰基準表」項次13之裁罰標準中，以第1 次處罰鍰4 萬元，每增加1 件加罰1 萬元之規定，顯與行政罰法第25條規定有違，併予指明），而每一個違反裁處時食品衛生管理法第19條第1 項規定之行為，應依同法第32條第1 項規定處4 萬元以上20萬元以下罰鍰，惟上訴人先後以前處分1 、2 僅分別裁處被上訴人4 萬元、5 萬元罰鍰，低於2 個違規行為之法定最低額罰鍰8 萬元（每件各4 萬元），遂遭臺北市政府先後以第
1 、2 次訴願決定予以撤銷，並命上訴人另為處分，是上訴人乃依第2 次訴願決定之意旨，認定被上訴人有2 件違規行為，而以原處分裁處被上訴人8 萬元罰鍰（每件各4萬元），固非無據。
3.惟揆諸前揭規定及說明，訴願法第81條第1 項但書所定之「不利益變更禁止原則」，不僅應就訴願決定之主文判斷，亦應就理由欄全部觀察，受理訴願機關發現原處分從輕處置，確屬違法，亦僅能駁回訴願，而在理由中指明本應撤銷或變更原處分，惟受此原則之拘束，乃作此決定，且上開規定不僅適用於自為變更之訴願決定，於其命原處分機關另為合法適當之處分時，原處分機關亦受此規定之限制，不得為更不利之處分。本件上訴人針對被上訴人之上開2 件違規行為，既曾以前處分1 裁處被上訴人罰鍰4 萬元，被上訴人不服，提起訴願，受理訴願機關對於上訴人之違法裁處，僅能駁回訴願，並在理由中指明本應撤銷或變更原處分，惟受訴願法第81條第1 項但書所定「不利益變更禁止原則」之拘束，乃作此決定；詎第1 次訴願決定竟予撤銷，並命上訴人另為處分，則上訴人縱應受第1 次訴願決定之拘束，亦應於處分中表明本應裁罰8 萬元（每件各4 萬元），惟因受訴願法第81條第1 項但書所定「不利益變更禁止原則」之拘束，故仍裁處4 萬元罰鍰，詎上訴人以前處分2 裁處被上訴人罰鍰5 萬元，被上訴人仍不服，提起訴願，受理訴願機關基於上開說明，則應撤銷前處分2 ，並於理由中指明上訴人應受訴願法第81條第1 項但書所定「不利益變更禁止原則」拘束之意旨，詎第2 次訴願決定竟以上訴人裁罰金額低於2 次違規行為之法定最低額為由，予以撤銷，並命上訴人另為處分；上訴人縱應受第2 次訴願決定之拘束，仍應於處分中表明本應裁罰8萬元（每件各4 萬元），惟因受訴願法第81條第1 項但書所定「不利益變更禁止原則」之拘束，故仍裁處4 萬元罰鍰，詎上訴人以原處分裁處被上訴人罰鍰8 萬元（每件各
4 萬元），被上訴人自仍不服，提起訴願，受理訴願機關非但未予撤銷，竟予維持，業已違反訴願法第81條第1 項但書所定「不利益變更禁止原則」甚明。從而，原判決以上訴人屢屢就罰鍰數額部分加重處罰，顯違反訴願法第81條第1 項但書規定，訴願決定未予糾正，亦有違誤，而認原處分及訴願決定於罰鍰4 萬元之範圍內，始屬有據，予以維持，至逾此範圍部分，則於法未合，而予撤銷，經核原判決之認事用法，尚無不合。上訴意旨仍執前詞加以爭執，難認為有理由。
㈣末按所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判
決理由，惟其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據。原判決既已就訴願決定及原處分逾4 萬元部分應予撤銷所持理由，敘明其判斷之依據，並將判斷而得心證之理由，記明於判決，自無上訴人所指判決理由不備之情事，併予敘明。
㈤綜上所述，原判決已說明其認定事實之依據及得心證之理由
，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦詳為論斷，對於本件應適用之法律所持之見解，核無違誤，且無判決不適用法規、判決理由不備或判決理由矛盾之情形，是原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將訴願決定及原處分逾4 萬元部分撤銷，被上訴人其餘之訴駁回，並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，求予廢棄原判決，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236 條之2第3 項、第255 條第1 項、第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 15 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 王俊雄法 官 張國勳上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 1 月 15 日
書記官 陳可欣