臺北高等行政法院判決
103年度再字第40號再審原告 陳俊龍訴訟代理人 林宗翰 律師
黃亭瑋 律師再審被告 考選部代 表 人 董保城（部長）住同上上列當事人間考試事件，再審原告以最高行政法院100 年度裁字第2291號裁定、100 年度裁字第727 號裁定及本院99年度訴字第
961 號判決，有行政訴訟法第273 條第1 項第13款事由提起本件再審，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、事實概要：再審原告參加民國98年第二次專門職業及技術人員高等考試牙醫師、助產師、職能治療師、獸醫師考試暨牙醫師考試分試考試牙醫師類科考試（下稱系爭考試），總成績59.79 分，未達及格標準60.00 分，致未獲及格。再審原告於收受再審被告寄發之成績及結果通知書後，不服「牙醫學㈠」科目第33題、「牙醫學㈡」科目第64題、「牙醫學㈢」科目第25、26、34、40、71題、「牙醫學㈣」科目第37、
48 、70 、77題、「牙醫學㈤」科目第18、63題、「牙醫學㈥」科目第20、36、50題等16題試題疑義之處理結果，致其未獲及格，再審原告不服，循序提起訴願及行政訴訟，經考試院99年3 月10日99考臺訴決字第33號訴願決定駁回、本院99年12月16日99年度訴字第961 號判決駁回。再審原告仍有未服，提起上訴，復經最高行政法院100 年3 月24日100 年度裁字第727 號裁定駁回其上訴而告確定。嗣再審原告以本院確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第13款所定再審事由，提起本件再審之訴。
二、再審原告主張係以：㈠系爭考試試題疑義處理未踐行合法表決程序，違反正當法律程序而有重啟審判程序之必要：
⒈依大法官會議解釋第462 號理由書、第491 號解釋文，及
最高行政法院93年度判字第1315號判決意旨，為保障憲法所賦予人民之應考試權、服公職權及職業選擇自由，縱認國家考試之評分及事後之試題疑義審查結果係專屬於典試委員之職權，而具有高度專業性及屬人性，其法律性質均涉及不確定法律概念之判斷餘地，應受高度尊重而無法以其他機關或法院之判斷替代，惟其判斷過程中仍不得違背正當法律程序，仍須針對各種專門職業考試之定性、服公職與非服公職者應考試權之性質提出相應之組織、程序等制度，建立公平專業之審查平台，以符合憲法保障之公正、公平、公開之實質正當法律程序之意旨。如其判斷或裁量有違法或顯然不當之情形，法院自得本於守護憲法價值之超然地位予撤銷或變更。
⒉依國家考試試題疑義處理辦法第3 條規定可知，試題疑義
處理會議為合議制，須與會委員達到法定出席人數門檻，並依法踐行表決程序，始能作成試題疑義處理結果。該辦法雖未就學者專家試題疑義處理會議規範決議方式，惟試題疑義涉及命題標準、評閱標準及審查標準之決定事項，屬典試法第11條第1 項規定之典試委員會職權範圍，性質上似可類推適用典試委員會議規則第4 條：「本會議需有典試委員過半數之出席，始得開會；出席人員過半數之同意，始得決議；……」之規定。
⒊縱使該次會議處理之相關人員組成、人數均屬合法，惟針
對各該30題疑義試題之審議，仍須分別確認與會委員均有達到法定出席人數門檻，並依法踐行表決程序，始能作成試題疑義處理結果，斷無因最後審議結果彙整表業經全數出席委員12人（含召集人）簽名確認，即可推論各該疑義試題之決議方式均有遵守法定決議方式。
⒋再審被告雖曾於98年8 月12日就系爭考試召開第二次試題
疑義會議，惟從會議記錄內容形式觀之，該次會議之決議事項，並未遵守典試委員會議規則第4 條之法定決議方式。再審原告嗣後依法申請提供上開非屬典試法第23條及政府資訊公開法第18條所限制公開之考試資訊，再審被告亦未證明該次會議決議事項有遵守前開法定決議方式。再審被告答辯理由，僅空言辯解，卻無法指明或公開各該30題疑義試題之個別決議方式及可否決人數均已符合法定決議方式之相關記錄。
⒌訴願決定機關及本院、最高行政法院均未就其中議案決議
方式是否合法詳加查察，其合法性顯有疑義，倘不予以撤銷，自有不當侵害再審原告受憲法保障之實質正當法律程序權利，亦違反憲法保障人民訴訟權之意旨。此部分既不涉考試評分之高度專業性及屬人性判斷餘地，形式上觀察復顯有違法或程序不當之重大瑕疵。
