臺北高等行政法院判決
103年度訴更一字第10號103年8 月14日辯論終結原 告 漢嵩實業股份有限公司代 表 人 姜國樑（董事長）訴訟代理人 洪東雄 律師
王晨桓 律師被 告 桃園縣政府代 表 人 吳志揚（縣長）住同上訴訟代理人 林政緯
柯期文 律師
參 加 人 簡大智
簡順平劉宗俊林文俊上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國101 年11月29日台內訴字第1010322791號（案號：0000000000）訴願決定，提起行政訴訟，經本院102 年度訴字第63號判決，原告提起上訴，經最高行政法院102 年度判字第823 號判決將本院前開判決廢棄，發回更為審理，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分撤銷。
原告其餘之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、本件獨立參加人簡順平、劉宗俊、林文俊均經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第385 條第1 項前段規定，依兩造聲請而為一造辯論判決。
二、事實概要：原告於民國100 年6 月8 日向被告函詢桃園縣○○鎮○○路○ 段○○巷道路（下稱系爭巷道）是否為既成道路，案經被告以100 年9 月13日府工土字第1000370729號函復原告：「旨揭道路經本府認定與司法院大法官釋字第400 號既成道路成立公用地役關係所需要件尚符，應予認定為供公眾通行之既成道路。」嗣訴外人林文俊於100 年12月23日陳情表示：其係桃園縣○○鎮○○段○○○段○○○○○ ○號土地所有權人，該地係自同所350-1 地號分割而來，該地並非供不特定公眾通行之既成道路，而係其前手即訴外人簡招龍、簡名德出租予漢溪實業股份有限公司（下稱漢溪公司）作道路使用，租約期限自69年2 月26日起至109 年2 月26日止，檢具租約影本並請求被告撤銷前開既成道路之認定。案經被告審認後，以101 年6 月15日府工土字第1010148322號函通知原告：「○○○鎮○○段○○○段○○ ○○○○號土地前任地主林文俊君於民國100 年12月23日提供民國69年2 月26日由簡招龍、簡名德與漢溪實業股份有限公司所簽立之承租土地租約書影本，租約書影本內載○○○鎮○○段○○○段350（現分割為350 及350-4 ）、350-1 （現分割為350-1 及350-5 ）、351 、352 、353 地號等5 筆土地為道路用地使用，長定116 公尺，寬定8 公尺為限（下稱系爭土地），案經本府辦理相關行政調查，承租土地租約書影本內承租做為道路用地使用之土地與司法院大法官解釋釋字第400 號理由書中既成道路成立公用地役關係條件之『於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事』不符，不應予認定為具有公用地役關係之既成道路範圍。」（下稱原處分）原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經本院102 年度訴字第63號判決（下簡稱前程序判決）駁回原告之訴。原告仍不服，提起上訴，經最高行政法院102 年度判字第82 3號判決，將本院前程序判決予以廢棄，發回更為審理。嗣本院更為審理後，裁定命簡大智、簡順平、劉宗俊、林文俊獨立參加本件訴訟。
三、原告起訴主張略以：
（一）本件就桃園縣○○鎮○○路○段○○巷存在公用地役關係而屬現有巷道，業經被告100 年9 月13日府工土字第100037
07 29 號函確認在案。嗣被告雖以參加人林文俊提出陳情，重為認定，而以被告原處分撤銷系爭土地上所具有公用地役關係之認定，該處分於程序上，業違反桃園縣建築管理自治條例第2 條所定之程序，於程序上已具有瑕疵，且迄訴願程序終結前，均未予以補正，依行政程序法第114條第1 巷第4 款、第2 項之規定，即有得撤銷之違法瑕疵。次按行政訴訟法第6 條第1 項前段規定，本件原告於設廠之初，即係以系爭土地所座落之內柵路一段60巷為唯一聯外道路，故系爭土地是否具有公用地役關係而得供通行之用，即攸關原告得否對外為交通而得續為營業，並以形成或確認公法法律關係之行政機關即被告，即屬當事人適格而具備訴訟權能。原告就本件之申請，具有主觀公權利，而被告100 年9 月13日府工土字第1000370729號函，性質上亦屬行政處分。按市區道路條例第32條第2 項規定、桃園縣市區道路管理規則第4 條第1 項前段規定，本件中，原告公司經被告(70)桃縣建管執照字第工81號建造執照核准興建，並經其核發70桃縣建管使字第工261 號使用執照，而當時原告公司即以系爭巷道土地申請為8 米聯外道路，並經被告核准在案，而迄今已使用通行該項到達30年之久，已有相當之依賴關係，屬加強之一般使用而非單純之積極、消極一般使用，依最高行政法院101 年度裁字第1452號裁定之意旨，原告對之已具備主觀公權利。被告以
100 年9 月13日府工土字第10003710 729號函確認系爭土地屬供公眾通行之既成道路，即係就本件管理機關就法律關係存否、確認物之性質在法律上具有重要意義事項之認定，應為確認處分，要無疑義。
