臺北高等行政法院判決
103年度訴更一字第110號
104年8月26日辯論終結原 告 行政院農業委員會茶業改良場代 表 人 陳國任（場長）訴訟代理人 吳宜臻 律師
陳若軍 律師被 告 原住民族委員會代 表 人 林江義（主委）訴訟代理人 何岳儒 律師複 代理人 羅亦成 律師訴訟代理人 高文謙
林俊賢上列當事人間原住民族工作權保障法事件，原告不服行政院中華民國101 年3 月23日院臺訴字第1010124189號訴願決定，提起行政訴訟，經本院判決後，最高行政法院發回更審。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分關於追繳原告原住民就業代金逾新臺幣伍拾萬柒仟壹佰陸拾捌元部分，均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告代表人原為陳右人，訴訟進行中變更為陳國任，業據繼任者具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：被告以原告所屬臺東分場（設於臺灣省臺東縣○○鄉○○路○○號─下稱臺東分場）位於原住民地區，於民國96年2 月至99年5 月未依原住民族工作權保障法第5 條第1 項規定，僱用足額原住民，乃依同法第24條第1 項規定，以100 年11月9 日原民衛字第1001060108號處分書（下稱原處分），追繳原告原住民就業代金（下稱代金）新臺幣（下同）563,04
0 元（即99年2 月追繳79,200元、97年8-11月各追繳51,840元、99年1-4 月各追繳69,120元）。原告不服，提起訴願遭駁回，循序向本院提起行政訴訟，經本院101 年度訴字第81
9 號判決撤銷訴願決定及原處分。被告不服該判決，提起上訴，經最高行政法院103 年度判字第506 號判決予以廢棄，發回本院更為審理。
三、原告主張：
㈠、臺東分場原有約僱人員等5 類人員出缺前，確已無預算招募足額之原住民：
⒈行政院自93年4 月21日審議通過「國家農業研究院設置條例
（草案）」，藉由行政法人化之組織改革，整合包括原告在內之9 個試驗研究機關，轉型成立「國家農業研究院」，據此，行政院自95年起對於行政院農業委員會（下稱農委會）所屬機關均予列管出缺不補員額，96年至99年亦發佈預算員額審議一覽表，要求農委會暨所屬機關確實依該表各類員額數控管。依據中央政府機關員額管理辦法第7 條第2 項及第11條規定，行政院（一級機關）將獲配年度預算員額總數辦理所屬各機關年度預算員額分配作業後，發佈於農委會（二級機關），農委會再發佈於所屬之原告（三級機關），原告再依中央政府機關員額管理辦法第11條之規定合理配置各分場（四級機關）出缺不補人數。
⒉依原告發布臺東分場96年度預算員額一覽表記載為預算員額
18人，技工4 人超額出缺不補；97年度預算員額一覽表記載為預算員額17人，工友2 人、技工1 人超額出缺不補，98年度預算員額一覽表記載為預算員額17人，技工1 人超額出缺不補；99年度預算員額一覽表記載為預算員額17人，工友1人、技工1 人超額出缺不補。原處分涵蓋之上開各該年度，臺東分場於行政院核定之預算員額人數內，並無任何約僱等
5 類人員出缺，故臺東分場實無預算、也無員額可以進用或聲請調撥新進人員；且聘用之工友（含技工、駕駛）約僱5類人員均屬編制內人員，非有勞動基準法第11條、第12條、第13條等規定情形，不得任意終止其勞動契約，況倘欲將原有之約僱等5 類人員資遣，臺東分場需支付資遣費，惟行政院從未核撥資遣費預算，故臺東分場根本無法資遣原有之約僱等五類人員。
㈡、被告未本於權責覈實查明原告實際聘用原住民之情況，原處分係有違誤：
