臺北高等行政法院判決
103年度訴更一字第24號103年6月19辯論終結原 告 台北富邦商業銀行股份有限公司代 表 人 蔡明忠（董事長）住同上訴訟代理人 黃日燦 律師
陳博建 律師孫德至 律師複 代 理人 許琇媛 律師被 告 教育部代 表 人 蔣偉寧（部長）訴訟代理人 謝天仁 律師
陳建至 律師上列當事人間有關彩券事務事件，原告不服行政院中華民國100年5 月19日院臺訴字第1000096894號訴願決定，提起行政訴訟，本院100 年度訴字第1249號判決後，經最高行政法院103 年度判字第52號判決發回更審，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前第二審訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：財政部為發行運動特種公益彩券（下稱運動彩券），依公益彩券發行條例第4 條第2 項、當時運動特種公益彩券管理辦法（95年10月25日訂定發布，98年12月30日廢止）第3 條規定，由原主管機關行政院體育委員會（下稱體委會，因行政院組織改造，相關業務自102 年1 月1 日改由被告教育部主管）提出申請，經財政部96年5 月31日台財庫字第0960350846號公告徵求本國銀行擔任運動彩券之發行機構（下稱徵求公告），辦理運動彩券之發行。原告於96年7 月
30 日 檢具申請書、切結書、運動彩券發行企劃書（下稱發行企劃書）及其附件等書件，申請參與運動彩券之發行機構甄選。財政部依甄選委員會評審結果，以96年10月2 日台財庫字第09603514141 號公告指定原告擔任運動彩券發行機構，發行期間至102 年12月31日止。除經財政部同意外，原告應於97年4 月15日前發行運動彩券。旋原告分別於96年10月11日及97年2 月15日向財政部及體委會請求運動彩券發行日延至97年5 月15日及同年6 月2 日前。經財政部96年11月9日台財庫字第09600466290 號函同意延至97年5 月2 日前正式發行。原告遂於97年5 月2 日發行運動彩券。嗣原告以其僅以實體經銷商通路模式於97年5 月2 日開始銷售運動彩券，有關開辦直營店、電話及網路投注業務（下稱虛擬通路）所需之相關作業管理要點及回饋、僱用計畫，因財政部及體委會遲未同意，致該2 項投注業務無法依發行企劃書之規劃於開始銷售運動彩券時一併開通，迄97年10月31日始同意虛擬通路之作業管理要點及回饋、僱用計畫，其旋於同年11月11日開辦虛擬通路銷售運動彩券，至開辦直營店部分，迄未獲同意為由，自97年間迭向財政部及體委會申請調整97年及98年發行計畫中關於財務規劃與盈餘保證數額。其間，運動彩券發行條例於98年7 月1 日制定公布，並自99年1 月1 日施行，該條例第2 條明定主管機關為體委會，體委會乃就原告上開請求事項，於99年9 月7 日以體委綜字第0990021707
1 號函（下稱原處分一）復原告：依財政部98年5 月27日台財庫字第09800257120 號函示，財務規劃調整有發行日期延後事由，是原告97年度調整後之盈餘保證數額為新臺幣（下同）10億7,042 萬1,456 元，扣除已繳納盈餘6 億8,016 萬4, 474元，尚須繳納3 億9,025 萬6,982 元，前開款項請於99年9 月15日前向財政部繳納完竣。另以99年9 月7 日體委綜字第09900217072 號函（下稱原處分二）復原告：依財政部96年7 月3 日台財庫字第09603510610 號函（96年7 月3日函）所附附表說明，運動彩券發行盈餘保證僅有市場景氣因素可予調整，是原告98年度盈餘保證數額為22億4,550 萬元，扣除已繳納盈餘18億4,758 萬186 元，尚須繳納3 億9,
791 萬9,814 元，前開款項請於99年9 月15日前向財政部繳納完竣。原告不服，如數繳交後循序提起訴願及行政訴訟，經本院100 年度訴字第1249號判決（下稱原判決）「⒈體委會中華民國99年9 月7 日體委綜字第09900217071 號函之行政處分及該部分訴願決定均撤銷。⒉體委會中華民國99年9月7 日體委綜字第09900217072 號函之行政處分關於核定原告中華民國98年保證盈餘金額及該部分訴願決定應予變更，確定保證盈餘金額為新臺幣20億9,064 萬8,520 元。⒊體委會應給付原告新臺幣1 億5,485 萬1,480 元。⒋原告其餘之訴駁回。」。體委會不服，提起上訴，經最高行政法院103年度判字第52號判決原判決除主文第4 項關於利息部分暨該部分訴訟費用外均廢棄，發回本院重新審理。