（二）本件參加人林文俊所提出之租約並非真正，自無從證明系爭土地自69年起即出租予漢溪公司（已解散）。緣系爭租約出現之過程，約略為100 年10月11日參加人林文俊取得系爭350-5 地號所有權人，嗣於100 年10月24日即惡意阻擋原告車輛行使該土地中既成道路部分，經原告向桃園縣政府警察局大溪分局提出公共危險之告訴，時參加人林文俊均未提出任何租約文件。嗣於100 年12月23日，參加人林文俊始提出該租約，並向被告提出陳情，請求撤銷原認定為既成道路部分，並再次進行封路，惟迄仍未能提出租約正本。就前開提出系爭租約之情形觀之，該租約顯係參加人林文俊為能脫免公共危險罪之刑責而提出，自難認為真正。據證人李和雄證稱，系爭租約之租賃期間僅為十年，然依參加人林文俊所提出之於鈞院留存之租約，其租賃期間卻為四十年，益證該租約確非真正。就被告訪查參加人簡大智、簡順平之過程，就簡大智部分，其僅知簡名德有告知有出出租土地讓砂石廠使用，但並未存有租約影本；就簡順平部分，則係陳稱租約書影本未提供予其他人（惟就其是否存有租約書及該租約書與參加人林文俊所留存者是否相符，亦屬未知）。且參加人林文俊並非自簡順平處受讓系爭350-5 地號土地，而係由簡順平於100 年7 月
4 日出售予郭祈均、李紹慈後，再由該二人於100 年10月11日出售予參加人林文俊，是就參加人林文俊所提出之租約其取得來源為何？是否真正？即屬有疑。
（三）退萬步言之，縱認系爭租約為真正，亦無從推翻系爭土地於供公眾通行之初，土地所有權人確未阻止公眾通行之事實。本件就系爭土地確供公眾通行，且土地所有權人均未有任何阻止公眾通行之情況，業經本院勘察並詢問相關證人屬實。被告於經調查後，認定系爭土地供公眾通行之初，均無任何人加以阻止。雖嗣後被告稱因有系爭租約之存在，故土地所有權人未加以阻止云云，惟均無礙其經調查後確定系爭土地確無人阻止供公眾通行之用之事實。參加人簡順平於亦到庭陳稱：「……參加人所有350之4土地部分作為既成道路，參加人有何意見？參加人簡順平：這是我父親與堂兄處理的，我沒有意見。……」亦可證土地所有權人簡順平從未阻止系爭土地中屬其所有部分由公眾（漢溪公司或砂石廠以外之人）通行之用。
（四）系爭租約之存在，並不影響公用地役關係之成立。按司法院釋字第400 號解釋意旨，是公用地役關係之成立，乃在於其是否具有公益（供公眾通行之必要）上之必要而定。至於土地相關權利人為何未予阻止公眾通行，則屬不特定多數人所無從知悉，自不因私權（租賃）契約之存在，反使土地所有權人未阻止眾通行之事實，轉換為土地所有權人於通行之初即有對公眾加以阻止之事實認定。復參本院94年度訴字第3900號判決、最高行政法院97年度判字第1082號判決意旨可知，是否有租賃契約之訂定，與事實上是否不特定公眾之通行，分屬不同層次之問題，兩者有並存之可能，有此亦可得悉，私權契約絕不可妨礙或影響具有強烈公益性之公用地役公法關係，彰彰甚明。最高行政法院101 年判字第892 號判決亦足供參。綜上所述，公用地役關係之成立，乃在於就客觀事實上，是否有供公眾通行之必要？有無任何人阻止公眾通行？是否歷時久遠？至於無人出面阻止，究係因土地權利人不知該土地為其所有，乃至於係因已出租予第三人而未為阻止，均不影響未有人員阻止公眾通行之事實，亦無礙於公用地役關係之成立。
（五）至被告另略謂漢溪公司與原告雖為二不同之法人，然原告既係接手「漢溪公司砂石廠」，亦應同時承繼關於該砂石廠對於系爭土地之承租權云云，然此純屬被告臨訟臆測之詞，更與民法第425 條相關規定相違。況就系爭七筆土地之所有權人，其所履約之對象究係漢溪公司或原告，亦未據該等土地所有權人加以主張，自不容被告越俎代庖逕代為主張任何私法上之權利義務關係。是被告就此部分之主張，自屬無據，委無可採，更遑論依前開最高行政法院之見解，無論系爭租約是否存在？土地所有權人的履約對象為何人？均無礙於如在公眾通行之行，並未有人員加以阻止時，仍可成立公用地役關係。
（六）被告又略以依一般經驗法則，如契約已無效力，則契約當事人無需保留契約紙本長達數十年，更無需在移轉所有權時提供契約書予後手做為買賣不破租賃之證明，亦不會執一份簽訂在三十餘年前的無效契約向行政機關陳情，由此可知系爭土地所有權人及其後手認定該契約一直都處於有效狀態云云，惟查，就系爭租約之提出人，為參加人林文俊，其於提出系爭租約向被告陳情後，仍阻止原告通行，顯見其在主觀上認定其履約之對象並非原告或存在於該地之砂石廠。又參加人林文俊並非直接向簡順平受讓之人，簡順平復業已陳稱其從未有將所謂的租約影本提供給任何人。是被告所為種種撤銷系爭土地具有公用地役關係之理由，其事實認定均有重大違誤，參最高行政法院92年判字第537 號判決意旨，因此，本件原處分即有得撤銷之違法原因，甚明。
（七）查系爭土地除供原告使用外，尚有包○○○鎮○○路○ 段○○巷○○號「味珍香豆雞店」、70號「簡名德」及明華交通有限公司汽車保養廠、漢華交通有限公司人員車輛進出使用，並為桃園縣政府警察局大溪分局春節交通疏運計畫之重要通行道路，系爭土地所有權人顯對於漢溪實業股份有限公司以外之人通行系爭土地作為道路使用，均未予阻止，是被告就此確有有認事用法之違誤，且已嚴重損及原告通行之權利。另查漢溪公司與原告間之關係，因本件原告現經營階層，係於78年間向原股東購買股權而來，於購買當時，系爭土地即係作為道路通行之用，並不知悉與漢溪公司間之關係為何。惟依相關登記資料顯示，原告與漢溪公司之統一編號並不相同，且原告公司係於69年8 月8 日設立，而漢溪公司係於75年1 月16日解散在案，是顯屬二家法人格獨立之公司，被告所為認定，顯與事實不符，原處分顯有違法之處而得撤銷。是自75年1 月16日後，漢溪公司既已解散在案而復不可能使用系爭土地通行，由原告公司及附近居民、公眾通行，出租人均從未加以阻止，迄今亦已逾20年，符合公用地役關係存在之要件，是系爭土地確具有公用地役關係自明。
