臺北高等行政法院裁定
103年度停字第88號聲 請 人 鄭光浩代 理 人 洪大明 律師相 對 人 新竹縣選舉委員會代 表 人 徐柑妹（主任委員）代 理 人 黎美玲
陳恩民 律師相 對 人 中央選舉委員會代 表 人 劉義周（代理主任委員）代 理 人 蔡金誥上列當事人間因選舉事件，聲請人聲請停止相對人中央選舉委員會中華民國103 年11月10日中選法字第1033550258號函之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法116 條第3 項定有明文。次按「（第
1 項）原行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起訴願而停止。（第2 項）原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。（第3 項）前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」訴願法第93條亦定有明文。
二、聲請意旨略以：㈠聲請人為相對人新竹縣選舉委員會（下稱新竹縣選委會）委
員，本屆任期自民國103 年8 月8 日至107 年8 月7 日止，聲請人於103 年9 月5 日至新竹縣湖口鄉選務作業中心申請登記為湖口鄉民代表會第20屆代表選舉第1 選舉區候選人，惟未繳送辭去委員職務之證明文件，聲請人於103 年9 月11日補繳辭職書（已載明其辭職日期為同年9 月5 日），經相對人新竹縣選委會報請相對人中央選舉委員會（下稱中選會）層轉行政院，行政院以103 年10月2 日院授人組字第10300467981 號函（下稱行政院103 年10月2 日函）核准聲請人辭職並自000 年0 月0 日生效。
㈡惟相對人中選會認相對人新竹縣選委會以聲請人之委員身分
溯自103 年9 月5 日辭職生效，即決議准予登記為候選人，已違反公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）相關規定，爰依直轄市縣市選舉委員會組織準則第6 條第2 項規定，以103年11月10日中選法字第1033550258號函（下稱原處分）相對人新竹縣選委會其103 年10月23日第252 次及同年10月31日第253 次委員會議就聲請人候選人資格乙案所為決議無效，並撤銷該會103 年10月23日竹縣選一字第1033150135號函有關准予聲請人登記為候選人之處分，另由相對人中選會代行作出聲請人不准予登記新竹縣湖口鄉民代表會第20屆代表選舉第1 選舉區候選人之處分。嗣相對人新竹縣選委會於103年11月11日以竹縣選一字第1033150151號函（下稱新竹縣選委會103 年11月11日函）聲請人略以：「依據中央選舉委員會103 年11月10日中選法字第1033550258號函辦理。中央選舉委員會函以『查鄭員未於申請登記截止前繳驗辭去貴會委員之正式證明文件或備具辭職書送達委員會之收文證明，與公職人員選舉罷免法施行細則第17條及本會87年6 月11日87中選人字第77034 號函釋不符，故有同法第27條第1 項第4 款不得登記為候選人之情事，自不得登記為候選人。』本會103 年10月23日第252 次及103 年10月31日253 次委員會決議經中央選舉委員會裁定無效。本會103 年10月23日竹縣選一字第1033150135號函文湖口鄉選務作業中心通知審定台端符合候選人資格，並參加103 年10月27日該鄉辦理候選人名單上之姓名號次抽籤之處分，經中央選舉委員會併予撤銷。」㈢惟聲請人已依據相對人新竹縣選委會原本之決議，依法登記
、抽籤並參選，支出相當大量之人力、物力，精神上之付出更是難以估計，相對人中選會違背信賴保護原則、禁止恣意原則，竟代行相對人新竹縣選委會為本件原處分，殊有違法及不當，嚴重損害聲請人之權益。本次選舉即將於103 年11月29日舉行投票，倘聲請人依序提起訴願、行政訴訟，已屬緩不濟急，將發生難於回復之損害、且有急迫之情事，爰依行政訴訟法第116 條第3 項提起本件聲請停止執行等語。並聲明請求裁定：相對人中選會原處分停止執行。
三、本院查：㈠查本件原處分機關為中選會，原處分為相對人中選會103 年
11月10日中選法字第1033550258號函，至新竹縣選委會103年11月11日函僅係代為通知聲請人原處分，為代轉通知性質，並非行政處分，此為兩造所不爭（參見本院卷第35、36頁），是聲請人除對原處分機關即相對人中選會提起本件聲請外，復對原處分之通知機關新竹縣選委會為本件停止執行之聲請，核屬於法不合，故就相對人新竹縣選委會部分之聲請應予駁回，合先陳明。
㈡次按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難
於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。」固為行政訴訟法第116條第3 項前段所明定，惟其後段但書亦規定「於公益有重大影響者，不在此限」。而訴願法第93條第2 項已規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要。且行政訴訟係審查行政處分違法之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，故必其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認欠缺保護之必要，而駁回其聲請（最高行政法院91年度裁字第906 號裁定要旨參照）。本件聲請人雖未向原處分機關或受理訴願機關提起停止執行之聲請，惟因聲請人主張即將於103 年11月29日投票選舉新竹縣湖口鄉民代表會第20屆第1 選舉區代表，為相對人中選會所不爭執，是本件應認有急迫情事，得逕向本院為本件聲請，先予敘明。
