臺北高等行政法院判決
103年度再字第50號再審原告 謝良梅再審被告 新北市政府工務局代 表 人 高宗正（局長）訴訟代理人 李承志律師
黃文承律師
參 加 人 佶原建設有限公司代 表 人 陳忠仁上列當事人間建築執照事件，再審原告對於中華民國102年12月1
9 日最高行政法院院102 年度判字第791 號判決，本於行政訴訟法第273 條第1 項第13、14款事由，提起再審之訴部分，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由：
一、事實概要：參加人擬於坐落原臺北縣○○市（現改制為新北市○○區，下同）○○段0000、0000-0地號土地上，興建地下1 層、地上9 層之集合住宅（下稱系爭建物），於民國93年8 月間向改制前臺北縣政府申請核發建造執照，獲核發93重建字第558 號建造執照（下稱前處分）。再審原告以其係相鄰同段0000地號土地（下稱0000號土地）及地上建物臺北縣○○市○○路○段○○巷○○○號店鋪住宅（下稱再審原告相鄰建物）之所有權人，因該建造執照之核發，將再審原告相鄰建物一側臨路出入口全部封死，且未預留施工安全距離，嚴重影響公共安全，損害再審原告相鄰建物原有景觀、通風、採光、通行、營業等生活機能，該建造執照之核發，顯屬違法為由，向前臺北縣（現已改為新北市）政府陳請撤銷上開建造執照未獲准許，提起訴願亦經駁回，繼而提起行政訴訟，經本院95年度訴字第676 號判決駁回，再審原告提起上訴，經最高行政法院98年度判字第412 號判決駁回確定。嗣前處分之建造執照因期限屆滿而失其效力，參加人乃於97年12月19日重新申請核發建造執照，經再審被告於98年4月6 日核發98重建字第151 號建造執照（下稱原處分），再審原告獲悉，復以原處分違法為由，於98年6 月11日對之提起訴願；訴願程序進行中，系爭建物於98年6 月30日竣工，同年9 月10日取得98重使字第584 號使用執照。其後再審原告所提訴願遭駁回，提起行政訴訟，亦經本院99年度訴字第
463 號判決駁回，該判決經最高行政法院100 年度判字第2234號判決予以廢棄，發回本院審理，惟仍經本院101 年度訴更一字第29號判決駁回再審原告之訴。再審原告不服，提起上訴，經最高行政法院102 年度判字第791 號判決（下稱原確定判決）駁回。再審原告不服，以原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第1 、13、14款事由而提起再審之訴，其中再審原告以原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第
1 款事由而提起再審之訴部分，經最高行政法院103 年4 月30日10 3年度裁字第586 號裁定駁回；另行政訴訟法第273條第1 項第13、14款事由部分，則經最高行政法院103 年4月30日103 年度裁字第587 號裁定移送本院審理。
二、再審原告主張略以：㈠原確定判決就以下足以影響判決之重要證物漏未斟酌：
⒈44年「○○都市計畫圖」：編定重測前○○市○○○段○○
○○段○○○○○號與同段○○○小段00-00 地號間為10m
都市○○道路，系爭同段○○○小段00-0地號土地位於10m 都市○○道路之後段。
⒉「57年臺北橋拓寬計畫工程佈置圖」、「○○段0000、0000
、0000、0000、0000、0000地號建物平面成果圖」，顯示重測前○○市○○○段○○○○段○○○○○號與同段○○○小段00-00 地號間10m 都市○○道路，為○○都市○○道路之一。
⒊臺北縣政府59年11月10日核發「59年北建都指字第605 號建
築線指示」，指示系爭○○段0000（重測前○○市○○○段○路○○段00-0）都市○○道路境界線，為兩旁0000、0000（重測前○○市○○○段○路○○段00、00-0）地號店舖住宅建築基地之「建築線」。
⒋臺北縣政府60年8 月核發「60使字第576 、764號使用執照