（八）至被告另略提出原告前申請之建造執照圖○○○鎮○○段○○○段157 、156-1 、153-2 、152-1 、339-1 、330-
1 、32 9-1地號等之所有權人土地使用同意書，略謂系爭土地於當時屬於私設道路，故需一一由各土地所有權人同意方得使用云云，惟查，就前開土地，均屬原告廠區內之土地，與系爭巷道無涉。依被告此之陳述，其誤認系爭土地非既成道路，自有違誤，原處分自應予以撤銷。復依被告所提出之相關資料，如非屬既成道路，即需出具土地使用權人同意書，然就系爭土地，卻未見有相關所有權人所出具之土地使用同意書，益證於建廠之時，系爭土地即為供公眾通行之道路，殆無疑義。
（九）綜上所陳，本件原處分無視於相關客觀事證，即驟認參加人林文俊為能脫免罪責所提出之租約影本為真正，復略以系爭租約之存在，即驟然撤銷系爭土地為具有公用地役關係既成道路之認定。然而公用地役關係之成立，所著重者乃在於公共利益與人民財產權保障之折衝，其審酌之重點，依司法院釋字第400 號解釋、前揭最高行政法院之判決意旨，均在於是否有供公眾通行之必要？公眾於通行之時是否有人員加以阻止？是否已歷時久遠？至於無人出面阻止，究係因土地權利人不知該土地為其所有，乃至於係因已出租予第三人而未為阻止，均不影響未有人員阻止公眾通行此一客觀事實之存在。原處分徒以租約之存在進而推論有人於公眾通行時加以阻止事實之存在，其認事用法自有重大違誤，自應予撤銷。並聲明求為判決：１、訴願決定及原處分均撤銷。２、確認座落桃園縣○○鎮○○段○○○段350 、350-1 、350-4 、350-5 、351 、352 、35
3 地號等七筆土地現況為桃園縣○○鎮○○路○段○○巷道路使用之土地，存在公用地役關係。３、第一審及上訴審訴訟費用由被告負擔。
四、被告答辯則以：
（一）系爭土地前係因租賃關係而供作道路使用，與司法院釋字第400 號解釋關於既成道路成立公用地役關係之要件不符，故不應予認定為具有公用地役關係之既成道路範圍，原處分於法並無不合，應予維持。
１、按司法院釋字第400 號解釋理由書，判斷是否為既成道路應同時符合上開解釋之三要件始足該當，只要其中一要件不符合，縱使其他要件相符，亦不得認定其為既成道路，蓋因既成道路之形成係犧牲私有財產制度而保障公益之例外情形，應採較為嚴格之認定標準。被告以參加人林文俊所提供之租賃契約認定系爭土地所有權人及其後手並非無期限、無償供他人使用，而係有期限、有償提供給漢溪公司做為方便出入之道路使用，故不符合成立既成道路公用地役關係之三要件之一，並作成撤銷原處分中關於系爭土地部分之既成道路確認處分，洵屬合法。
２、被告於判斷租賃關係是否存在時，除如前述曾試圖請參加人林文俊提供租約正本，而因正本遺失無從提供，又委由桃園地院公證處就影本認證，但因當事人死亡而未果，唯有請參加人林文俊蓋章係證系爭租約影本之真實性，並訪談關係人簡大智、簡順平後認定應有租賃關係之存在外，另依一般經驗法則判斷因系爭契約書所載簽約日期為69年2月26日，其年代與參加人林文俊提供予被告之100年12月23日，相距已有三十餘年之久，而提供人並非當時之契約當事人、見證人，如需偽造、變造系爭租賃契約，尚需知悉舊土地地號與新地號之不同，亦需知悉原告公司在當時並未成立，而砂石廠屬漢溪公司所有，更需知悉簡招龍、簡名德之個人資料包括住址及身分證字號，甚至租賃契約中尚提及當時另有原承租人陳石粉及陳阿得等放棄優先購買權並取得權利金56萬元整等，以今時今日之時空背景偽造、變造當時之租賃契約書，應有極大困難，故認定該租賃契約之真實性以及租賃關係之存在。
３、另縱如原告所稱漢溪公司事後解散，並由原告公司接手該砂石廠，二者為不同之法人系爭契約已因當事人一方消滅而無效，但自簡大智及簡順平二人訪談記錄以及本院勘驗時證人所述可知，當地居民均以「砂石廠」稱呼原告公司或漢溪公司，根本不了解亦無從知悉原告公司與漢溪公司間之關係，縱使原告並非漢溪公司更名而來，而屬於不同之法人，但原告接手漢溪公司之砂石廠時亦應同時承繼關於該砂石廠對系爭土地之承租權，縱未有明示之意思表示，但應解為有默示之意思表示存在，亦即原告應係認定自己係承繼漢溪公司之法律地位，既當初漢溪公司在當地設砂石場並可於系爭土地上通行使用，則原告應亦得為之，而不應解為原告自始使用系爭土地上係基於認定其為既成道路之意思。
４、又依一般經驗法則，如契約已無效力，則契約當事人無需保留契約紙本長達數十年，更無需在移轉所有權時提供契約書予後手做為買賣不破租賃之證明，亦不會執一份簽訂在三十餘年前的無效契約向行政機關陳情。由此在在可知系爭土地所有權人及其後手認定該契約一直都處於有效狀態，是以系爭土地所有權人及其後手之所以未對系爭土地上行走之人加以阻止，係基於主觀上認定系爭租賃契約之真實性及有效性。而本件認定是否符合既成道路要件之關鍵在於「是否對於公眾通行加以阻止」，而不在於系爭租賃契約是否有效，換言之，縱使客觀上系爭租賃契約因承租人消滅而無效，但在土地所有權人及其後手之主觀認知上仍基於出租人身分繼續履行系爭租賃契約之義務，而容認砂石廠有使用系爭土地之使用收益權限，當然不可能阻止公眾通行。是被告根據陳情人所提供之資料及訪談關係人所得之訪談記錄以及上述判斷認定系爭土地不符合既成道路之要件並撤銷被告100 年9 月13 日府工土字第1000370729 號函中關於系爭土地之確認處分，該處分合乎常情，亦無違於法律。