㈡試題疑義會議之判斷有恣意裁量之違法瑕疵：
⒈系爭考試之試題「牙醫學㈠科目第33題」、「牙醫學㈡科
目第64題」、「牙醫學㈣科目第48 題 」、「牙醫學㈣科目第70題」題目均含模擬兩可之文字，違反命題規則第5條之規定：
⑴「牙醫學㈠科目第33題」題目：「由下圖這張環口Ｘ光
片（panoramic radiograph），我們可以判斷這病人大約幾歲？」題意要求考生回答「大約幾歲」，然而選項卻是「A.12,B.9,C.7,D.5」等指定年齡選項，而非如「
8 到9 歲」之合理範圍選項。⑵「牙醫學㈡科目第64題」題目：「對牙科手套最常見的
不適反應是：」題意要求考生回答「最常見」，然而選項「A.latex allerg, B.irritant contact dermatitis, C.allergic contact dermatitis,D.Arthus react
ion 」均屬常見之不適反應。題意並未指明須臨床上達多少比例以上之不適反應方屬「最常見」。
⑶「牙醫學㈣科目第48題」題目：「如果有一位糖尿病患
者要拔牙，在拔牙前牙醫師須做一些詢問，下列那一個詢問比較不是必要的：」題意要求考生回答「比較不是必要的」，然而選項「A.詢問目前血糖值是多少, B.詢問是否有吃過食物, C.詢問是什麼型態的糖尿病, D.詢問是否已服用降血糖藥物」均是合格醫師不可疏忽而應該詳細詢問，並無「比較不是必要的」的選項。況且題意亦未進一步特定題示情形，考生根本無法判別何者為「比較不是必要的」。
⑷「牙醫學㈣科目第70題」題目：「暗房的工作與輻射防
護的關係，下列敘述何者正確？」題意要求考生回答「何者正確」，然而題意並未指明「暗房」是否與「Ｘ光影像室」設置於同一室。題意如有假設「暗房」與「Ｘ光影像室」設置於同一室，應明確明示於題目中。另外，現行市場上的Ｘ光機，可分為傳統類比（需洗片）與數位Ｘ光機兩種形態。在考題中並未明確指出是何種Ｘ光機，所以正確答案應有與傳統類比與數位Ｘ光機相對應的兩種答案。
⒉試題疑義處理程序中，命題委員就上開題意明顯模擬兩可
之疑義試題，釋復意見竟回以維持原正確答案，試題疑義會議亦未糾正之，顯已違背一般社會通念之論理法則，逾越判斷餘地之合法界線，構成恣意裁量之違法瑕疵，應予以撤銷。
㈢本件已該當行政訴訟法第273 條第1 項第13款之再審事由，
實有重啟審判程序予以究明之必要，以維再審原告之權益：⒈再審原告因質疑試題疑義會議決議程序之正當性，就103
年2 月27日系爭考試之試題疑義處理會議中，有關典試委員總人數、典試委員出席人數及各項試題議案可否決人數等3 項不涉及典試法第23條第2 項第4 款、政府資訊公開法第18條第1 項第5 款規定之程序事項，向再審被告重新申請提供政府資訊，經再審被告於103 年3 月25日以選專四字第1030001184號函回覆，僅簡略說明出席試題疑義會議委員之人數、資格均屬合法，惟並未證明「牙醫組各項試題議案審議程序是否已達法定之可否決人數」。
⒉依國家考試試題疑義處理辦法第6 條第1 項、政府資訊公
開法第7 條第1 項第10款、檔案法第12條、機關檔案保存年限及銷毀辦法第5 條規定，及國家發展委員會檔案管理局依機關檔案保存年限及銷毀辦法第5 條訂定之機關檔案保存年限區分參考表，作為各機關制定其檔案保存年限區分表前之遵循標準，其中考試資料，依該參考表之規定係歸屬於「四六、涉及個人權益之人事資料」，應予永久保存，不得銷毀之。
⒊再審原告申請系爭考試試題疑義處理會議公開之相關程序
審議事項，試務機關依法應予紀錄主動公開，此並為再審原告依政府資訊公開法第9 條得申請公開之資訊，究其性質本屬考試資料之一部，而涉及對國家、機關、社會大眾或個人權益之維護有重大影響之層面，自須永久保存。惟再審被告前既未將會議過程所採之決議方式及各案由之可否決人數決議資訊載明於試題疑義會議記錄，後於收受再審原告申請公開相關決議資料時復無法如數提供，顯不符試題疑義處理流程及政府資訊公開程序，足認系爭考試之試題疑義處理自始即未依法踐行合法表決程序，該決議為不合法。嗣後之歷審判決亦均係立於此一違法事實基礎作成，有違正當法律程序，自應一併撤銷。
⒋有關試題疑義會議決議程序之合法性本為再審原告於歷次