」：○○段0000、0000（重測前○○市○○○段○路○○段00-00 、00-00 ）地號店舖住宅依臺北縣政府指定系爭0000（重測前○○市○○○段○路○○段○○○○○○號都市○○道路線為「建築線」及自「建築線」起算3.64公尺、騎樓柱正面自系爭「道路用地」後退15公分、亭仔腳之基地面積及建築面積不計入店舖住宅建築物基地面積之「騎樓（亭仔腳）」建築完成。
⒌臺北縣政府59年11月審核店舖住宅建築基地營造執照申請「
案件審查意見」記明「申請圖核與都市計畫規定符合、申請書件核與法令規定符合、申請書圖核與現場相符、尚未動工」。
⒍「重測前地籍圖謄本」：臺北縣政府因實施都市平均地權，
依省府53年5 月函令按44年○○都市計畫各種公共設施用地及使用分區於地籍圖上辦理分割測量。原重測前○○市○○○段○路○○段○○○號土地逕為分割後增加00-0至00-0地號，59年11月指示系爭00-0地號都市○○○○○○道路用地境界現為兩旁00、00-0地號店舖住宅建築基地之「建築線」，60年4 月00、00-0地號店舖住宅基地分割，增加00-00 至
00 -00、00-00 至00-00 新地號，60年8 月核發60使字第
576 、764 號使用執照。此地籍圖即行政院61年9 月6 日臺61內字8823號令所指「各種公共設施用地及使用分區均經於地籍圖上辦理分割測量，較都市計畫與地籍套繪圖更為準確，民眾可隨時向地政機關申請閱覽或抄錄謄本無須再行套繪」。
⒎臺北縣政府95年10月12日北府城規字第0950678933號函具證
○○市○○段0000、0000地號店舖住宅基地之「建築線」及「60使字第576 、764 號使用執照」，迄今未撤銷廢止。
⒏再審原告94年9 月8 日聲請書（陳明64年「擴大都市計畫圖
」內規劃時漏未將舊都市計畫住宅區60年5 月已依指定之建築線建築完成之重測前○○○段○○○小段00-00 、00-00等地號店舖住宅，及供店舖住宅公眾通行排水使用之系爭00-0地號都市○○○○○○道路套繪入圖，致與原都市計畫已發展區之實地情形，及「○○擴大都市計畫書」第5 章實質計畫所敘「原有都市○○道路概不變更」內容不符，聲請臺北縣政府依法訂正錯誤）等重要證據漏未斟酌。
㈡並聲明求為判決：本院99年度訴字第463 號判決、101 年度
訴更一字第29號判決及原確定判決均廢棄。訴願決定及原處分均撤銷。再審訴訟費用由再審被告負擔。
三、再審被告答辯則以：㈠就本案實體部分而論，再審原告乃係主張本案有構成行政訴
訟法第273 條第1 項第13款「發現新證據」、第14款「原判決就重要事項漏未斟酌」為由，茲說明如下：
⒈就系爭0000、0000-0土地並非「都市○○道路」之部分而論：
⑴本案再審原告雖一再主張系爭土地為「○○街計畫道路」並
指稱原確定判決有違背經驗及論理法則云云，然查，系爭土地於64年都市計畫變更前，僅係「綠帶」而並非都市○○道路，且再審原告亦於該案法院承審中，自承系爭土地於64年「擴大及變更○○都市計畫」公布後，係劃分為建築用地者，再者，縱次要道路係採取綠帶之形式規劃，亦非謂綠帶必為「道路」，是本件自始均無「○○街計畫道路之存在」。⑵再審原告既不爭執於64年變更都市計畫後，系爭土地確屬建
築用地，且再審原告所主張之「○○街計畫道路」亦無法證明其存在，則歷審法院判決確認再審原告之主張為無理由，自無再審原告所指稱之違背經驗及論理法則云云之可言。
⒉就系爭自強路三段43巷之道路寬度僅係8 公尺之部分：
⑴再審原告雖有主張依「承審法院就道路寬度之認定並未參酌
實際寬度，其判決顯有違背法令」等，作為等文件主張系爭道路之寬度為10公尺云云，然再審原告前開主張除均屬個人推測之詞，不足作為本案認定之依據者外，更與事實相左。⑵按新北市○○區公所99年7 月15日北縣重工字第0990037239
號函，針對系爭巷道之寬度爭議，復以：「主旨：有關本市○○段0000、0000-0地號建築基地面臨之計畫道路寬度疑義案，應依鈞府城鄉0000000道路寬度為準，請鑒核。」，是本件系爭道路之寬度究竟為何，依據前開○○市公所之回函，實應以新北市政府城鄉發展局之認定為基準，而非屬再審原告主張前開10公尺以上之道路者，乃屬當然。
