臺北高等行政法院判決
103年度訴更一字第104號
104年1月8日辯論終結原 告 周雅華訴訟代理人 鍾秉憲 律師
許英傑 律師複 代理 人 楊靜榆 律師被 告 臺北市古亭地政事務所代 表 人 林健智（主任）住同上訴訟代理人 金立倫
吳佩蓁
參 加 人 財團法人興毅社會福利慈善事業基金會代 表 人 陳崇旗
參 加 人 周猶龍
謝聰烈共 同訴訟代理人 陳又新 律師上列當事人間繼承登記事件，原告不服臺北市政府中華民國102年9 月12日府訴二字第10209136900 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院102 年度訴字第1726號判決駁回原告之訴，原告提起上訴，經最高行政法院103 年度判字第483 號判決廢棄原判決發回審理，本院更為判決如下：
主 文訴願決定關於准予遺囑執行人與遺贈登記部分及原處分均撤銷。
第一審及發回前上訴審訴訟費用均由被告負擔。
事實及理由
一、本件關於兩造之爭點即被告可否為遺囑執行人及遺贈登記，依土地登記規則第57條第1 項第3 款之規定，繫於登記時登記之權利人、義務人與有關之權利關係人間有無爭執存在，並不以該權利之爭執已獲訴訟上解決為必要。原告與參加人間有關確認遺囑無效事件之民事訴訟，經台灣高等法院103年度家上字第175 號判決尚未確定，本件訴訟並不以該民事訴訟判決之結論為準據，自無在該民事訴訟程序終結前停止本件訴訟程序之必要，合先敘明。
二、事實概要：訴外人周阿黎、周阿明等二人檢具繼承系統表、戶籍謄本、改制前財政部臺北市國稅局（民國102 年1 月1日改制為財政部臺北國稅局，下稱臺北市國稅局）遺產稅繳清證明書等資料，為全體繼承人（即訴外人周阿黎、周阿明、葉周德瑩、周娟娟、參加人周猶龍及原告等六人），以被告101 年12月5 日收件○○（一）字第092190號土地登記申請書（下稱被告101 年12月5 日繼承登記案），就被繼承人周昇森（94年6 月16日死亡）所遺臺北市○○區○○段○ ○段○ ○號土地及其上691 建號（門牌號碼：臺北市○○區○○路○○○ 號）建物申請繼承登記；案經被告於101 年12月26日辦竣登記為原告等六人公同共有，並依土地登記規則第12
0 條規定，以102 年1 月2 日北市古地登字第10230001400號函通知原告在案。嗣參加人周猶龍及謝聰烈檢附被繼承人周昇森94年5 月29日遺囑、在場證明書及戶籍謄本等文件，以被告101 年12月26日收件○○（一）字第096810號登記申請案（下稱被告101 年12月26日遺囑執行人登記案），就被繼承人周昇森所遺上開土地及建物申請遺囑執行人登記，案經被告審認合於民法第1194條及第1209條第1 項規定，乃於
102 年1 月10日在上開土地及建物所有權部管理者欄登錄渠等二人姓名等相關資料後，並於同部其他登記事項欄註記管理者為被繼承人周昇森遺囑執行人（下稱原處分一）。嗣參加人周猶龍及謝聰烈會同參加人財團法人興毅社會福利慈善事業基金會（下稱興毅基金會）檢具遺囑、在場證明書、遺產稅繳清證明書、遺產執行人印鑑證明、法人登記證書、切結書等文件，以被告收件102 年3 月6 日○○（一）字第014840號土地登記申請書（下稱被告102 年3 月6 日遺贈登記案），就上開土地及建物申辦遺贈登記，案經被告審查無誤後，於102 年3 月26日辦竣所有權移轉登記予參加人興毅基金會，並依土地登記規則第69條規定以102 年3 月29日北市古地登字第10230412602 號函通知原告（下稱原處分二）。
原告不服，申請異議，未獲變更，提起訴願，遭訴願機關作成「一、關於被告101 年12月5 日繼承登記案部分，訴願不受理。二、關於101 年12月26日遺囑執行人登記案及102 年
3 月6 日遺贈登記案部分，訴願駁回。」之決定，原告就遭駁回部分提起行政訴訟，經本院以102 年度訴字第1726號判決駁回原告之訴。原告不服提起上訴，經最高行政法院以10
3 年度判字第483 號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。
三、本件原告主張：㈠本件遺囑不符合代筆遺囑之法定要件，為土地登記規則第57
條第1 項第2 款之依法不應登記者，依法被告機關應駁回10