（二）系爭土地目前除供原告使用外，亦有其他非原告之附近居民往來使用，就此被告固不否認，且「法律上租賃關係之存在與否」本來就與「事實上有不特定公眾通行」二者可以同時存在，被告亦贊同上開見解。但本件所爭執之重點並不在於是否有「不特定公眾通行之事實」，而在於是否「供公眾通行之初，土地所有權人並無阻止」。存在「公眾通行之事實」並不必然等於承認「土地所有權人並無阻止」，原告引用本院94年度訴字第3900號判決於本件無直接關係，似有混淆視聽之嫌。「租賃關條之存在」確可阻卻「土地所有權人並無阻止」之要件該當。本件系爭土地做為私有道路出租予承租人，目的即供承租人使用收益，土地所有權人收取約定之租金後，在租賃期間內除尚保有所有權外，其使用收益權限均由承租人享受，承租人供他人無償使用系爭土地亦屬於使用收益之範疇，土地所有權人及其後手基於履行租賃契約義務，不可能對於承租人合於法律之使用收益行為有反對之主張，亦即不可能阻止承租人將系爭土地開放供公眾使用，亦不可能徹查行經系爭土地之行人身分，要求非屬承租人其他人等不得使用。是以，不得謂系爭土地所有權人出租系爭土地而不曾對公眾通行加以阻止即認定符合既成道路公用地役關係之要件。若認定有租賃契約關係尚不足以阻卻既成道路公用地役關係之成立，則當土地所有權人將土地出租予他人做為私設道路使用，而承租人開放該道路供不特定公眾行走時，將使土地所有權人面臨私有土地恐將成為既成道路之不利狀態。類似案例在實務上多不勝數。一旦認定本件或類似之情形符合既成道路之要件，將來土地所有權人將可能選擇不繼續出租，導致地盡其利之精神蕩然無存，或出租後遭認定為既成道路，破壞私有財產制度莫此為甚。被告考量系爭租賃契約及相關人士之供述有阻卻系爭土地成為既成道路之情事，認為100 年9 月13日府工土字第1000370729號函所為之確認處分違反司法院釋字第400 號解釋，基於行政自我審查，自為撤銷前處分關於系爭土地部分確認為既成道路之處分，洵屬適法。
（三）原告主張承租人漢溪公司解散後已通行20餘年等情，亦與司法院釋字第400 號解釋所稱「經歷年代久遠而未曾中斷」等既成巷道之要件不符，原告無從據此請求被告做成認定既成巷道之處分更明。按司法院釋字第400 號解釋理由書已明白揭諸公用地役關係應以「經歷之年代久遠而未曾中斷」為成立要件之一，更明示所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。係整土地於69年基於租約供作道路使用，原告亦一再主張依70年之行政院農委會林務局農林航空測量所空照圖，斯時起應存在原告通行之道路。姑且不論原告當時根本尚未設立，斯時存在之道路乃承租人漢溪公司基於租賃關係而為使用，且如此明確之時間點，更與釋字第400 號解釋理由書所揭諸既成道路成立公用地役關係之要件三明顯不符。再以原告雖謂其非租約之當事人，原承租人漢溪公司業經解散而不復存在，原本排除公用地役關係之租約於75年間因漢溪公司解散而消滅，原告則係訴外人解散後，仍無其他法律上原因而通行其上。果如原告所言，則所有時間點均甚為明確，迄今不過二十餘年未幾三十年，更難謂已年代久遠至無復可考。尤其所有相關公司登記資料更仍於經濟部列載甚明，猶可輕易自網路上列印成卷，更與「時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概」所敘情節及程度相去甚遠，顯無從認定合於「經歷之年代久遠而未曾中斷」之要件，要無據此成立公用地役關係之可能，原告之主張，自無理由，爰應予駁回。
（四）原告係自漢溪公司更名而來，故法人格不變，仍應享受及負擔漢溪公司之一切權利義務關係，包括69年2 月26日由系爭土地之原所有權人簡招龍、簡名德與漢溪公司間之承租土地租賃契約，故系爭土地不符合既成道路之要件。漢溪公司設立於69年前後，廠址設於○○鎮○○段○○○段
157 、147-1 、148 地號，代表人為張東平，此有當時臺灣省政府建設廳69建一字第130650號函文可證。69年9 月
10 日 漢溪公司更名為漢嵩公司（即原告），代表人亦改由王一心擔任，此經臺灣省政府建設廳69建一字第187764號函予以照准。漢溪公司於69年2 月26日與系爭土地之所有權人簡招龍、簡名德簽訂土地租賃契約，租賃期間至10
9 年2 月26日，租期長達40年，縱依民法第449 條規定應縮短為20年，但租賃契約於法定租賃期間仍不失其效力，而原告既係自漢溪公司更名而來，則該租賃契約自當然拘束原告。是以，當初系爭土地所有權人提供漢溪公司以至後來由原告使用，係因受租賃契約之拘束，至於原告是否另使系爭土地供他人使用、行走，則屬原告之權限，系爭土地所有權人既將土地租予原告，則不可能一一徹查實際行走之人與原告是否有關，進而阻止非屬原告相關他人行走。系爭土地不符合司法院釋字第400 號解釋認定既成道路應滿足「於公眾通行之初土地所有權人並無阻止之情事」之要件，故被告之判斷並無違法。