⑶新北市政府城鄉0000000道路之寬度，於99年7 月12
日以北城審字第0990635019號函以：「貳、查旨開土地面臨之第話道路於民國44年○○都市計畫圖所示為公園綠地，……，均無變更迄今，仍維持為8 公尺計畫道路用地。」，依據前開設置標準，本件系爭道路確係8 公尺之計畫道路，再審原告雖有提出臺北縣政府59年1 月15日之公告，主張「有設置人行道之道路即可證明寬度超過8 公尺云云」，然本件系爭事實之前提，既係不存在人行道，則又如何有適用前開規定，反推該道路寬度為10公尺？故再審原告之主張自顯與事實相左。
⒊就系爭道路並不符合設置「應設置騎樓」之要件而論：
⑴按新北市騎樓及無遮簷人行道設置標準第2 條規定：「實施
都市計畫地區建築基地面臨之計畫道路寬度符合左列標準者，應設置騎樓或無遮簷人行道：一、住宅區10公尺以上，……應設置騎樓。」，是以，若系○住○區○○○道路寬度達10公尺以上時，依法方有設置騎樓之義務。
⑵本件系爭道路乃係8 公尺之計畫道路，而非如再審原告所稱
之10公尺者，則，依據前開設置標準，系爭道路自無依法「應」設置法定騎樓之義務，而僅屬主管機關裁量範圍之選擇權者，故再審原告主張系爭圍牆侵害渠等法定騎樓出入口云云，顯屬無稽。
㈡並聲明求為判決駁回再審原告之訴。再審訴訟費用由再審原告負擔。
四、本院之判斷：㈠按行政訴訟法第275 條規定：「（第1 項）再審之訴專屬為
判決之原行政法院管轄。（第2 項）對於審級不同之行政法院就同一事件所為之判決提起再審之訴者，專屬上級行政法院合併管轄之。（第3 項）對於最高行政法院之判決，本於第273 條第1 項第9 款至第14款事由聲明不服者，雖有前2項之情形，仍專屬原高等行政法院管轄。」。本件再審原告以原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第13款及第14款事由，提起再審之訴，揆諸上開法條，本院有管轄權，合先敘明。
㈡按當事人對於終局確定判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第273 條第1 項、第2 項所列情形之一者，始得為之。
次按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：……十三、當事人發見未經斟酌之證物或得使用之該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」為同法第273 條第1 項第13、14款所明定。所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者」係指該證物在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用者而言，且須以經斟酌可受較有利益之裁判者為限，如已於前訴訟程序提出主張，而為原判決所不採者，即非此之所謂未經斟酌之證物；而第14款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，係指足以影響於判決之重要證物漏未斟酌而言，且須以經斟酌可受較有利益之裁判者為限，如該證物業經原判決斟酌，自無漏未斟酌之情事，縱未經採納，核屬證據取捨問題，亦不得據為再審之理由。又再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，亦為同法第278 條第2 項所明定。
㈢關於行政訴訟法第273 條第1 項第13款部分：
再審原告雖主張原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第13款所定事由，惟核其再審起訴狀及補充理由狀並未具體指明其所謂「發見未經斟酌之證物或得使用該證物」係指何證物，是其主張原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第13款所稱「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者」之情事，顯無理由。