2 年3 月6 日遺贈登記案：⒈按「代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑
人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。」民法第1194條定有明文。被告主張已審核包括遺囑在內之相關申請辦理遺贈登記之文件，並無證據證明遺囑有何瑕疵，完全符合代筆遺囑形式要件，自形式上審核無誤後始據遺囑准予辦理過戶云云。又訴願決定書亦以：「又訴願人主張被繼承人周昇森立遺囑之日應已處於意識不清，喪失指定遺囑見證人、親自口述遺囑意旨之能力，不合民法第1194條之法定要件乙節。查該項主張乃屬臆測之詞，且未提供相關證據以供調查，自難遽採為對其有利之認定。」據以駁回原告之訴願，所憑理由均以本件申請時之證據狀態為據。惟依最高行政法院98年度判字第53號判決意旨：「高等行政法院為審查原處分認定事實有無違誤，自得斟酌一切證據方法，不受原處分作成時所呈現的證據之限制。且由於行政訴訟法第133 條前段規定，行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據，故當事人於事實審言詞辯論終結前得提出一切足以證明原處分作成時事實狀態的證據供法院調查審酌，非謂高等行政法院應以原處分作成時呈現的證據狀態為裁判基準。」法院應調查審酌言詞辯論終結前一切證據，據以認定作成處分時之事實狀態，不受行政機關原處分作成時呈現證據限制，前開意旨亦為本件發回意旨再次以：「原審就上訴人對遺囑無效之爭執，及上訴人主張特留分等攸關判斷之重要事實，未依法調查，亦有違誤。」肯認之。故原告倘於言詞辯論終結前對於遺囑形式上要件不符民法第1194條規定所有舉證，被告機關原所憑以辦理移轉登記之基礎即不存在，且非無土地登記規則第57條第1 項第2 款謂依法不應登記之情形，即應塗銷原登記，先予敘明。
⒉訴外人即遺囑執行人周猶龍等，於臺灣臺北地方法院所受
理102 年度家訴字第111 號確認遺囑無效事件中，應法官要求提出辦理遺囑當日之錄音光碟乙份及伊所整理之錄音譯文乙份。經檢視後，該譯文內容大致與錄音光碟內容相符（除遺囑人點頭部分係屬伊所自行加註之意見外），堪可信為真實。惟於四段錄音共長達27分鐘之過程中，遺囑人僅由他人誘導下共說好字三次、不需要一次、猶龍一次、謝聰烈一次，其餘全未為任何發言，是否仍有意思能力已非無疑，縱然仍有意思能力，然其形式上既已全然不該當由遺囑人口述遺囑意旨之要件，自不得依照該不符形式之遺囑辦理移轉登記。
⒊遺囑經臺灣臺北地方法院以102 年度家訴字第111 號判決
無效，判決內容略以：「系爭遺囑見證人是否由遺囑人周昇森指定，已非無疑。關於周昇森表達遺囑內容一情，則是由見證人卓忠三或林建助詢問後，周昇森以點頭、搖頭示意，而非由周昇森親自以言詞陳述、表達遺囑內容，且勘驗三段錄音，周昇森係在他人催促中、提示要回答好之情況下，方以言語回應好，尚難認周昇森於立遺囑當日有親自口述遺囑內容，故遺囑人周昇森為代筆遺囑時並無親自口述遺囑內容，並未符合民法第1194條代筆遺囑成立要件之規定，自屬無效。」據以判決遺囑無效，益證明遺囑之作成於形式上與民法第1194條之要件不符乙節。準此，被告機關准許依遺囑所載據以為遺贈登記之處分即屬於法未洽，依法自應撤銷。
㈡遺贈之移轉登記行為，形式上存有土地登記規則第57條第1
項第3 款之有爭執之法律關係存在，依法被告機關應駁回10
2 年3 月6 日遺贈登記案：⒈關於涉及私權爭執之定義：按「土地登記規則第51條第1
項第3 款（舊法），其立法意旨在免擴大權利紛爭，所謂涉及私權爭執，係指申請登記之法律關係，登記權利人與登記義務人或其他權利關係人間尚有爭執而言，涵指與登記事項有關而涉及私法上權利存否之爭議者…本件關係人黃○水已向法院提起確認所有權存在之訴，尚在訴訟中，為使系爭建物之登記與真正權利歸屬相符，…被上訴機關以因涉及權利紛爭，依據土地登記規則第51條第1 項第3款規定之理由予以駁回，依法並無不合。」最高行政法院前以91年度判字第2150號判決釋示可稽。準此，本件登記既以遺贈為原因辦理所有權移轉登記，依前揭最高行政法院之見解，凡原告（即其他權利關係人）與登記權利人（即受贈人）及登記義務人（即遺囑執行人）間因遺贈有法律爭執存在，均為前開條文指涉之範圍。
⒉臺北高等行政法院判決前例認為遺囑侵害特留分，自送審