訴訟上為主張或維護其專業技術資格有法律上利益之必要，且該會議決議之結果涉及再審原告之考試分數並影響再審原告依法錄取。再審被告辦理試題疑義會議決議，牴觸正當法律程序及依法行政原則，侵害再審原告依通常程序救濟之權利。此項重大決議之程序瑕疵既於歷審訴訟中即已存在，而為再審原告所不知，且倘再審原告知悉，並可重啟證據調查程序以求較有利益之裁判，再審被告自應就「系爭考試牙醫組試題疑義處理會議已合法踐行審議程序，並依法表決作成決議」之事項負舉證之責。
㈣再審被告不應遽以再審原告前未於試題疑義受理期間依法行使權利，即否定其嗣後依法尋求救濟之必要性：
⒈依大法官會議解釋第546 號意旨，系爭考試屬全國性考選
事務，且依其性質屬於重複發生之權利或法律上利益，若受有侵害仍有回復之可能。
⒉試題答案之適法性影響考生資格甚鉅，對人民憲法上應考
試、服公職之權利有重大影響，不因是否於試題疑義受理期間內提出試題疑義申請而異其保障內涵。況是否曾循試題疑義申請程序救濟，非為審查全國性重大考試制度既存適法性瑕疵是否可得救濟之前提要件，縱未行使，亦不生失權效力。是本件再審之聲請，仍屬必要。
㈤綜上所述，原確定判決顯然有行政訴訟法第273 條第1 項第
13款之再審事由等語，並聲明求為判決：⒈最高行政法院10
0 年度裁字第2291號裁定、最高行政法院100 年度裁字727號裁定、臺北高等行政法院99年度訴字第961 號確定判決、考試院99考台訴決字第33號訴願決定書及原處分均撤銷。⒉再審被告辦理之98年度第二次專門職業及技術人員高等考試牙醫師、助產師、職能治療師、呼吸治療師、獸醫師考試暨牙醫師考試分試考試牙醫師類科考試應做成補行錄取再審原告之行政處分。⒊再審訴訟費用及再審前歷審訴訟費用均由再審被告負擔。
三、再審被告答辯則以：㈠系爭考試係依典試法及專門職業及技術人員高等暨普通考試
醫事人員考試規則第16條規定組織典試委員會辦理典試事宜，並依典試法第4 條第3 項規定組織典試委員會，依考試類科及考試科目性質之專業屬性考量，分設牙醫組、助產組、職能治療組、呼吸治療組、獸醫組等5 組，每組置典試委員
3 人（含召集人1 人）。㈡系爭考試試題疑義會議之組成人員、召開及決議作成等程序
，並無違背法令之處：系爭考試全部筆試完畢後，應考人於試題疑義受理期限內，共計提出牙醫組之試題疑義30題，經再審被告依國家考試試題疑義處理辦法第3 條第1 項規定，將應考人所提疑義及相關佐證資料送請原命題（審查）委員審酌並研擬處理意見後，再彙整委員說明及應考人所提疑義資料，一併提請牙醫組召集人召開試題疑義會議。是次會議於98年8 月12日舉行，除召集人外，另邀集該組典試委員、命題委員、審查委員及學者專家計11人與會。經審議該30題疑義試題結果，決議維持原正確答案者27題、更正答案者1題、一律給分者2 題，彙整表經全數出席委員12人（含召集人）簽名確認，會議處理結果依規定送請系爭考試典試委員長核定後據以評閱試卷，並復知應考人，且提報典試委員會第二次會議，一切均依法令審慎辦理。再審原告率爾指摘試題疑義會議之決議程序明顯違法，斷無可採。
㈢試題疑義會議之判斷無恣意裁量之違法瑕疪：依典試法第24
條規定意旨，系爭考試牙醫組命題（審查）委員就試題疑義本於其專業素養及經驗，表明出題及評分原意，未有題意不明之處，並於釋復意見詳述正確答案；參與試題疑義審議之委員基於法律授權，根據學識素養為專門學術上獨立公正之智識判斷，具高度專業性。系爭考試試題疑義會議綜合審酌有關資料及釋復意見，所為疑義試題答案之決定，業已遵守法定程序，形式觀察亦無有顯然錯誤或有判斷恣意之違法濫用情事，則應考人即不應任意藉詞聲明不服，此亦經原確定判決所肯認。
㈣再審原告對於系爭考試之試題疑義並未依法行使其權利：依
行為時國家考試試題疑義處理辦法第2 條第1 項規定，再審原告於系爭考試試題疑義受理期限內，未曾提出任何試題疑義申請，此由再審原告自承無法提出相關具體證據資料可知，渠俟考試成績未獲及格後，始逕為指摘系爭考試試題不符命題規則、試題疑義會議決議程序違法、判斷恣意云云顯無可採，原確定判決無行政訴訟法第273 條第1 項第13款情事，至為灼然。
四、本院之判斷：㈠按行政訴訟法第275 條規定：「（第1 項）再審之訴專屬為