㈣關於行政訴訟法第273 條第1 項第14款部分：
再審原告主張原確定判決就⑴44年「○○都市計畫圖」；⑵「57年臺北橋拓寬計畫工程佈置圖」、「○○段0000、0000、0000、0000、0000、0000地號建物平面成果圖」；⑶臺北縣政府59年11月10日核發「59年北建都指字第605 號建築線指示」；⑷臺北縣政府60年8 月核發「60使字第576 、764號使用執照」；⑸臺北縣政府59年11月審核店舖住宅建築基地營造執照申請「案件審查意見」；⑹「重測前地籍圖謄本」；⑺臺北縣政府95年10月12日北府城規字第0950678933號函具證○○市○○段0000、0000地號店舖住宅基地之「建築線」及「60使字第576 、764 號使用執照」，迄今未撤銷廢止；⑻再審原告94年9 月8 日聲請書等重要證物漏未斟酌。
按行政訴訟法第273 條第1 項第14款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，係指足以影響於判決之重要證物漏未斟酌而言，且須以經斟酌可受較有利益之裁判者為限，如該證物業經原判決斟酌，自無漏未斟酌之情事，縱未經採納，核屬證據取捨問題，亦不得據為再審之理由。經查：
1.本院101 年度訴更一字第29號判決略以：⑴先位之訴部分：
①系爭土地依臺北縣政府於44年間公布實施之○○變更都市計
畫係編為綠帶，惟於64年公布實施之○○擴大都市計畫中，已變更為住宅區，迄今並未變更等情，業據被告於原告先前所提請求撤銷前處分之本院95年度訴字第676 號訴訟（下稱前案）中，提出44年○○變更都市計畫圖及64年○○變更都市計畫圖可稽，並經本院調閱該案卷查明屬實，由此足見，系爭土地確為可供建築使用之土地。參加人前於93年8 月間以系爭土地為建築基地，申經被告( 按即再審被告，下同)依建築法相關規定，以前處分核發建造執照，嗣因該建造執照期限屆滿而失其效力，乃於97年12月19日重新申請核發建造執照，則被告重新依建築法相關規定審核後，再以原處分對參加人核發建造執照，尚無不合。
②原處分並未牴觸都市計畫：
系爭土地於上開前案卷第138 頁所附彩色之44年○○變更都市計畫圖中，乃位於一三角形綠色區塊之左上角，惟於同案卷第139 頁所附64年○○變更都市計畫圖中，即改列於黃線標示之區塊中，參諸臺北縣政府就上開都市計畫圖所作說明：「黃色標示的部分，是住宅區建築用地，綠地是綠色。」等語，可知系爭土地確於64年公布實施之○○擴大都市計畫中變更為住宅區，成為可供建築使用之土地。原告( 按即再審原告，下同) 雖援引本院99年度訴字第463 號卷（下稱訴字卷）卷一第71頁之44年○○變更都市計畫圖，及卷二第21
5 頁之64年○○擴大都市計畫說明書所載：「道路系統：原有都市○○道路概不變更」等語，主張臺北縣政府於44年10月31日以北府建三字第145010號公布實施之○○都市計畫圖，即已將系爭土地編定為東南－西北向計畫道路其中一路段，且於64年公布實施之○○擴大都市計畫中，並未改變系爭土地作為計畫道路之用途。惟經本院核對結果，訴字卷一第71頁之圖，實係被告所提、附上開前案卷第138 頁彩色44年○○變更都市計畫圖之放大黑白影印版本，而該彩色都市計畫圖僅顯示系爭土地在44年○○變更都市計畫圖中，係規劃為綠地，並無系爭土地為計畫道路之任何標示；又訴字卷二第215 頁之文書，則為被告於上開前案所提64年擴大都市及變更○○市都市計畫說明書「第四章計劃原則與計劃課題」（見前案卷第157 至159 頁）之一部分，該都市計畫說明書內容，雖僅記載變更都市計畫之原則，並無具體記載個別土地之變更情形，惟配合該說明書所附如前案卷第139 頁之64年○○變更都市計畫圖，即可知悉系爭土地業已變更為住宅區。是原告引用上述2 項書證，指稱系爭土地於臺北縣政府44年公布實施之○○變更都市計畫，係被編定為計畫道路之一部，且於64年公布實施之○○擴大都市計畫中並未變更云云，自難採憑。