文書形式上審查可得而知者，不得辦理移轉登記：按「民法第1187條規定：遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。及最高法院18年上字第2715號判例明揭：『被承繼人死亡之當時，原則上自應即由有承繼權之人開始承繼遺產之全部，但被承繼人如有特別意思表示，則除與法令牴觸者外，自應從其意思。』本件依上開自書遺囑第1 條明載：…；另依原告向被告提出之繼承系統表，可知沈保壽之繼承人，除原告、游阿端外，尚有沈潔玉、沈潔珠、沈幼霞、沈尚珍、沈碧蘭等5 人；而依上開資料作形式上之審查，被繼承人沈保壽以遺囑處分其遺產，已影響其繼承人沈潔玉、沈潔珠及沈尚珍之特留分，牴觸民法第1187條之規定，則上開自書遺囑得否憑為原告單獨繼承登記為其個人所有之登記原因證明文件，亦非無疑。」此有臺北高等行政法院94年度訴字第2122號判決可循。被告自承：參加人周猶龍、謝聰烈會同參加人興毅基金會，委託代理人即訴外人林庭卉檢具被繼承人之遺囑、在場證明書、遺產稅繳清證明書等文件，以被告102年3 月6 日遺贈登記申請書，辦理遺贈登記，並經被告准予登記，則就前開送審文書如自形式上稍加審查，可知有侵害特留分之情形者，依上開判決前例，即屬私權有所爭執，依法不得辦理不動產之移轉登記。依本件遺產稅繳清證明書之記載可知，上開土地及房屋之總價值為新台幣（下同）3,701 萬1031元，佔總遺產4,332 萬6755元之85.42%，被告自形式上審查，即可見該遺囑顯然嚴重侵害原告基於民法第1187條關於特留分之權利，依前揭法院見解，該遺囑之內容自形式上已然害及繼承人之特留分，自屬權利有所紛爭，難可作受理本件移轉登記之依據。更遑論參加人周猶龍、謝聰烈遲至繼承事件發生後約8 年才提出本件申請，且如遺贈於當事人間無爭議，又何須就遺贈財產部分列入應繼遺產並繳納高額遺產稅，而不向稅捐機關主張不列入繼承財產範圍，益見有無合法遺贈、是否為合法遺囑執行人以及對於特留分有所侵害等情，於當事人間有重大爭執，被告不查，遽准許遺贈登記，有所違誤。
⒊繼承人之扣減權為形成權，一經行使即有溯及之物權效力
。按臺北高等行政法院99年度訴字第965 號判決：「又土地登記規則第57條第1 項第3 款，其立法意旨在避免擴大權利紛爭，所謂涉及私權爭執，係指申請登記之法律關係，登記權利人與登記義務人或其他權利關係人間尚有爭執而言，含指與登記事項有關而涉及私法上權利存否之爭議者（最高行政法院91年度判字第2150號判決參照）。…若被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍而致特留分權利人應得之數不足特留分時，特留分扣減權利人依上揭民法第1225條前段規定行使之扣減權，在性質上屬物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力，且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人茍對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非於各個標的物（參見最高法院91年度台上字第556 號判決），足見遺囑若影響到特留分而衍生扣減權，即使是物權之變動，當登記機關難以自行判斷，也應該交由司法機關來認定。本案就遺言書是否為遺囑，其遺囑之效力有無受期限或條件之影響，以及其遺囑之範圍是否足以具體而特定，都是實體爭執，被告認定歸屬為土地登記規則第57條第1 項第3 款之爭執，而據以處理，應屬於法有據。」已認如遺囑若有侵害特留分情形，因可能衍生行使扣減權此一物權形成權之爭議，即屬土地登記規則第57條第1 項第3 款所定「登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者」之情形。本件遺囑具有侵害特留分之情，應屬被告形式上審查即可輕易察知，已如前述，一旦原告行使扣減權，因遺贈所為移轉登記即與實體法律關係不符，勢必擴大當事人間私法紛爭，故依前開見解，自不得由行政機關逕為登記。⒋再按「在第一千一百五十七條所定之一定期限屆滿後，繼