（五）系爭土地之所有權人系爭土地在開設道路之初，原意係將該道路專供特定人事（即原告）出入所使用，非謂有容許不特定之多數人通行之意思。由69年12月20日原告申請之建造執照圖以及系爭土地之所有權人土地使用同意書可知，系爭土地在當時屬於「私設道路」，且原告申請○○○鎮○○段○○○段○○○ ○號土地上建造建築物時係經上開土地所有權人同意後方准以建造，若系爭土地屬既成道路，又何必一一由各土地所有權人同意方得使用，又倘若有其中一人不同意原告使用系爭土地，則建造執照勢必無法順利獲准。本件系爭土地係為履行上開租約僱鋪設道路，原始目的即不在於供不特定公眾通行，適合與司法院釋字第400 號解釋認定既成道路應滿足「為不特定公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」之要件不符。
（六）綜上所陳，系爭土地並非不特定多數人之公眾通行所必要，且非年代久遠不知其梗概，凡此均與司法院釋字第400號解釋理由書所明揭既成道路成立公用地役關係之要件有背，經被告職權調查後，認定系爭土地並無法合致公用地役關係之全部要件甚明，而公用地役關係之認定，當以所有公用地役關係之要件無一不備，始足當之，系爭土地顯不足以合致公用地役關係之全部要件，被告自難以認定系爭土地成立公用關係，被告爰依行政程序法第128 、129條規定，變更原土地之道路認定性質，重新認定系爭土地非屬具公用地役關係之既成道路範圍核屬適法。訴願決定及被告據此所為之處分，並無違法之處而撤銷事由，原告雖主張自己與漢溪公司成立之時間點欲爭執租約效力，惟此無礙於原告無由就他人之土地排除所有權能，而無從逕為一己使用之認定。為此答辯聲明：１、駁回原告之訴。
２、訴訟費用由原告負擔。
五、獨立參加人部分：
（一）參加人簡順平於準備程序到庭陳述略以○○○鎮○○段○○○段○○○ ○○ ○號土地仍為其所有，而同小段350 之1土地於99年間出賣予第三人；對桃園縣政府工務局100 年
6 月22日會勘紀錄之會勘結論沒有意見。參加人於63年時即搬離大溪，原其名下所有系爭350 之1 地號山坡地，是由參加人父親、堂兄出租給漢溪公司，但參加人本人並未在本件參加人林文俊提出予被告之租約書上簽名，亦從未收到租金。參加人對其所有所○○○鎮○○段○○○段○○○ ○○ ○號土地已經成為既成道路之事，沒有意見。
（二）參加人簡大智於言辯論期日到庭陳述略以：１、我是繼承我父親的土地，我父親過世前告訴我，這塊土地有出租給砂石場，這塊土地是我私人產業，不是公共地役關係。２、我有看過系爭租約原本，我要回去找找看租約原本。３、我父親過世之後，跟我說系爭土地租金一次收完了，租金也分給叔伯兄弟了，所以我沒有再向砂石場收取租金。
４、我父親告訴我，系爭土地有出租給砂石場，如果漢溪公司和原告公司不是同一公司，我要請原告將系爭土地還給我。並聲明請求駁回原告之訴。
（三）參加人劉宗俊、林文俊：未經提出書狀亦未到庭陳述。
六、兩造及參加人之聲明陳述同上，依據下述本院認定之事實，對原告函詢被告桃園縣○○鎮○○路○ 段○○巷是否為既成道路，被告100 年9 月13日府工土字第1000370729號函，已經認○○○鎮○○路○段○○巷巷○○○○號間，長約326 公尺之道路，具有公用地役關係。嗣再經行政調查後，以原處分不予認定系爭土地道路部分（長約116 公尺）非屬前開被告10
0 年9 月13日府工土字第1000370729號認定既成道路範圍，因此本件兩造首要爭點，為系爭土地是否有公用地役關係？即本件系爭土地所有權人是否因為履行下開租約書之私法契約，而不阻止通行，致不符合公用地役關係？
（一）本件應適用之法律：
１、按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。……」司法院釋字第400 號解釋理由參照。因此具備公用地役關係之土地應具備上開三要件。
２、又前開具有公用地役關係之法效果，僅具禁止所有權人作違反供公眾通行目的使用之消極功能，尚不生國家進而使用該土地權利之積極功能。又前開司法院釋字第400 號解釋「須為不特定公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」之意旨，可知公用地役權存在於私有土地上亦為實務所肯認。而公用地役關係之形成，在於既成道路是否已成為「不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」，僅以是否有長久供大眾多年通行之必要性為考量前提，此與民法袋地通行權尚須為唯一出路者有別，除不因其旁是否另有道路而異其認定；又「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」之要件，則僅應考量具公用地役關係之土地，於供公眾通行之初，土地所有權人有無阻止之情事，因此土地所有權人曾將土地出租予第三人使用，亦不能排除不特定公眾實際上出入通行使用該土地已逾2 、30年而成立之公用地役關係（參照最高行政法院
101 年度判字第892 號、97年度判字第1082號判決意旨，似採相同見解）。
３、次按市區道路條例第32條第2 項規定：「直轄市或縣(市○○○○○市區道路分工權責、設施維護、使用管制、障礙清理等管理事項之規定，由直轄市或縣( 市) 政府分別定之，並報內政部備查。」；而桃園縣市區道路管理規則第
4 條第1 項前段規定：「本規則所稱市區道路管理機關(以下簡稱管理機關) ，在縣為本府；在鄉( 鎮、市) 為鄉
(鎮、市) 公所。」
（二）事實概要欄記載及下開事實有如下證據資料可查，復為兩造及參加人不否認，自足認為真實。
１、100 年6 月8 日，原告向被告函詢桃園縣○○鎮○○路○段○○巷道路（即系爭巷道）是否為既成道路（本院卷第60頁）。