③原處分無原告所稱形同廢止原告相鄰建物固有建築線與法定騎樓之違法情形：
被告以原處分核發之建造執照，其建築線為系爭土地與其南方道路之境界線，此觀本院訴字卷三第37至46頁之系爭建物平面圖即明，故並未逾越原告所有之0000號土地。另由原告相鄰建物領用之59重建字第1204號建造執照及60使字第576號使用執照卷附平面圖，及本院訴字卷二第255 至275 頁所附臺灣板橋地方法院94年度訴字第382 號、臺灣高等法院95年度上字第194 號民事判決及最高法院95年度上字第2199號民事裁定內容觀之，原告相鄰建物與系爭土地鄰接部分為騎樓，惟原告於騎樓外側設置電動鐵捲門，並將該騎樓部分供營業使用，甚至佔用系爭0000號部分土地，足見原告相鄰建物面臨系爭土地之出入口受阻，並非被告核發之原處分違法所致。是原告主張：原處分形同廢止原告相鄰建物固有之建築線與法定騎樓云云，尚無足取。
④系爭0000-0號土地於被告核發原處分前非屬道路，被告以原處分核准參加人在該筆土地上興建建物，並無違法：
系爭土地現仍屬住宅區，為可供建築使用之土地，已如前述。又系爭土地面臨之計畫道路，依44年○○都市計畫圖所示為公園綠地，於64年擴大及變更○○都市計畫圖則變更為8公尺計畫道路用地；79年「變更○○都市計畫（第一期公共設施保留地專案通盤檢討）圖」及80年「變更○○都市計畫（第一次通盤檢討）圖」均無變更迄今，仍維持為8 公尺計畫道路用地。另參諸系爭建物之建築線指示申請書圖，圖面下方繪示系爭土地與毗鄰土地之地籍套繪圖，顯示與系爭0000-0號土地毗連之0000-0、0000地號土地方為道路所在，且圖示路面位置以箭頭標示「8m」，益證系爭0000-0號土地不在道路範圍，而係面臨8 公尺計畫道路。則原告主張原處分將屬於道路一部分、依法不得算入私人建築基地之系爭0000-0號土地核准作為建築基地，係屬違法，洵非可採。
⑤原告雖提出新北市政府水利局100 年2 月9 日北水政字第10
00120468號函，主張原告相鄰建物沿建築線設有公共排水溝，惟參加人就系爭建物重新設計之平面圖，在該處砌建磚造圍牆，違法掩埋該排水溝云云。然觀諸證人即新北市政府水利局職員陳揚輝於本院更審前100 年3 月11日準備期日、另證人即新北市○○○○○道路養護工程一科職員高正樺於本院更審前100 年2 月16日準備期日證述內容，原告相鄰建物坐落之0000號土地，及該建物與系爭建物之間，並無公共排水溝之設置。至證人即被告承辦系爭建物建造執照核發事宜之郭明芳於本院更審前100 年1 月31日準備期日、100 年2月16日準備期日之證述，則旨在說明原本設置於公共設施用地之排水溝，如該用地嗣後因都市計畫變更，而變更為住宅區，起造人將之排除，並未違反建築法規定，及原告相鄰建物應非僅靠單側排水。原告未通觀證人郭明芳上述證言之全部，僅截取其中片語，據而指稱原處分核准參加人於原告相鄰建物建築線前之公共排水溝新建磚造圍牆，係屬違法云云，自與事實不符，難以採取。
⑥原處分並無原告所指：未審查系爭建物北側、東側之廢氣排
出口、窗戶、開口、雨遮平台，與原告相鄰建物未保持合法距離，另地面1 層樓層高度逾越法定上限，又未自計畫道路境界線退縮3.52公尺以上設置騎樓或無遮簷人行道，且容積率亦不合規定等違反建築法規之處：
原告指為系爭建物1 樓東側外牆外側地面之廢氣排出口，實
為地下防空避難室之緊急出口，並非廢氣排出口；防空避難室依法應設2 處出口，惟前處分核發之建造執照設計少一個出口，被告審核新照之承辦人員郭明芳於審圖過程中，要求參加人補設出口，以符建築技術規則之規定，故在1 樓地面再開一出口，從地下室以鐵爬梯上下等情，業據證人郭明芳於本院更審前100 年1 月31日準備期日證述明確，核與另名證人即參加人委任設計系爭建物之建築師事務所當時經辦人員曹書生於本院更審前100 年3 月11日準備期日到證述相符。又系爭建物北側2 至9 層外牆上未見設有原告所指之廢氣排出口，是無原告指稱之違反建築技術規則建築設計施工編第45條第4 款規定等事實。