關於「96年2 月」部分，臺東分場應進用原住民人數為4 人，實際進用1 人，不足額為3 人，代金金額為47,520元，非原處分認定之51,840元。又「97年11月」部分：臺東分場於97年11月1 日之勞保投保人數為17人，出缺不補人數為3 人，應進用原住民人數為4 人，臺東分場已於97年11月17日進用6 名原住民臨時人員，故該月份進用原住民人數已經足額。再「99年1 月」部分：臺東分場於98年12月31日有6 名臨時人員因期滿而終止契約；被告以99年1 月1 日當天仍有上開6 名臨時人員之勞保在保資料，計算原告於該月應進用原住民人數為6 人，而認原告應給付99年1 月2 日至31日不足額6 人之代金共計103,680 元，實不合理，且此超過原處分認定之69,120元部分，不在本件撤銷訴訟範圍。至被告認原告96年2 月應繳代金47,520元、97年8-10月每月各應繳代金51,840元、99年2-4 月每月各應繳代金69,120元部分，則無爭議。
㈢、原告請求被告於其網站資訊網刊登徵才公告，應屬原住民族工作權保障法第24條之「函請推介」：
１、機關以函文形式請求被告推介適用約僱人員名單，被告之推介非屬行政處分，至多僅是機關間之協助行為，此實與被告在其網站上刊登職缺之方式無異；至於「函請」主管機關推介之方式為何，原住民族工作權保障法及其施行細則均無明文規定，在法無明文之規定下，原告之作為只要符合該法「促進原住民就業及保障原住民工作權及經濟生活」之立法目的，實不得於產生爭議後，始以嚴格之解釋方式，認為原告應以「公函」形式，或正確使用某些用語，才能適用原住民族工作權保障法第24條免繳代金之規定。依據公文程式條例第2 條第2 項，原告之承辦人戴○○於99年1 月12日、1 月
28 日 、2 月23日、3 月18日以原告人事室名義之電子郵件檢附「農業產業研發及人才培訓提升計畫- 茶業改良場徵才條件」，請求被告公告在其網頁上，此已構成「通知被告推介原住民臨時計畫助理人員」。
２、因原告所屬魚池分場於另案招募原住民籍臨時人員時，曾多次函請被告及行政院原住民委員會中部辦公室、南投縣政府原住民行政局、南投縣魚池鄉公所，請求上開機關推介原住民族臨時人員予所屬魚池分場，然被告及其他機關卻從未推介任何一名原住民人員，故原告方於99 年1月起請求被告將原告所屬臺東分場之徵才公告刊登於其官方網頁上，透過被告之網頁媒介通路，以利更多原住民人士可以看到原告之徵才訊息。原告對原住民族人員之招募及進用已竭盡所能，原告之作為皆符合原住民族工作權保障法之立法目的，如在法無明文之情況，且自90年10月31日原住民族工作權保障法公布以來未曾作成行政命令或函釋解釋「函請推介」之定義及方式，遽認原告以電子郵件傳送徵才訊息請求被告協助刊登於其就業資訊之網頁上，非屬通知被告推介原住民族人員之意旨，未免過苛等語。並聲明：撤銷訴願決定及原處分。
四、被告則以：
㈠、原告「96年2 月」僱用原住民不足人數為3 人，再乘以當年度公告最低基本工資15,840元，原告應繳納代金共計47,520元，其得就原處分於此相差之代金31,680元予以免繳。又「97年11月」原告當月份雖已進用原住民4 人，然僅有1 人係屬足月在保狀態，其餘3 人皆係自97年11月17日始加保勞保，故原告仍應就97年11月1 日至同年月16日尚有缺額3 人部分( 以當年度最低基本工資17,280元計) ，繳納代金27,648元，此與原處分相差之24,192元部分，予以免繳。至「99年
1 月」因原告99年1 月1 日當日勞保在保人數仍為23人（即員額17人加上臨時人員6 人），扣除經行政院核定出缺不補之技工1 人工友1 人，共計2 人，剩餘人數為21人，復依原民工作保障法第5 條第1 項規定應有3 分之1 以上為原住民，其計算結果應僱用原住民7 人。然該月有足月在保之原住民僅有1 人，而不足月之具原住民身分「臨時人員」為6 人，故具原住民身分之臨時人員6 人自該退保之隔日即99年1月2 日起至當月月底即99年1 月31日止覈實計算共計30日未足額，再乘以當年度公告最低基本工資17,280元，原告應繳納代金共計103,680 元，原告應再補繳34,560元。依此計算，原告自96年2 月起至99年5 月止之應繳納代金金額為541,