承人對於在該一定期限內報明之債權及繼承人所已知之債權，均應按其數額，比例計算，以遺產分別償還。但不得害及有優先權人之利益。繼承人對於繼承開始時未屆清償期之債權，亦應依第一項規定予以清償。前項未屆清償期之債權，於繼承開始時，視為已到期。其無利息者，其債權額應扣除自第一千一百五十七條所定之一定期限屆滿時起至到期時止之法定利息。」及「繼承人非依前條規定償還債務後，不得對受遺贈人交付遺贈。」民法第1159條及1160條分別定有明文，如有違反，依同法第1161條規定，除債權人得向繼承人請求賠償外，對於受領之債權人或受遺贈人，亦請求返還。準此，如本件遺囑執行人執行遺贈前未依照前述規定辦理，致債權人受有損害時，勢將擴大此一法律紛爭，自屬與遺贈有關之權利爭執。原告於被繼承人生前為其向台北富邦銀行之借款作保，於被繼承人死亡後，原告代為清償超過2000萬元以上之債務，並依法取得該銀行轉讓對於被繼承人之債權及移轉最高限額抵押權在案，此事為參加人周猶龍所知悉，被告亦可自登記資料上查知，亦應與前揭權利有所爭執之定義相符。
⒌被告雖以僅為形式審查，就前揭爭議並無審究義務為抗辯
，惟本件發回意旨：「原審以：…，地政機關於受理分割遺產或遺贈登記時，僅須審究法定文件，至應核發何種類之證明書及其核發之原因為何，則屬稽徵機關之職權範圍，尚非被上訴人所得審究；再以本件遺囑執行人既已提出台北市國稅局核發之遺產稅繳清證明書，被上訴人據以辦理遺贈登記，難謂有誤；及於申報遺產時是否將系爭土地列為遺贈財產、系爭遺囑是否違反特留分之規定、繼承人是否已行使扣減權，均非被上訴人應審查之範圍，即將上訴人在原審之訴駁回。揆諸前開說明，顯有適用法規不當之情形。此外，原審就上訴人對遺囑無效之爭執，及上訴人主張特留分等攸關判斷之重要事實，未依法調查，亦有違誤。」等語肯認在卷，已明示前揭被告所辯，並無理由，併予敘明。
㈢本件以遺贈原因之移轉登記行為，於申請時程序諸多不合法，依法被告機關應駁回102年3月6日遺贈登記案：
⒈依土地登記規則第123 條第1 項規定：「受遺贈人申辦遺
贈之土地所有權移轉登記，應由繼承人先辦繼承登記後，由繼承人會同受遺贈人申請之；如遺囑另指定有遺囑執行人時，應於辦畢遺囑執行人及繼承登記後，由遺囑執行人會同受遺贈人申請之。」本案遺囑因不符民法第1194條之要件，業經臺灣臺北地方法院102 年度家訴字第111 號判決認屬無效之遺囑，已如前述。是以，遺囑執行人之指定亦因遺囑無效而自始不存在。被告所為遺囑執行人之登記及僅依參加人等人申請辦理，原告與其餘繼承人均未會同申請，申請程序於法不合，被告應駁回遺贈登記之申請。
⒉按遺產及贈與稅法第42條之規定：「地政機關及其他政府
機關，或公私事業辦理遺產或贈與財產之產權移轉登記時，應通知當事人檢附稽徵機關核發之稅款繳清證明書，或核定免稅證明書或不計入遺產總額證明書或不計入贈與總額證明書，或同意移轉證明書之副本；其不能繳附者，不得逕為移轉登記。」被告受理申請遺贈登記時，形式審查即得以判斷為受贈人屬捐贈教育文化公益慈善宗教團體及祭祀公業財團法人，故為遺贈登記時，應檢附之文件為不計入贈與總額證明書，始能證明該土地係列入遺贈財產而非應繼財產，而非稽徵機關核發之稅款繳清證明書，此部分亦經發回意旨認係被告審查範圍明確。準此，本件遺贈登記既以稅款繳清證明書為據，依遺產及贈與稅法第42條之規定，被告於本件所為之遺贈登記，於法自有違誤等情。
並聲明求為判決如主文所示。
四、被告則以：㈠被告102 年3 月6 日遺贈登記案附代筆遺囑，係由立遺囑人
周昇森指定見證人卓忠三律師、陳瓊華女士及林建助先生等三人見證，由卓忠三律師代筆口述遺囑意旨內容略以：「一、台北市○○段○○段○ ○號土地面積193 平方公尺其上建物地上五層、地下一層全部均捐贈給財團法人興毅社會福利慈善事業基金會。二、前項捐贈由周猶龍、謝聰烈洽財團法人興毅社會福利慈善事業基金會辦理。三、如因法令問題無法捐贈與財團法人興毅社會福利慈善事業基金會，則由周猶龍、謝聰烈洽其他慈善事業基金會，亦即前述土地、房屋之全部均不得由任何個人或繼承人取得或繼承。以上遺囑內容由卓忠三律師筆記後宣讀、講解，經立遺囑人認可無訛。簽名如后，立遺囑人：周昇森（簽名並捺指印）、見證人兼代筆人：卓忠三律師、見證人：林建助、陳瓊華等二人（均簽名），立書日期：94年5 月29日。」並由繼承人周猶龍、周阿黎、周德瑩、周娟娟及訴外人朱光陵立在場證明書證明被繼承人周昇森之遺囑內容係出於自由意志所為。是本案於申請時之原因證明文件係依民法第1194條規定制定之代筆遺囑，其遺囑經書面審核合於民法規定之要式行為。雖原告以遺囑錄音及譯本，主張被繼承人周昇森立遺囑時已處於意識不清，喪失指定遺囑見證人、親自口述遺囑意旨之能力，不合代筆遺囑之要式，然其並未依內政部85年1 月29日台（85）內地字第8575935 號函規定於登記申請案送件後登記完畢前，就遺囑真偽提出書面異議，本案並無土地登記規則第57條第1 項第3 款規定之適用，故被告依相關規定及該代筆遺囑辦理登記，並無違誤。