系爭建物1 樓樓梯間面臨0000號土地部分設計有窗戶，與鄰
地間之距離大於150 公分，並未違反前引建築技術規則條文規定1 公尺以內不得開窗之規定；又系爭建物面向0000號土地之一側，並未設置雨遮平臺；系爭建物東側地下1 層結構外牆開設之爬梯出口，與原告所有0000號土地地界線乃相距
1.1 公尺，亦大於1 公尺，故均未違反建築技術規則建築設計施工編第45條第2 款有關1 公尺以內不得開窗之規定。
依原處分附表之建築物概要欄記載，系爭建物地上1 層之高
度為4.1 公尺，可見被告以原處分核准之系爭建物地面1 層樓高度，並未超過4.2 公尺，自無違反前揭建築技術規則建築設計施工編第166 條之1 第1 款規定情事。原告將該建物地下1 層高度之一半即200 公分，與地面1 層之高度410 公分併計610 公分，為逾越該規定之主張，無可採憑。
系爭土地於64年公布實施之○○擴大都市計畫中變更為住宅
區，為都市計畫地區內之土地，自89年12月29日之後，即為容積管制地區，亦無建築技術規則建築設計施工編第23條第
1 項規定之適用。原告提出之「冬至日日照檢討圖說」，所顯示者乃系爭建物坐落之系爭0000號土地，於冬至日日照不足1 小時及全無日照之處，暨系爭建物在位於其南方之8 公尺計畫道路上造成之陰影，與系爭建物是否造成相鄰之原告所有0000號土地日照時數受影響，全無關聯；原告另提出之系爭建物7 、8 、9 層左側立面圖、7 、8 、9 層背向立面圖、7 層平面圖暨容積檢討及8 至9 玖層平面圖暨容積檢討，其上更無任何關於系爭建物是否在原告所有00 00 號鄰地上造成日照陰影之圖示或標記，是該等書證均不足以證明原告所稱：系爭建物7 、8 、9 層背面之承重牆壁暨樓地板設計，違反建築技術規則建築設計施工編第23條第2 項「依本條興建之建築物在冬至日所造成之日照陰影，應使鄰近基地有1 小時以上之有效日照。」之規定。
系爭建物之7 、8 、9 層每層樓地板面積均為84.99 平方公
尺，陽臺面積則為每層8.33平方公尺，有面積計算表附本院訴更字卷第277 頁可稽，故該3 層之陽臺面積，因未逾各該樓層樓地板面積之10% ，依建築技術規則建築設計施工編第
162 條第1 款之規定，自得不計入系爭建物之容積總樓地板面積。又系爭建物7 層平面圖之「露臺」部分，外圍繪有雙實線之牆面，惟8 、9 層平面圖（見本院訴更字卷第290 頁）相當於7 層「露臺」之位置，僅繪有單一之細實線，參諸國家標準CNS 規定之建築製圖標準，細實線之作用包括「基準線、投影線」，足見系爭建物8 、9 層平面圖中，相當於該建物7 層平面圖「露臺」正上方部分所繪細實線，僅係7層「露臺」之投影線，並無實際樓地板面積，則依建築技術規則建築設計施工編第162 條第2 款規定，系爭建物7 層平面圖之「露臺」部分，及其正上方之8 、9 層並無樓地板部分，均無須計入容積總樓地板面積。原告未正確解讀系爭建物7 、8 、9 層平面圖，將系爭建物8 、9 層平面圖中，上述以細實線繪製之部分，錯認為有樓地板存在，進而推論該建物7 層「露臺」上方有頂遮蓋物，應為陽臺，且8 、9 層之情形亦屬相同，故均應計入樓地板面積云云，顯屬誤會，而非可採。
系爭建物地下1 層係作為防空避難室之用，依建築技術規則
建築設計施工編第162 條第2 款規定，該為防空避難室之地下1 層，得不計入容積總樓地板面積。又系爭建物之地下層並未採取挑空設計，亦無違反建築技術規則建築設計施工編第164 條之1 第2 款之規定。
承上所述，原告指稱系爭建物7 層露台及8 、9 、樓相當於
7 層露台位置處之面積，及該建物地下層之面積，應計入容積樓地板面積等節，均非可採，則系爭建物之容積率，依參加人申經被告核准之容積樓地板面積677.63平方公尺，除以其坐落之系爭土地面積226 平方公尺計算結果，為299. 84%（計算式：677.63÷226 =2.00000000 ），並未超過系爭建物所在都市計畫書所定容積率300%，被告核發原處分，自無原告所指違反建築法規有關容積率規定之違法。