728 元，較原處分追繳之代金563,040 元，減少21,312元，並未逾越原處分所請求之範圍。
㈡、原告依訴外人行政院95年5 月18日院授人力字第0950062242號函所檢送之「行政院農業委員會暨所屬機關95年度預算員額重新轉正一覽表（核定本），下稱核定本」，並以其中第
5 頁所載原告暨所屬機關「除首長外，均出缺不補」為由，稱自95年度之後的每年度均係由所屬臺東分場內部審議出缺不補人數。惟依原告所提出之原證7 ，並未提及說明有關轉型成立「行政院法人國家農業研究院」一事；且該核定本僅是規範95年度之當年度預算員額人數，而未另規範或授權原告得再針對其他年度之預算員額人數加以自行計算規範。況依中央政府機關員額管理辦法第7 條第2 項已清楚載明預算員額人數必須報經行政院核定之，顯非單純由原告單方面自行認定計算即可，是原告就此部分之主張以及一併所提之原證8 即原告所屬分場96年度至99年度預算員額一覽表，即非真實，且無證據能力可言。又倘原告如確實受「除首長外，均出缺不補」之員額管控，何以其後的96年度至99年度間之出缺不補人數於每年均有浮動之不一致情形，更顯見原告情詞存有矛盾之處。此外，按93年行政院所屬各機關（構）學校定額進用原住民第1 次對策會議紀錄之決議，原告仍非不得以移撥之方式足額進用原住民。另原告之承辦人以電子郵件方式傳送刊登徵才條件就業資訊廣告之文件予本會之承辦人之行為，並非條文所指推介，自不生推介之法律效果，純屬事實行為，當然無原住民族工作權保障法第24條第1 項但書規定之適用等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
五、本院判斷如下：
㈠、按為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活，90年10月31日公布原住民族工作權保障法。依該法第3 條前段規定：「本法所稱主管機關：在中央為原住民族委員會……」第5 條第1 項、第2 項、第4 項規定：「（第1 項）原住民地區之各級政府機關、公立學校及公營事業機構，其僱用下列人員之總額，應有3 分之1 以上為原住民：一、約僱人員。二、駐衛警察。三、技工、駕駛、工友、清潔工。四、收費管理員。五、其他不須具公務人員任用資格之非技術性工級職務。（第2 項）前項各款人員，經各級政府機關、公立學校及公營事業機構列為出缺不補者，各該人員不予列入前項總額計算之。……（第4 項）本法所稱原住民地區，指原住民族傳統居住，具有原住民族歷史淵源及文化特色，經中央主管機關報請行政院核定之地區。」第24條第1 項、第2項、第3 項規定：「（第1 項）本法施行3 年後，各級政府機關、公立學校及公營事業機構僱用原住民之人數，未達第
4 條及第5 條所定比例者，應每月繳納代金。但經依第14條第2 項規定函請各級主管機關推介者，於主管機關未推介進用人員前，免繳代金。（第2 項）前項及第12條第3 項之代金，依差額人數乘以每月基本工資計算。（第3 項）依本法應繳納之代金，經通知限期繳納而仍不繳納者，依法移送強制執行。」同法施行細則第3 條第1 項規定：「各級政府機關、公立學校及公營事業機構依本法第4 條、第5 條規定僱用、進用原住民人數之計算方式，以每月1 日參加勞工保險之本法第4 條第1 項及第5 條第1 項各款人員及每月1 日參加公教人員保險之本法第5 條第3 項人員之合計總額為準。