㈡按遺產稅未繳清前，不得分割遺產、交付遺贈或辦理移轉登
記。贈與稅未繳清前，不得辦理贈與移轉登記。但依第41條規定，於事前申請該管稽徵機關核准發給同意移轉證明書，或經稽徵機關核發免稅證明書、不計入遺產總額證明書或不計入贈與總額證明書者，不在此限。地政機關及其他政府機關，或公私事業辦理遺產或贈與財產之產權移轉登記時，應通知當事人檢附稽徵機關核發之稅款繳清證明書，或核定免稅證明書或不計入遺產總額證明書或不計入贈與總額證明書，或同意移轉證明書之副本；其不能繳附者，不得逕為移轉登記。遺產及贈與稅法第8 條第1 項及第42條所明定。依前開規定，倘遺產稅業已繳清，即可辦理分割遺產或交付遺贈等事宜，故地政機關審查遺贈登記僅就該標的之遺產稅是否已繳清或完稅加以審查，至是否為遺產稅不計入遺產總額或為繳清證明之判斷，實為稅務機關之職權。本案係由訴外人周阿黎君、周阿明君以101 年12月5 日繼承登記案辦理不動產繼承登記，登記為繼承人周君等六人公同共有，其檢附之遺產稅繳清證明書，係以繼承人為義務人發單課稅，經被告審核無誤後准予登記。嗣參加人周猶龍及謝聰烈以101 年12月26日遺囑執行人登記案申請辦理上開不動產遺贈登記予興毅基金會，因證件齊備，故被告准予辦理遺囑執行人登記及遺贈登記。另按內政部100 年10月訂頒土地登記審查手冊第
207 、208 頁，本件遺贈登記遺產稅繳（免）納證明書非屬應附文件。
㈢按「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經
法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」為土地登記規則第7 條所明定。依上開法令規定，登記案件經登記完畢後，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。另登記機關審查登記原因之法律關係是否存在時，對於不動產權利變更登記原因所涉之法律關係，並無實質認定權限。又本案登記完畢後原告始提出異議，該土地登記內容所涉登記標的法律關係，於登記權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間，已生爭執，則其權利之歸屬，應經由民事爭訟以為確定，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。
㈣查法務部74年11月13日（74）法律字第13727 號函覆略以：
「按土地登記具有公示性，遺產繼承登記情形，利害關係人得隨時至地政機關請求閱覽、抄錄。繼承人之特留分如因被繼承人所立遺囑指定應繼分致受侵害，自得依民法第1225條之規定行使扣減請求權，該請求權以向相對人意思表示為已足，至於行使與否，應由扣減權人自行決定，似非地政機關所得干預。從而，地政機關如為簡化土地登記程序，未令申請人提出已通知其他繼承人行使扣減權之證明，逕予受理登記，於法似無違誤。」及繼承登記法令補充規定第78條：「遺囑違反民法有關特留分之規定時，繼承人是否已行使扣減權，非地政機關所得干預。」均明確載明有關遺囑是否違反特留分之規定及繼承人是否已行使扣減權，實非被告應審查之範圍等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、參加人陳述略以：㈠本案並無土地登記規則第57條第1 項第3 款之情形，原告嗣
於102 年4 月12日另案提出確認遺囑無效訴訟之新事實，並非足以證明系爭處分作成時事實狀態之證據：
⒈按「撤銷訴訟應以原處分作成時的事實狀態為裁判基準，而所謂事實狀態，係專指原處分作成時已經發生的事實。
」此為最高行政法院將本件發回之103 年度判字第483 號判決所明揭。
⒉被告分別作成101 年12月26日遺囑執行人登記案及102 年