系爭土地鄰接之原告所有0000號土地，地目為建，且0000號
土地未設置公共排水溝，是以系爭土地自無臺北縣政府水利及下水道局依96年1 月23日局務會議結論修正之「臺北縣政府水利及下水道局針對建築執照申請基地或鄰接排水路案審查原則」（下稱審查原則）第1 條第1 款所稱「建築基地鄰接水地目土地或現有之排水路（以下簡稱排水路）」之情形；又系爭土地本身亦無排水路存在，故亦不符合上述審查原則第2 條所指「現況排水路位於基地內」之情形。
系爭建物坐落之基地即系爭土地，雖於64年公布實施之○○
擴大都市計畫中變更為住宅區，惟其面臨之計畫道路寬度僅
8 公尺，未達10公尺，均如前述，故與前揭設置標準所定應留設騎樓或無遮簷人行道之要件尚非相符，原告主張系爭建物未自計畫道路境界線退縮3.52公尺以上設置騎樓或無遮簷人行道，違反前揭設置標準第2 條第1 款及第3 條等規定，被告准予核發建造執照，於法有違云云，仍難採憑。
⑦末依建築法第30條、第33條第1 項及第34條第1 項規定，建
造執照之核發與否，係由建築主管機關在建物興建前，根據申請人提出之申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書等文件予以審核。參加人提出之上述文件經被告審查後，既無違反建築技術規則建築設計施工編與相關函釋之情事，被告准予核發原處分之建造執照，即無違法可言。
⑵備位之訴部分：
承前所述，被告核發原處分許可參加人於系爭土地上興建系爭建物，係屬合法，原告另提起備位之訴，求為確認原處分為違法，併依國家賠償及行政法上「計畫確保」等法律關係，本於行政訴訟法第7 條規定，請求被告給付1,000 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；亦非有據，不應准許。
2.最高行政法院102 年度判字第791 號原確定判決理由亦載明「……㈣……查原審業依調查44年○○都市計畫圖、64年擴大○○都市計畫圖、北縣府城發局99年7 月12日函、系爭建物之建築線指示申請書圖圖面下方繪示系爭土地與毗鄰土地之地籍套繪圖、上訴人( 按即再審原告，下同) 提出之原審法院訴字卷附照片、99年度訴字第463 號及本院100 年度判字第2234號判決、系爭建物平面圖、上訴人相鄰建物領用之59重建字第1204號建造執照及60使字第576 號使用執照卷附平面圖、上訴人相鄰建物竣工正立視圖、系爭建照全區橫向剖面圖、右側立面圖、面積計算表、系爭建造執照附表、證人即新北市政府水利局職員陳揚輝、工務局道路養護工程一科職員高正樺及承辦系爭建物建造執照核發事宜之郭明芳、參加人委任設計系爭建物之建築師事務所當時經辦人員曹書生證詞等證據之辯論結果，認定：系爭土地依北縣府於44年間公布實施之○○都市計畫，係編為綠帶並非計畫道路，且於64年擴大○○都市計畫中，已變更為住宅區，而面臨8 公尺計畫道路，迄今並未變更，乃可供建築使用之土地，上訴人相鄰建物坐落之0000地號土地及該建物與系爭建物間，並無公共排水溝之設置。而參加人為於系爭土地上興建系爭建物，前於93年8 月間向北縣府申請取得93重建字第558 號建造執照，已經上訴人以其係相鄰0000地號土地及其上建物所有權人，因該建造執照之核發，將上訴人相鄰建物一側臨路出入口全部封死，且未預留施工安全距離，嚴重影響公共安全，損害上訴人相鄰建物原有景觀、通風、採光、通行、營業等生活機能，該建造執照之核發係屬違法為由，向北縣府陳請撤銷上開建造執照未獲准許，循序提起行政訴訟，經原審法院及本院上開判決駁回其訴確定。嗣前處分之建造執照因期限屆滿而失其效力，參加人乃於97年12月19日重新申請核發建造執照，被上訴人重新依建築法相關規定審核後，再以原處分對參加人核發建造執照。至上訴人指為系爭建物1樓東側外牆外側地面之廢氣排出口，乃連通地下1 層與地上
1 層之爬梯口，且與上訴人所有0000地號土地地界線相距1.