……」同細則第12條規定：「各級政府機關、公立學校及公營事業機構僱用、進用原住民之人數未達本法第4 條及第5條所定比例者，應依本法第24條第1 項規定，自中華民國93年12月2 日起，於每月10日前向中央主管機關設立之原住民就業基金專戶繳納當月之代金。」
㈡、經查，原告為行政院農業委員會所屬機關，所轄臺東分場（99年6 月11日改制為派出單位），原為位於原住民地區之機關，而臺東分場於96年2 月間僱用原住民族工作權保障法第
5 條第1 項所定人員總人數為18人，扣除出缺不補人數4 人，應進用原住民人數為4 人，實際進用原住民人數1 人，未僱足原住民人數為3 人；97年8 月至10月間僱用同條項所定人員總人數為17人，扣除出缺不補人數3 人，應進用原住民人數為4 人，實際進用原住民人數1 人，未僱足原住民人數為3 人；97年11月僱用同條項所定人員總人數為17人，扣除出缺不補人數3 人，應進用原住民人數為4 人，原告當月份進用原住民4 人，其中3 人皆係自97年11月17日始加保勞工保險，僅1 人足月在保；99年2 月至4 月間僱用同條項所定人員總人數為17人，扣除出缺不補人數2 人，應進用原住民人數為5 人，實際進用原住民人數1 人，未僱足原住民人數為4 人等事實，有勞工保險局保險費繳款單等件影本在卷可憑（見本院101 訴字第819 號卷─下稱前審卷第165-173 頁），且為兩造所不爭，自足信為真實。則依上揭原住民族工作權保障法第24條規定，原告應繳納之代金，96年2 月以當年度公告最低基本工資15,840元×3 計算，為47,520元；97年8 月至10月以當年度公告最低基本工資17,280元×3 計算，各月為51,840元；97年11月以當年度最低基本工資17,280元×3 ×16/30 計算，為27,648元；99年2 月至4 月以當年度最低基本工資17,280元×4 計算，各月為69,120元，洵堪認定。原告無視其於97年11月1 日至16日仍未依法足額僱用，而係於97年11月17日始足額僱用原住民之事實，猶主張其97年11月已僱用足額之原住民，無庸繳納代金云云，要無可取。
㈢、次查，被告業自認原處分就96年2 月追繳逾47,520元、97年11月追繳逾27,648元，係有違誤等語在卷。又原處分以原告所轄臺東分場於99年2 月間僱用原住民族工作權保障法第5條第1 項所定人員總人數為17人，扣除出缺不補人數2 人，應進用原住民人數為5 人，實際進用原住民人數1 人，未僱足原住民人數為4 人，應追繳代金69,120元部分，已經原告陳明不爭執；雖被告於訴訟中提出勞工保險局99年5 月6 日保承資字第09960303710 號函檢附之得標廠商原住民名單（見本院卷第189-190 頁），抗辯原告99年1 月1 日當日勞保在保人數仍為23人（即員額17人加上臨時人員6 人），扣除出缺不補2 人，剩餘人數為21人，應僱用原住民7 人，然該月足月在保之原住民僅有1 人，不足月之具原住民身分「臨時人員」為6 人，原告應繳納代金共計103,680 元（17,280元×6 ），是就此月份應再補繳34,560元，經剔除上述誤徵部分，乃未逾原處分範圍云云。惟系爭代金乃按月計算，各月代金得獨立追繳，被告所指99年1 月短徵之代金差額34,560元部分，並未經其通知原告限期繳納，被告迄於104 年5月18日始在答辯㈣狀稱原告尚有上開代金未經追繳，縱被告所言屬實，惟其就99年1 月原告應繳之代金，於5 年後之上開時日方通知原告繳納，亦顯逾行政程序法第131 條規定之