⑴100 年6 月22日，被告會同所屬工務局、大溪鎮公所及原
告等會勘會勘系爭巷道（本院卷第161 頁），依桃園縣政府工務局100 年6 月22日會勘記錄之會勘結論：1○○○鎮○○路○段○○巷內現況為開放通行之道路，另內柵路一段60巷是否屬既成道路（內柵路一段60巷口至內段（按應為「柵」）路一段60巷70號間）本應另函通知。2.內柵路一段60巷70號後道路因設有管制鐵門不符既成道路成立要件。（詳本院卷第155 頁至160 頁會勘紀錄及照片）。
⑵100 年8 月25日被告承辦人員內部簽呈擬辦略以：本案認
○○○鎮○○路○段○○巷道路○巷○○○○號間）與司法院大法官釋字第400 號既成道路成立公用地役關係所需要件尚符，具公用地役關係之道路長約326 公尺，道路寬度無法認定，並將認定結果函知土地所有權人（本院卷第152頁）。
⑶100 年9 月13日，被告依據上開簽呈，以府工土字第0000
000000號函復原告：「旨揭道路經本府認定與司法院大法官釋字第400 號既成道路成立公用地役關係所需要件尚符，應予認定為供公眾通行之既成道路。」（本院卷第61頁）
２、參加人林文俊即當時系爭350-5 地號土地所有權人，於10
0 年12月23日向被告陳情表示：係桃園縣○○鎮○○段○○○段○○○○○ ○號土地所有權人，該地係自同段350-1 地號分割而來，而其所有之上開土地為前手即訴外人簡招龍、簡名德出租予漢溪公司作道路使用，但前手簡順平並未與原告公司續租也未收取租金，但有租約即非屬既成道路（本院卷第73-74 頁）。而依參加人提出之租約書影本記載，租約書出租人為簡招龍、簡名德，承租人為漢溪實業股份有限公司（代表人王正吉），承租土地為道路用地長定116 公尺，寬定8 公尺為限；承租期限自69年2 月26日起至109 年2 月26日止共計40年，承租金額為136 萬元。
見證人之一為李和雄（本院卷第50-51 頁，下簡稱系爭租約書）。
⑴被告於101 年5 月25日、同年5 月17日分別訪談上開租約
書簡名德之繼承人簡大智及本件參加人簡順平，或表示對租約書內容不了解，但簡名德有告知出租土地予砂石廠使用（訴願卷第39頁），或陳稱父親簡招龍有告知土地租予砂石廠採取砂石，且告知有收取租約書租金（訴願卷第40頁）。
⑵101 年6 月15日，被告依據上開調查結果，以府工土字第
0000000000號函通知原告略以，……○○○鎮○○段○○○段○○ ○○○○號土地前任地主林文俊，於100 年12月23日提供69年2 月26日由簡招龍、簡名德與漢溪實業股份有限公司所簽立之承租土地租約書影本，租約書影本內載○○○鎮○○段○○○段350 （現分割為350 及350-4 ）、350-1 （現分割為350-1 及350- 5）、351 、352 、353 地號等5 筆土地為道路用地使用，長定116 公尺，寬定8 公尺為限（即系爭土地），案經被告辦理相關行政調查，承租土地租約書影本內承租做為道路用地使用之土地與司法院大法官解釋釋字第400 號理由書中既成道路成立公用地役關係條件之『於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事』不符，不應予認定為具有公用地役關係之既成道路範圍……（即原處分，本院卷第75-76 頁）。
３、系爭桃園縣○○鎮○○段○○○段350 、350-1 、351 、
352 地號之土地所有權人為參加人簡大智，350-4 地號土地之土地所有權人為簡順平，350-5 地號土地之土地所有權人為郭均、李紹慈（自林文俊買受）（詳本院卷第177、190-195 頁）。
４、69年間漢溪（實業股份有限）公司申請於桃園縣○○鎮○○段○○○段157 、147-1 、148 地號土地上設立工廠，經臺灣省政府建設廳69建一字第130650號函許可設立；並載明代表人為張東平，主要產品為砂石，且漢溪公司應於核准之日起兩年內完成建廠，並於試車後三個月內辦理工廠登記（本院卷第254 頁）。69年9 月10日，臺灣省政府建設廳69建一字第187764號函核准上開工廠變更登記，由原漢溪實業股份有限公司，變更為原告公司及新代表人王一心，另變更資本額（本院卷第255 頁）。
５、依經濟部公司登記資料查詢，原告公司設立於69年8 月8日，公司所在地為桃園縣○○鎮○○里○○鄰○○路○ 段○○巷○○號，所營事業為砂石採取加工買賣及建材買賣等（本院卷第54頁）；又漢溪公司本無設立登記日期，然已於75年1 月16日已經為解散登記（本院卷第57頁）。
６、被告所屬工務局函詢桃園縣大溪鎮公所關於系爭巷道是否為該所養護之道路，經該所103 年4 月23日溪鎮建字第1030009909號函復略以，內柵路一段60巷通往漢嵩砂石場方向道路為該砂石場闢建並維護，非該所道路養護之範圍（本院卷第196 頁）。