3 月6 日遺贈登記案時，並無土地登記規則第57條第1 項第3 款規定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：……三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。」之情形，就此原告迄未舉證以實其說。至於原告嗣於102 年4 月12日提出另案確認遺囑無效訴訟之舉，至多僅能證明原告於102 年4 月12日就遺囑之效力有所爭執。
㈡臺灣臺北地方法院102 年度家訴字第111 號判決雖認定遺囑
無效，然該判決認事用法均有違誤，現已上訴由臺灣高等法院以103 年度家上字第175 號事件審理中，且該案上訴人主張之遺囑案一審判決違誤，經臺灣高等法院審酌確有重行傳訊證人審理、加以釐清之必要，實難逕以遺囑案一審判決所認事實為本件審理之依據。
㈢縱依本件最高行政法院發回意旨而認應審究遺囑是否適法、
有效，茲因原告業已提出確認遺囑無效之民事訴訟，現正繫屬臺灣高等法院以103 年度家上字第175 號事件審理中，是依行政訴訟法第177 條規定：「行政訴訟之裁判須以民事法律關係是否成立為準據，而該法律關係已經訴訟繫屬尚未終結者，行政法院應以裁定停止訴訟程序。除前項情形外，有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序。」本件容有於該遺囑案確定前停止訴訟程序之必要。
㈣按遺產及贈與稅法第8 條第1 項規定：「遺產稅未繳清前，
不得分割遺產、交付遺贈或辦理移轉登記…但依第41條規定，於事前申請該管稽徵機關核准發給同意移轉證明書，或經稽徵機關核發免稅證明書，不計入遺產總額證明書或不計入贈與總額證明書者，不在此限。」第42條規定：「地政機關及其他政府機關，或公私事業辦理遺產或贈與財產之產權移轉登記時，應通知當事人檢附稽徵機關核發之稅款繳清證明書，或核定免稅證明書，或不計入遺產總額證明書，或不計入贈與總額證明書，或同意移轉證明書之副本；其不能繳附者，不得逕為移轉登記。」是於地政機關於受理分割遺產或遺贈登記時，僅須審究遺囑執行人是否檢附稽徵機關核發之稅款繳清證明書，或核定免稅證明書、不計入遺產總額證明書、不計入贈與總額證明書、同意移轉證明書之副本，至於應核發何種類之證明書及其核發之原因為何則屬稽徵機關之職權範圍，尚非被告即受理登記機關所得審究。本件遺囑執行人既已提出臺北市國稅局核發之遺產稅繳清證明書，被告據以辦理遺贈登記，即難謂有誤。至於本件遺囑執行人申報遺產稅時是否將上開土地列為遺贈財產、遺囑是否違反特留分之規定及繼承人是否已行使扣減權等節，均非被告應審查之範圍。
六、兩造之爭點：被告102 年1 月10日准許參加人周猶龍及謝聰烈之申請，而於上開土地及建物所有權部管理者欄登錄參加人周猶龍及謝聰烈之姓名，並於同部其他登記事項欄註記管理者為被繼承人周昇森遺囑執行人是否適法。又於102 年3月26日辦竣所有權移轉，將上開土地及建物移轉登記予參加人興毅基金會，是否適法。
七、經查：㈠按「聲請為土地權利變更登記之件，經該管直轄市或縣（市
）地政機關審查證明無誤，應即登記於登記總簿，發給土地所有權狀或土地他項權利證明書，並將原發土地權利書狀註銷，或就該書狀內加以註明。」「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：……三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。」土地法第75條第1 項及土地登記規則第57條第1 項第3 款分別定有明文。故登記機關審查登記原因之法律關係是否存在時，應依登記原因關係之不同，依其規範之設計為必要審查。又土地登記為不動產權利之公示制度，依法具有公信力，惟登記機關對於不動產權利變更登記原因所涉之法律關係，並無實質認定權限，是於審查時發現土地登記內容所涉登記標的法律關係，於登記權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間，已生爭執，則其權利之歸屬，應經由民事爭訟以為確定，登記機關即應據土地登記規則第57條第1 項第3 款規定，駁回不動產權利變更登記之申請。次按「代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。」「遺囑人得以遺囑指定遺囑執行人，或委託他人指定之。」