㈢惟本院認為本件聲請仍不合於聲請停止執行之其他要件，應予以駁回，茲分述如下：
⒈本件聲請不合於訴願法第93條第2 項「原行政處分之合法
性顯有疑義」之要件：按選罷法第27條第1 項第4 款規定，各級選舉委員會之委員不得登記為候選人。同法施行細則第17條並予補充規定：「本法第27條第1 項第1 款至第
4 款所列人員，非於申請登記期間截止前已退伍、退役、停役、辭職或退學，不得申請登記為候選人，並應於申請登記期間截止前繳驗正式證明文件。」，而相對人中選會87年6 月11日87中選人字第77034 號函釋並加以闡明：「有關本會暨所屬各級選舉委員會委員、巡迴監察員及監察小組委員，因欲參加公職人員選舉而辭職，其辭職生效日期如何認定疑義一節，各級選舉委員會委員、巡迴監察員及監察小組委員，因欲參加公職人員選舉而辭職時，其辭職書送達所屬選舉委員會，並備有該選舉委員會收文證明者，受理登記之選舉委員會應予受理，但必須在候選人資格審查前繳交主管機關核准辭職並載明發布生效日期為候選人登記截止前之證明文件。」（參見原處分卷第19頁）。查聲請人係相對人新竹縣選委會之委員，本屆任期自10
3 年8 月8 日起至107 年8 月7 日止，聲請人未於相對人新竹縣選委會公告候選人申請登記期間（103 年9 月5 日）截止前繳交已向選舉委員會遞交辭職書之收文證明等情，為聲請人所不爭（參見本院卷第38至40頁），則以本件新竹縣選委會公告申請登記日期起止日期為103 年9 月1日起至9 月5 日止（參見本院卷第54頁新竹縣選委會公告），是原處分以聲請人不符上開選罷法相關規定及函釋意旨，不得登記為候選人，非無所據，尚難認其合法性顯有疑義。
⒉本件聲請不合於行政訴訟法第116 條第3 項「原處分之執
行將發生難以回復之損害」，且於公益有重大影響之情事：按停止執行之消極要件，須於公益非有重大影響，亦即，應就聲請人停止執行所受之利益與該處分因不停止執行所維持之公益，比較衡量，如公益大於私益，則不准停止執行。相對人新竹縣選委會已公告之湖口鄉民代表選舉候選人申請登記期間，為103 年9 月1 日至103 年9 月5 日，每日上午8 時至12時，下午1 時30分至5 時30分止（參見本院卷第54頁），聲請人未依選罷法第27條第1 項第4款規定於登記截止期間辭去其選舉委員之職務，於向選務中心登記申請為候選人時，並未表明其具有選舉委員之資格，遲至登記截止期間過後始繳交辭職書（相對人新竹縣選委會收文日期為103 年9 月11日，參見本院卷第58頁），使相對人新竹縣選委會登記聲請人為候選人；至聲請人所提出行政院103 年10月2 日函（參見本院卷第12頁），僅將相對人新竹縣選委會轉報聲請人書具103 年9 月5 日之辭職書，依據聲請人書寫之日期函覆准予照辦，尚不得據此認定為聲請人之辭職生效日期等情，據相對人新竹縣選委會陳明甚詳，是聲請人並未於上揭規定期限內繳交辭職證明文件已甚明確，自屬於法有違。況本件聲請人業經相對人新竹縣選委會之上級機關即相對人中選會依直轄市縣市選舉委員會組織準則第6 條第2 項規定，代行處分認定聲請人不具候選人資格，是縱停止原處分之執行，亦因聲請人申請登記參選時並依選罷法第27條第1 項第4 款、同法施行細則第17條規定及相對人中選會函釋之意旨，本無候選人資格，其亦不可能因此得予繼續參加本次選舉，是以，聲請人並不會因原處分之停止執行而受有利益。且如准聲請人繼續參加本次選舉，其參選之結果，將會造成該選舉結果之不確定性，影響後續湖口鄉民代表會之運作，造成對公益有重大之影響。是就公、私益衡量之結果，亦認聲請人不符合得准予停止執行之要件。
㈣另按行政訴訟之暫時權利保護制度，係為實踐憲法保障訴訟
權之意旨，並確保個別主觀公法權利之有效保護而設立之制度，行政訴訟法依訴訟種類不同分別設其救濟制度，一為行政處分之停止執行，一為保全程序（假扣押及假處分），其中假處分相對於行政處分之停止執行具有補充性。惟就聲請人所提本案訴訟之訴訟類型而言，其暫時權利保護途徑應係聲請定暫時狀態假處分，而非聲請停止執行，聲請人亦已以同一事由，另案向本院聲請假處分（案號：本院103 年度全字第121 號），併此敘明。
㈤綜上所述，聲請人聲請停止原處分之執行，核與首揭停止執
行之要件不符，不應准許，應予駁回。另聲請停止執行事件並非確定實體上權利之訴訟程序，聲請人所指原處分違誤等實體事項，並非本件停止執行之聲請程序所應審認；又兩造其餘攻擊防禦方法及相關資料，核與本件認定結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
四、依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 25 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 高愈杰法 官 陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 103 年 11 月 25 日
書記官 黃玉鈴