1 公尺，系爭建物北側2 至9 層外牆亦無上訴人所稱之廢氣排出口；又系爭建物1 樓樓梯間面臨0000地號土地部分設置之窗戶，與鄰地間之距離大於150 公分，且該側未設置雨遮平臺；再系爭建物地上1 層之高度為4.1 公尺，其7 至9 層每層樓地板面積均為84.99 平方公尺，陽臺面積則為每層8.33平方公尺，而系爭建物7 層平面圖之「露臺」非陽臺，其正上方之8 、9 層並無實際樓地板面積；其地下1 層係作為防空避難室之用，且其地下層並未採取挑空設計等事實。原判決並就上訴人主張原處分牴觸都市計畫、形同廢止上訴人相鄰建物固有建築線與法定騎樓、且係准參加人於上訴人相鄰建物建築線前之公共排水溝新建磚造圍牆、復未審查系爭建物北側及東側之廢氣排出口、窗戶、開口、雨遮平台、容積率等有違反上述建築法令等節，論斷：系爭土地為住宅區，屬可供建築使用之土地，原處分並未牴觸都市計畫；又系爭建物其建築線為系爭土地與其南方道路之境界線，並未逾越上訴人所有之0000地號土地，且上訴人相鄰建物與系爭土地鄰接部分為騎樓，因上訴人於騎樓外側設置電動鐵捲門，並將該騎樓部分供營業使用，甚至占用系爭0000號部分土地，是其所有房屋與系爭土地相臨之出入口受阻，並非被上訴人核發系爭建造執照所致；上訴人主張系爭建物1 樓之高度為610 公分，係將該建物地下1 層高度之1 半即200 公分，與地面1 層之高度410 公分併計之結果；又系爭土地為都市計畫地區內之土地，係容積管制地區，依建築技術規則建築設計施工編第166 條規定，並無同編第23條第1 項規定之適用；上訴人所提證物不足證明系爭建物7-9 層背面之承重牆壁暨樓地板設計，有上訴人所稱違反建築技術規則建築設計施工編第23條第2 項規定情事，且該3 層之陽臺，因未逾各該樓層樓地板面積之10％，依建築技術規則建築設計施工編第162 條第1 款規定，自得不計入系爭建物之容積總樓地板面積；而系爭土地鄰接之上訴人所有0000號土地，既未設置公共排水溝，系爭土地本身亦無排水路存在自無審查原則第
1 條第1 款、第2 條規定適用等情，逐一指駁說明如何不採之得心證理由綦詳，而肯認被上訴人依建築法令審核所為之原處分，並無違誤；併敘明上訴人勘驗現場之請求，如何無涉建築主管機關在建物興建前核發建造執照應審查內容；又上訴人聲請調取被上訴人( 按即再審被告，下同) 98- 重-116號建築線指示（定）卷欲證明被上訴人另一建築線指示處分，違反臺北縣建築線指示（定）作業程序，亦與原處分是否合法無關，是無勘驗、調查之必要。原判決因將上訴人以原處分違法為前提，所提之上開先、備位訴訟，俱予駁回，經核其認事用法尚無違誤，並無上訴意旨所主張之違反行政訴訟法第125 條第1 項及第133 條規定等違背法令情事。至參加人是否於被上訴人作成原處分前之96年8 月進場開工，無論有無上訴人所稱之違反建築法第25條規定情事，均與被上訴人嗣於98年4 月6 日後始核發之系爭建造執照無關；原判決以事證已臻明確，就此核與判決結果無影響之事項，未予斟酌論述，亦無上訴意旨所稱之怠於審查情事。上訴意旨無非以其對事實、法規之主觀見解，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，再執業經原審論斷不採之陳詞，指摘為不當，洵非可採。」等語。
3.是原確定判決顯已就再審原告所主張系爭建物之部分基地屬於都市○○道路、建造執照審核有違法云云等情形加以審酌，經綜合全辯論意旨後，認再審被告核發建造執照於法並無違誤，而駁回再審原告前程序之訴。再審原告主張原確定判決未採信「57年臺北橋拓寬計畫工程佈置圖」、「○○段00
00、0000、0000、0000、0000、0000地號建物平面成果圖」、臺北縣政府59年11月10日核發「59年北建都指字第605 號建築線指示」、臺北縣政府60年8 月核發「60使字第576 、
764 號使用執照」、臺北縣政府59年11月審核店舖住宅建築基地營造執照申請「案件審查意見」、「重測前地籍圖謄本」、臺北縣政府95年10月12日北府城規字第0950678933號函以及再審原告94年9 月8 日聲請書云云，惟本院前判決及原確定判決既已就再審被告發給系爭建物建造執照係屬合法於判決理由中詳為論斷，並交代其得心證之理由，自無漏未斟酌之情事，縱未經採納，核屬證據取捨問題，並不得據為再審之理由。
㈤綜上所述，原確定判決並無再審原告所指摘之行政訴訟法第
273 條第1 項第13款、第14款之再審事由，是其提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
據上論結，本件再審之訴顯無理由，依行政訴訟法第278 條第2項、第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 1 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃 秋 鴻
法 官 陳 鴻 斌法 官 陳 金 圍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 9 月 1 日
書記官 劉 道 文