及「遺囑保管人知有繼承開始之事實時，應即將遺囑提示於親屬會議；無保管人而由繼承人發現遺囑者，亦同。」分別為民法第1194條、第1209條第1 項及同法103 年1 月29日修正前第1212條所明定準此，遺囑人固得選擇以代筆遺囑之方式為遺產之處分，並於代筆遺囑中指定遺囑執行人；又民法第1212條規定採遺囑提示制度，繼承人或遺囑保管人於知有繼承開始之事實時，負有提示遺囑之義務，應於繼承開始時，將遺囑交付遺囑執行人，並以適當方法通知已知繼承人；於無遺囑執行人時，應通知已知之繼承人、債權人、受遺贈人及其他利害關係人，此為遺囑執行之準備程序，目的在使遺囑執行人得為遺囑之執行，並使繼承人及利害關係人得以知悉遺囑之存在，使其得及時為必要之爭執，用以保障權利。依此意旨，登記權利人以遺贈為原因申請變更登記時，地政機關為遺贈登記之審查時，即應對該遺囑是否已經合法之提示，以確定登記之義務人對遺贈是否有爭執，方能謂已依法為審查。復按「遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。」「繼承人之特留分，依左列各款之規定：一、直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分二分之一。二、父母之特留分，為其應繼分二分之一。三、配偶之特留分，為其應繼分二分之一。四、兄弟姊妹之特留分，為其應繼分三分之一。五、祖父母之特留分，為其應繼分三分之一。」「特留分，由依第1173條算定之應繼財產中，除去債務額算定之。」及「應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減。」分別為民法第1187條、第1223條、第1224條及第1225條所規定。而扣減權之行使，為繼承人之權利，繼承人是否行使扣減權，自非土地登記機關所得置喙，繼承登記法令補充規定第78點：「遺囑違反民法有關特留分之規定時，繼承人是否已行使扣減權，非地政機關所得干預。」即本此意旨。是被繼承人以遺囑所為之遺贈，其外觀雖可能違反關於特留分之規定，仍須視被侵害特留分之繼承人，實際是否行使扣減權，及其行使之結果，始得確定。如經繼承人主張特留分而行使扣減權，致其應得之數不足，有按其不足之數由遺贈財產扣減之必要時，即生依民法第1187條規定，該財產非遺囑人得以遺囑自由處分之爭執。末按「遺產稅未繳清前，不得分割遺產、交付遺贈或辦理移轉登記。贈與稅未繳清前，不得辦理贈與移轉登記。但依第41條規定，於事前申請該管稽徵機關核准發給同意移轉證明書，或經稽徵機關核發免稅證明書、不計入遺產總額證明書或不計入贈與總額證明書者，不在此限。」及「地政機關及其他政府機關，或公私事業辦理遺產或贈與財產之產權移轉登記時，應通知當事人檢附稽徵機關核發之稅款繳清證明書，或核定免稅證明書或不計入遺產總額證明書或不計入贈與總額證明書，或同意移轉證明書之副本；其不能繳附者，不得逕為移轉登記。」固為遺產及贈與稅法第8條第1 項及第42條所規定。惟遺產及贈與稅法第8 條第1 項，為關於遺產稅及贈與稅保全之規定；而遺產及贈與稅法第42條規定：遺產或贈與財產之移轉登記申請，地政機關應通知當事人檢附稽徵機關核發之稅款繳清證明書，或核定免稅證明書或不計入遺產總額證明書或不計入贈與總額證明書，或同意移轉證明書，其目的在於確保遺產及贈與稅之徵收，故明定當事人未提出者，地政機關不得逕為移轉登記。依此，提出前開證明，固為遺產或贈與財產之移轉登記所應具之必要條件，但非屬地政機關審查是否應為移轉登記之充分條件。從而，申請人已提出上開證明，並不意謂地政機關即應為遺產或贈與財產之移轉登記。另土地登記規則第119 條第
1 項，為繼承登記申請人應提出之文件規定，非係對遺贈登記所為之規範，自不適用於本件之遺贈登記。
㈡上開事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有遺
囑執行人登記申請書、遺囑、在場證明書、遺贈登記申請書、遺產稅繳清證明書、遺產執行人印鑑證明、法人登記證書及切結書等文件均影本附於原處分卷不可閱覽卷（第15頁至第40頁）可稽，自堪認為真實。
㈢依最高行政法院103 年度判字第483 號判決發回本院更審之