5 年公法上請求權時效，而無得認被告為此抗辯可採。從而，被告以原處分追繳原告代金於507,168 元（即99年2 月47,520元、97年8-10月各51,840元、97年11月27,648元、99年1-4 月69,120元）範圍，於法有據；惟超過該金額部分處分，則有違誤。原告雖主張臺東分場原有約僱人員等5 類人員出缺前，確已無預算招募足額之原住民，客觀上無法期待原告得依法進用原住民云云。然由系爭96年2 月至99年5 月間，原告所轄臺東分場僅有上述月份未依原住民族工作權保障法第5 條第1 項規定，足額僱用原住民情事，及原告提出之臺東分場97年10月6 日農茶改東人字第0970006542號函（見本院卷第114 頁）所載：「……檢陳本分場97年度臨時人員進用計畫表乙份……依……『行政院及所屬各機關學校臨時人員進用及運用要點』辦理。二、本分因田間試驗及茶葉農藥殘留檢驗計畫之需要與協助相關試驗進行，進用原住民臨時短工6 人……」暨該場於97年11月份有6 名臨時人員加入勞工保險（見前審卷第169 頁勞工保險局保險費繳款單影本）等情，顯見原告上述主張，無可憑採。
㈣、再依進用原住民作業要點第5 點規定：「原民會、直轄市政府及縣（市）政府應建立申請就業，且具工作能力，並敘明專長項目之原住民名冊，隨時提供有關機關參考遴用」被告、直轄市政府及縣( 市) 政府應建立申請就業，且具工作能力，並敘明專長項目之原住民名冊，隨時提供有關機關參考遴用。各機關需進用（僱用）原住民時，得依原住民族工作權保障法第14條第2 項規定「函」請被告、直轄市政府或縣
(市) 政府，提供原住民求才資訊，「推介」適當人選；於上開主管機關「『未推介』進用人員前，『免繳』前揭『代金』」，而該法既明定前述通知「推介」，係以公文「函」方式為之，則該「函」之內容除須具體、明確表明欲進用原住民從事相關職務外，並應具備公文程式條例規定之法定程式，始得謂為合法之通知；必要時得以電報、電報交換、電傳文件、傳真或其他電子文件行之。再所稱「推介」，係指「推薦介紹」而言，此由法條文義觀之甚明，乃經最高行政法院103 年度判字第506 號判決於發回意旨闡述綦詳。查原告承辦人戴○○於99年1 月12日、1 月28日、2 月23日、3月18日以原告人事室名義之電子郵件（見前審卷第38-59 頁），皆為原告承辦人戴○○傳送「農業產業研發及人才培訓提升計畫－茶業改良場徵才條件」文件，請被告承辦人○○小姐協助刊登於被告之就業資訊，並無通知被告推介擬僱用原住民從事所缺「臨時計畫助理人員」之意旨，核與上述原住民族工作權保障法第14條第2 項所指「推介」不符，自無同法第24條第1 項但書「於主管機關未推介進用人員前，免繳代金」規定之適用。原告主張上開電子郵件請求被告將原告檢附之「農業產業研發及人才培訓提升計畫- 茶業改良場徵才條件」，公告在被告網頁，即構成「通知被告推介原住民臨時計畫助理人員」云云，乃其主觀見解，仍無可取。
㈤、綜上所述，原處分追繳原告代金於507,168 元部分，於法並無不合，訴願決定遞予維持，亦無違誤，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回；逾上開部分之處分，則於法未合，訴願決定予以維持，復有未洽，原告訴請撤銷，為有理由，應將該部分之訴願決定及原處分均予撤銷。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論究說明，附敘明之。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第104 條，民事訴訟法第79條、第87條第2 項後段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 9 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 洪慕芳法 官 林玫君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 9 月 9 日
書記官 徐子嵐