７、本院103 年5 月30日前往系爭道路即桃園縣○○鎮○○路○段○○巷道路進行勘驗，系爭道路路口為內柵派出所（參照片①②③④，本院卷第223-224 頁），沿路口向下行駛，經過路旁圍籬，到了原告砂石廠、汽車保養廠（參照片⑤⑥⑦⑧⑨⑩，本院卷第225-227 頁），汽車保養廠旁為豆干店、廁所（參照片⑪⑫⑬⑭⑮⑯，本院卷第228-230頁），豆干店旁的竹林有小徑可以往上至上方民宅（⑰⑱㉑㉒㉓，本院卷第231-234 頁），並連接系爭道路（參照片⑲，本院卷第232 頁），並繪製路線圖於本院卷第222頁。再由系爭道路口往下行駛，接近砂石廠前的路旁圍籬，路旁有一水泥塊，即為臺灣桃園地方法院101 年度訴字第34 7、348 號判決之被告林文俊（即本案參加人）放置於系爭道路之障礙物，其餘障礙物已經清除，僅剩餘該水泥塊置於路旁（參照片⑤⑥㉗㉘㉙㉚，本院卷第225 、236-237 頁）。原告公司設立登記地址○○○鎮○○路○段○○巷○○號，其內實為機房設備（參照片㉛㉜㊿，本院卷第238 、247 、248 、249 頁）。由內柵路一段60巷72號建物可以遠眺蓮座山觀音寺，並且可繼續沿路開車前往蓮座山觀音亭，不需回頭行駛內柵派出所方向的系爭道路路口（參照片，本院卷第248 頁）。本院通過砂石廠、內柵路一段60巷72號建物，繼續沿路行駛，並回望內柵路一段60巷72號建物（參照片，本院卷第249 頁），路寬可以會車，路寬也足夠砂石車行駛，沿路有民宅、空地（參照片㉝㉞㉟㊱㊲，本院卷第239 、240 、241 頁），可通往瑞安路二段（參照片㊳㊴㊵㊶，本院卷第241 、24 2、243 頁），且該路口門牌為瑞安路二段48巷（參照片㊶㊷㊸，本院卷第243 、244 頁），路口旁即為蓮座山觀音亭停車場，沿台階往上可至蓮座山觀音亭（參照片㊸㊹㊺㊻㊼，本院卷第244-246 頁），由瑞安路二段48巷路口右轉可接勝利街（參照片㊳㊶㊽㊾，本院卷第241 、243 、
246 、247 頁）。
（三）經查桃園縣○○鎮○○路○段○○巷○巷○○○○號間之道路為既成道路，業經被告100 年6 月22日會同所屬工務局、大溪鎮公所及原告查明並作成結論，核與本院103 年5 月
30 日 現場履勘結果，即系爭道路（桃園縣○○鎮○○路○段○○巷○巷口為內柵派出所，沿巷口途經圍籬，至原告砂石廠、汽車保養廠，而汽車保養廠旁為豆干店、廁所，均連接系爭道路（另詳本院卷第222 頁簡圖）等相符。次查桃園縣○○鎮○○路○段○○巷，如上述，為該巷道內居民通往大溪鎮市區及石門水庫方向之主要進出道路，另依內政部戶政司全球資訊網查詢巷內門牌資料計31筆（詳被告提出資料附本院卷162 頁至165 頁）；再依行政院農委會林務局農林航空測量所航空圖所示（訴願卷第36頁，本院卷第166 頁，拍攝日期為70年4 月17日），桃園縣○○鎮○○路○段○○巷路段，於70年4 月17日即有道路線型存在。況查桃園縣○○鎮○○路○段○○巷路段，依被告提出附卷（本院卷第168 頁至170 頁）桃園縣警察局大溪分局就現有資料，追溯至95年起已規劃做為春節期間交通疏導路線，供不特定多數人使用迄今（以上均詳本院卷第152頁簽呈）。且查證人即當地康安里里長李清結證稱略以：「系爭道路自古就有這條路，我沒有當里長前，系爭道路已經開闢通往觀音亭。」、證人呂芳祈證稱：「我當初來這裡經營豆干店的時候，系爭道路自路口警察局可通往路尾觀音亭，接到瑞安路。自從小到大都住在內柵路一段88號，我目前五十一歲，我十幾歲就有印象，系爭道路自路口警察局可通往路尾觀音亭，通往路尾觀音亭的路較小，但有地方可以會車。」等語亦相符，因此桃園縣○○鎮○○路○段○○巷○巷○○○○號間之道路為既成道路外，且供居住於桃園縣○○鎮○○路○段○○巷二側設籍之住戶及其他不特定公眾通行必要，且通行之初，並未經土地所有權人阻止，另經歷之年代久遠而未曾中斷，符合前述司法院釋字第400 號解釋理由之具備公用地役關係三要件，因此原告主張系爭土地道路部分（如前述○○○鎮○○路○段○○巷自巷口迄70號間之道路，系爭土地長度約116 公尺），亦具公用地役關係，已經證明。
（四）被告雖抗辯系爭租約書可以證明系爭土地道路部分，是因租賃關係供作道路使用，因系爭土地道路部分出租予漢溪公司使用，於租賃期間，土地所有權人無從阻止第三人通行，因此本件不符合「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止」之要件，故不能認定具有公用地役關係云云。然查：
１、參照前開「於公眾通行之初，土地所有權人並土地所有權人並無阻止之情事」之要件，僅應考量具公用地役關係之土地，於供公眾通行之初，土地所有權人有無阻止之情事，因此土地所有權人曾將土地出租予第三人使用，亦不能排除不特定公眾實際上出入通行使用該土地已逾2 、30年而成立之公用地役關係之見解（即最高行政法院101 年度判字第892 號、97年度判字第1082號判決意旨），本件被告本於系爭租約書所為上開主張，本不足採。
２、次查系爭土地道路部分之系爭租約書，為土地租賃契約仍屬債權契約，僅具有「相對性」（原則上對契約當事人間發生租賃契約之效力）；而系爭租約書本質上仍屬租賃契約，而租賃非如消費借貸，係移轉物之「所有權」於相對人之契約，不過使承租人就其物而為使用收益。故出租人對其物有所有權或其他權利與否，全非租賃之成立要件（最高法院50年台上字第284 號判例意旨參照）。因此本件系爭租約書之系爭土地道路部分之出租人（即參加人等之被繼承人）及其繼承人或繼受人（即參加人等），依據系爭租約書，並未將系爭土地道路部分所有權移轉予承租人，因此基於前開租賃債權契約相對性之說明，對承租人以外之第三人無權占有、侵奪，妨害所有權或有妨害之虞者（包括本件通行其上之第三人），自得依民法第767 條物上請求權規定，予以排除。然查如前述本院認定之事實及證據，系爭土地道路部分，自民國70年間（有道路線型）起，即供不特定之多數人通行，且當時之土地所有權人從未對系爭租約書以外之第三人通行系爭土地道路部分加以阻擋，亦無任何證據證明參加人等繼承於繼承之初對租賃契約以外之第三人通行，予以拒絕或阻擋。因此被告主張系爭土地道路部分出租予漢溪公司，參加人等土地所有權人無法排除第三人出入通行使用云云，核屬參加人等土地所有權人主觀上不能（認知不能），而非客觀上不能，故被告及參加人主張「不能謂『於公眾通行之初，土地所有權人並土地所有權人並無阻止』」云云，自不能採據。至參加人林文俊於100 年間取得系爭350-5 地號土地後，於系爭土地道路部分設置水泥塊加以阻隔時，系爭道路已經公眾通行多年，且經被告認定為既成道路成立公用地役關係（即被告100 年9 月13日府工土字第1000370729號函），當然不符合「於公眾通行之『初』，土地所有權人已經阻止通行」要件，因此被告此部分抗辯自無理由。