意旨，遺贈之效力，於遺囑生效後僅有債權之效力，受遺贈人非於繼承開始時，即當然取得遺贈標的物之所有權，而須於繼承開始後由繼承人受移轉登記或交付後，始取得遺贈標的物之所有權。準此，遺囑已指定有遺囑執行人時，應先辦繼承登記及遺囑執行人登記後，始由遺囑執行人會同受遺贈人辦理遺贈登記。又依民法第1209條及第1211條規定意旨，遺囑執行人之產生係以遺囑指定或委託他人指定，或由親屬會議選定，抑或聲請法院指定，故辦理遺囑執行人登記無庸取得繼承人同意，而遺囑執行人執行遺囑內容而辦理遺贈登記時，依民法第1216條規定：「繼承人於遺囑執行人執行職務中，不得處分與遺囑有關之財產，並不得妨礙其職務之執行。」之意旨，遺囑執行人原則上固有管理遺產並為執行遺囑上必要行為之職務，無須徵得繼承人之同意，繼承人亦不得妨礙其職務之執行。是繼承人如就遺囑執行人之指定、遺贈效力或與遺囑有關之遺產事項有所爭執，即應依司法途徑以為解決。又撤銷訴訟固以原處分作成時的事實狀態為裁判基準，而所謂事實狀態，係專指原處分作成時已經發生的事實；然證據則為證明事實之方法，並非事實本身，高等行政法院為審查原處分認定事實有無違誤，自得斟酌一切證據方法，不受原處分作成時所呈現的證據之限制。且由於行政訴訟法第133 條前段規定，行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據，故當事人於事實審言詞辯論終結前得提出一切足以證明原處分作成時事實狀態之證據供法院調查審酌，非謂高等行政法院應以原處分作成時呈現的證據狀態為裁判基準。綜上所述，申請人以其為遺囑所指定之遺囑執行人，申請辦理遺囑執行人登記及遺贈登記時，地政機關對於繼承人是否行使扣減權，雖無庸為審查，然仍須對該申請是否有土地登記規則第57條第1 項所規定，不應准許之情形，依法為審查；當事人不服地政機關所為處分，提起撤銷訴訟時，事實審法院則應依前開所述意旨為證據之調查，並為事實之認定。依行政訴訟法第260 條第3 項規定，本院判決應以上開判決意旨之法律上判斷為判決基礎。
㈣本件被繼承人周昇森死亡後，由訴外人周阿黎、周阿明等二
人檢具繼承系統表、戶籍謄本、臺北市國稅局遺產稅繳清證明書等資料，為全體繼承人就被繼承人周昇森所遺上開土地及建物申請繼承登記，經被告於101 年12月26日辦竣登記為原告等六人公同共有，並依土地登記規則第120 條規定，發函通知原告。嗣參加人周猶龍及謝聰烈檢附遺囑、在場證明書及戶籍謄本等文件，就被繼承人周昇森所遺上開土地及建物申請遺囑執行人登記，經被告審認合於民法第1194條及第1209條第1 項規定，乃於102 年1 月10日在上開土地及建物所有權部管理者欄登錄渠等二人姓名等相關資料後，並於同部其他登記事項欄註記管理者為被繼承人周昇森遺囑執行人。其後，參加人周猶龍及謝聰烈會同參加人興毅基金會檢具遺囑、在場證明書、遺產稅繳清證明書、遺產執行人印鑑證明、法人登記證書、切結書等文件，就上開土地及建物申請辦理遺贈登記，經被告於102 年3 月26日辦竣所有權移轉登記予參加人興毅基金會，並依土地登記規則第69條規定通知原告，已如前述。參加人周猶龍及謝聰烈檢附遺囑就被繼承人周昇森所遺上開土地及建物申請遺囑執行人登記及遺贈登記，依首揭說明，該遺囑並未經保管人或繼承人依民法第1212條規定為提示，原告亦無從為特留分之主張，為兩造所不爭執。故本件登記之申請時，原告雖不及為權利之爭執，惟由本件訴訟審理中原告提出之遺囑、在場證明書、遺產稅繳清證明書、異議申請書及民事判決等件，可知登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間之爭執，在原處分作成時即已存在。揆諸上揭說明，被告於辦理登記時雖未能及時查知上情，惟該等證據本院仍應予以審酌，足認被告所為遺囑執行人與遺贈之登記，仍有違誤。
㈤綜上所述，原告之主張，尚屬可採。從而，原處分一、二准
許遺囑執行人與遺贈之登記，尚有違誤；訴願決定關於該准許登記部分未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 1 月 22 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 洪 遠 亮法 官 徐 瑞 晃
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 1 月 22 日
書記官 林 苑 珍