二、原告主張略以：㈠依原告提報之97、98年度發行計畫，原告並無繳納發行企劃
書上模式1 〔⒈有實體投注通路及電話投注通路與網路投注通路之銷售型態模式為11.45 億元（模式1）； ⒉有實體投注及電話投注通路之銷售型態模式為10.87 億元（模式2 ）；⒊僅有實體投注通路之銷售型態模式為9.23億元（模式3），下同〕項下11.45 億元、24.95 億元保證盈餘之義務：
⒈關於每年度保證盈餘如何計算，依徵求公告第一、（十二
）點及財政部96年7 月3 日台財庫字第09603510610 號函（下稱96年7 月3 日函）針對該點之闡釋內容，原告每年度年度保證盈餘如何計算，應以年度發行計畫中財務規劃之記載為準。
⒉原告97年度發行計畫中已載列3 種銷售模式相對應之保證
盈餘，且經被告同意，被告並無作成原處分一命原告繳納以模式1 全額保證盈餘之法理基礎：原告97年度發行計畫關於「盈餘保證」之記載，係將甄選時發行企劃書所載97年度財務規劃，按3 種可能銷售型態模式而提出3 種相對應之盈餘保證數；且亦註明發行企劃書中財務規劃前提「註：第1 年銷售從97/4/15 起推估」可能未達，97年度保證盈餘數額將受影響（即實際情況與發行企劃書之規劃有落差之處）等情，記載於97年度發行計畫，被告不僅未為反對之意思表示，甚且同意此等年度發行計畫之記載。然被告之原處分一，卻依原告發行企劃書以97年4 月15日所有通路全開為前提之模式1 計算之，並僅扣除遲延開辦17日所影響之保證盈餘數額，顯然違背徵求公告及財政部96年7 月3 日函所闡釋應以年度發行計畫為保證盈餘計算基準之規範。
⒊原告98年發行計畫中財務規劃亦記載各銷售通路受通路遲
延開辦之影響數額，被告並無命原告負擔模式1 保證盈餘數額之依據：原告於98年度發行計畫內，實己將各通路受實際開通日期延後之影響，清楚記載於年度發行計畫中，而被告亦表示98年度發行計畫僅係暫列，因實際情況與發行企劃書規劃有落差時，再予調整盈餘保證數。準此，就98年發行計畫內容以觀，被告根本無以原處分二命原告繳納發行企劃書模式1 所載保證盈餘數額之依據。
⒋被告無命原告繳納依甄選時發行企劃書模式1 所規劃之97
、98年保證盈餘數額之任何法理依據：年度發行計畫內容係參考發行企劃書核列，而原告發行企劃書中已明確記載保證盈餘應依「實際」採行通路計算，參酌財政部96年7月3 日函及原告於甄選時依徵求公告提出之發行企劃書（前審原證61），其中載明之數額，係於「預估」3 種通路模式後所得之評估結果，並非原告所承諾應負擔之財務規劃，故原告計算財務規劃之預估及計算基礎，即包括：⑴第1 年銷售從97年4 月15日起推估；及⑵運動彩券之不同「銷售通路」。未料，上開財務規劃據以計算之預估與運動彩券之實際銷售狀況完全不符。第1 年運動彩券之銷售遲至97年5 月2 日始開辦；在三種銷售通路中，最初也僅有經銷商通路開通，而會員通路（網路、電話）遲至97年11月11日始開辦，直營店通路則迄今未開辦等事件。企劃書中的模式1 表格之財務規劃完全基於上開預估所計算，且各年度之計算更以前年度之數額為基礎。為計算基礎之預估既與事實不符，模式1 表格之相關數額即不得作為被告請求之依據。原處分仍以模式1 為計算97、98年度保證盈餘之基礎，顯無認定原告97、98年保證盈餘為10.7億元及22.45 億元之法理依據，應予撤銷。
㈡就因不可歸責於原告（甚至可歸責於被告）而未開通之通路
，原告應依實際銷售狀況計算財務規劃數額，逾此部分並無義務負擔：
⒈本件最高行政法院判決見解亦認為保證盈餘數額確有受到
虛擬通路延滯及直營店銷售通路未開辦之影響（判決第34頁第1-7 行）。
⒉97、98年度保證盈餘數額，應依發行企劃書之指示，按各
通路開辦之實際天數計算之，因此得將模式1 之金額，扣掉原告無義務負擔之未開辦通路天數：
⑴依原告甄選時提報之發行企劃書，原告就未開辦通路或遲延開辦天數所相對應之保證盈餘數額自無給付義務。
⑵97年度保證盈餘數額：
①直營店部分：由於直營店於97年間未開辦，原預估直
營店之銷售收入所相對應之保證盈餘數額即應予以全部扣除。
②虛擬通路部分（即會員通路，包括電話及網路通路）