３、依被告100 年8 月25日承辦人員內部簽呈可知，系○○○鎮○○路○段○○巷道路○巷○○○○號間），自70年間即有道路線型存在等，且為該巷居民通往大溪鎮市區及石門水庫方向之主要進出道路，並供不特定公眾通行使用等事實可知，系○○○鎮○○路○段○○巷道路○巷○○○○號間），符合上開公用地役關係，且縱有系爭租約書，本件被告並不能提出任何證據證明系爭土地之所有權人，於公眾通行之初，有阻止契約當事人即漢溪公司以外之第三人通行之情事，參照前開本院法律見解，不能排除不特定公眾實際上出入通行使用該土地早逾2 、30年而成立之公用地役關係。因此，被告上開見解，並不足採。
４、況查系爭租約書之承租人漢溪公司如前述本院認定之事實，早於75年1 月16日已經為解散登記，與現仍存在之原告公司為二不同之法人，並無任何證據資料顯示，漢溪公司與原告公司為同一（法）人。至於69年9 月10日，臺灣省政府建設廳69建一字第187764號函，所核准者為原漢溪實業股份有限公司將經營之砂石廠工廠，變更登記為原告所有經營，核亦無證據資料足證漢溪公司將系爭租約書權利直接讓與原告；且查縱認系爭租約書權利業經合法轉讓予原告，參照前開租賃契約相對性之說明，核亦不能認被告此部分辯解可採。同理參加人簡大智更異其於被告作成原處分之說詞（即對租約書內容不了解，但簡名德有告知出租土地讓砂石廠使用並收取租金等語，詳訴願卷第39頁）於言詞辯論時陳稱，有看過系爭租約原本，我要回去找找看租約原本等語，核亦不能認系爭土地道路部分「於公眾通行之初，土地所有權人已經阻止通行」要件，亦應併予敘明。
５、又本件系爭租約書並不能據以認定系爭土地道路部分無公用地役關係存在，因此被告是否能提出系爭租約書正本，租約書為私文書，應由被告即舉證人證其真正，有無實質證據力等，均無庸再予論述。
七、查被告100 年9 月13日府工土字第1000370729號函復原告：「旨揭道路經本府認定與司法院大法官釋字第400 號既成道路成立公用地役關係所需要件尚符，應予認定為供公眾通行之既成道路。」之意旨，應僅重申包含系爭土地道路部分為既成道路之旨，係單純告知並陳述其認已有事實性狀態成立公用地役關係。同理原處分就系爭土地認定非屬既成道路範圍等旨，亦僅是將對100 年9 月13日府工土字第1000370729號函認定系爭大溪宜內柵路1 段60巷系爭道路，限縮其認已有事實性狀態成立公用地役關係之範圍。因此最高行政法院發回意旨，亦明確指稱：「……本件原處分載明係依行政程序法第38條、第128 條、第129 條辦理，並敘明被上訴人（按被告）前經認定桃園縣○○鎮○○路○ 段○○巷為既成道路，嗣因訴外人林文俊○○○鎮○○段○○○段第350-1 地號土地前地主) 不服並提出租約書為證，經被上訴人行政調查後認系爭土地不應認定屬既成道路之範圍，則本件並非依行政程序法第117 條規定一部撤銷原處分，訴願決定及原審於此均有誤會，並予指明。」。綜上，本件系爭土地道路部分（長定116 公尺，寬定8 公尺）已符合成立公用地役關係所需要件，原處分異於本院上開認定，尚有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。因此原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。又本件原處分既經撤銷，系爭桃園縣○○鎮○○路○段○○巷既成道路（具公用地役關係之事實性狀態），業又回復至被告100 年9 月13日府工土字第1000370729號函狀態，因此原告訴之聲明第二項（確認座落桃園縣○○鎮○○段○○○段350 、350-1 、350-4 、350-5 、351 、352 、353 地號等七筆土地現況為桃園縣○○鎮○○路○段○○巷道路使用之土地，存在公用地役關係），即無權利保護必要；且原告雖經闡明仍明確表明不願撤回上開聲明，基於行政訴訟尊重原告第一層次選擇權及處分權，本院仍應將原告此部分聲明予以駁回。又本件事證已明，兩造間其餘攻擊防禦方法及提出之證據，雖經審酌亦不影響對上開判斷結果，爰不一一敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104 條、第218 條，民事訴訟法第79條、第385 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 28 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 林妙黛法 官 洪遠亮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 8 月 28 日
書記官 陳德銘