判決之原行政法院管轄。（第2 項）對於審級不同之行政法院就同一事件所為之判決提起再審之訴者，專屬上級行政法院合併管轄之。（第3 項）對於最高行政法院之判決，本於第273 條第1 項第9 款至第14款事由聲明不服者，雖有前二項之情形，仍專屬原高等行政法院管轄。」第283 條規定「裁定已經確定，而有第273 條之情形者，得準用本編之規定，聲請再審。」本件再審原告以最高行政法院裁定及本院判決有行政訴訟法第273 條第1 項第13款事由，提起再審之訴，揆諸上開法條規定，本院有管轄權，合先敘明。又再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，同法第278 條第2 項規定甚明。
㈡次按行政訴訟法第273 條第1 項第13款規定：「有下列各款
情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：……十三、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判為限。」此所謂「發見未經斟酌之證物或得使用該證物」，係指該項證物於前訴訟程序終結前即已存在，而為再審原告所不知悉，或雖知其存在而不能使用，現始知其存在，或得使用者而言，但以如經斟酌可受較有利裁判者為限，反之，縱使斟酌該證物亦不能受較有利之裁判，該證物即非屬原判決之基礎，自不符合該再審要件。
㈢本件再審原告所指之發現未經斟酌之證物或得使用該證物，
依其訴狀所載係指再審原告因質疑試題疑義會議決議程序之正當性，就103 年2 月27日系爭考試之試題疑義處理會議中，有關典試委員總人數、典試委員出席人數及各項試題議案可否決人數等3 項不涉及典試法第23條第2 項第4 款、政府資訊公開法第18條第1 項第5 款規定之程序事項，向再審被告重新申請提供政府資訊，經再審被告於103 年3 月25日以選專四字第1030001184號函回覆，僅簡略說明出席試題疑義會議委員之人數、資格均屬合法，惟並未證明「牙醫組各項試題議案審議程序是否已達法定之可否決人數」云云；惟查再審被告於103 年3 月25日以選專四字第1030001184號函回覆，其說明欄係謂「二、台端申請政府資訊內容要旨分別說明如次：⑴98年第二次專門職業及技術人員高等考試牙醫師、助產師、職能治療師、獸醫師考試暨牙醫師考試分試考試『牙醫師』典試委員共3 名，均出席該考試典試委員會第一、二次會議。⑵另『牙醫師』試題疑義會議出席委員計12人，該等人員之資格皆符合典試法規定典試委員之資格。」等語。而本院前判決於理由欄㈤業已論述「查本件被告業已提供系爭考試牙醫組試題疑義會議紀錄及試題疑義處理意見表予原告參核，為原告所不爭，而依被告提供上開資料，已足使原告判別被告處理系爭考試試題疑義之程序是否符合相關規定，作為訴訟之攻擊防禦使用；至於上開會議紀錄中審查委員及召集人簽名、命題（審查）委員出具之釋復意見，因前者涉及相關委員之姓名，後者則為試題疑義處理辦法第
3 條規定處理試題疑義所必要之程序與書面，係供試題疑義會議研討之用，為訂定評閱標準之重要依據，屬命題及評分之範圍，揆諸上引政府資訊公開法第18條第1 項但書、典試法第23條第2 項第4 款及試題疑義處理辦法第7 條之規定，人民不得請求公開上開資訊，故被告將上開資訊加以遮掩，不提供原告閱覽、影印，於法並無違誤，……。」等語；是以，再審被告103 年3 月25日以選專四字第1030001184號回覆函，縱認屬「未經斟酌之證物」，然此函仍謂「牙醫師試題疑義會議出席委員計12人，該等人員之資格皆符合典試法規定典試委員之資格」，足認如經斟酌該證物，亦不能對於再審原告可能受較有利益之裁判。揆諸上開說明，再審原告以上開回覆函，本於行政訴訟法第273 條第1 項第13款之規定提起再審之訴，自非有據，應予駁回。
㈣綜上所述，本件並無再審原告所指摘之行政訴訟法第273 條
第1 項第13款之再審事由，是其提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
據上論結，本件再審之訴顯無理由，依行政訴訟法第278 條第2項、第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳鴻斌法 官 陳金圍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
書記官 黃明和