：原訂於97年4 月15日開辦，遲延至同年11月11日開辦，銷售天數驟減至1 個月又20天，相對應之銷售收入亦應扣除，保證應餘數額自然隨之降低。
⑶98年度保證盈餘數額：由於直營店未開辦，相對應之保
證盈餘即應全數扣除；此外，由於98年之銷售目標預估係以97年度銷售額為基礎，當97年銷售數額有所變動時，98年度之銷售目標及保證盈餘，亦應隨之調整。
⑷縱保證盈餘扣減之計算複雜，被告猶無以發行企劃書中
，97及98年度模式1 所載保證盈餘之全額，作為命原告繳納此2 年度保證盈餘數額之任何法理基礎。有關原告如何計算保證盈餘因通路未開辦、遲延開辦所相對應應扣減之數額多寡，請參酌原告於前審101 年2 月24日陳報有關97、98年度保證盈餘如何計算並扣減之簡報檔案，原告亦願配合加以計算相對應之數額予鈞院參酌。
㈢原告未辦理直營店通路係因被告未核准：
⒈體委會及財政部98年間函文均送達原告，非內部函文，被告應遵守行政自我拘束原則：
⑴該等98年間4 則函文（前審原證14至16、18）均已以正
本或副本送達原告，非機關內部意見交換，而係對外發生法律效力之公文書；就該等函文所載之事實（即96、97年間直營店未經核准開通之過程），原告另整理有直營店相關文件一覽表說明被告論述偏頗之處。
⑵98年間4 則函文中，體委會於最末一封98年12月22日體
委綜字第0980032665號函直接明確表達：「本會業於98年6 月22日以體委綜字第0980 012135 號函表示本案尚有虛擬通路遲延及直營店未開辦等兩項實際情況同屬不可歸責於北富銀之事由，應列為財務預測調整項目」（前審原證18）。
⑶該等函文既均已送達原告，對函文受文者（即原告）達
到通知之效力，屬行政機關對外之行為，無論性質上是否為行政處分，均已使原告產生信賴，被告自不得嗣後反主張直營店未開通可歸責於原告，否則有違行政自我拘束原則。
⑷縱本件最高行政法院認為被告98年12月22日函及財政部
98年12月30日台財庫字第09800655280 號函針對原告98年保證盈餘數額之函文，於性質上並非行政處分（判決第37頁倒數第6 行以下），然體委會所做成的此一公文書，已記載虛擬通路遲延開辦及直營店未開辦係屬不可歸責予原告之事實狀態，不容被告否認。依最高行政法院92年度判字第1181號判決要旨，被告欲推翻此4 封函文所記載之內容，即應盡其舉證責任，提出與該4 份函文所述內容相反之反證。
⒉另案判決之相關認定，未盡證據調查程序：
⑴最高行政法院102 年度判字第523 號判決內容，僅單純
以「被告否認」作為不採納被告98年間4 封函文內容之依據，惟被告並未提出任何98年間或98年後之證據，以推翻原告所提出該98年間4 封函文之實質內容。
⑵本院100 年度訴字第2074號事件中，本院無非據被告以
下說詞，認定原告未依被告指示修改直營店通路所需之相關文件：①被告所屬公務員葉劉慧娟之證詞及其私人筆記本於96年底及97年年初之模糊記載；②97年1 月15日及17日研商「台北富邦商業銀行股份有限公司運動特種公益彩券經銷商遴選及管理要點」（草案）會議內容；以及③97年3 月25日、27日審議97年度發行計畫之會議決議內容。然倘被告確實曾透過其公務員葉劉慧娟或上開會議結論，要求原告修改直營店相關作業要點，何以被告於98年間之函文仍多次主動以白紙黑字載明：「虛擬通路及直營店通路未開辦均係不可歸責於原告」等文字、又倘被告從97年間就要求原告修改直營店相關規範，何以被告從97年迄本案99年10月對簿公堂前，並無任何一份函文清楚明白命原告儘速修改直營店之作業要點。實則，被告從97至99年間，甚至到了100 年年初，原告與被告開始進行訴訟攻防後，被告均未曾命原告修改直營店之作業要點。
⑶有關葉劉慧娟證詞之可信性、97年1 月15日及17日、97
年3 月25日、27日會議內容，實均與直營店無涉，原告相關論述，請參原告前審101 年8 月10日言詞辯論意旨狀第48-51 頁、101 年8 月21日庭呈之言詞辯論意旨續狀第2-6 頁，以及101 年11月9 日言詞辯論意旨㈢狀第2-6 頁。就上開直營店開通過程之相關函文，本院亦得參酌原告整理之「直營店相關文件一覽表」，其內詳細說明被告論述偏頗之處。
㈣虛擬通路遲延開辦亦不可歸責於原告：
⒈被告98年間4 封函文內容亦清楚載明虛擬通路遲延開辦係屬不可歸責於原告。
⒉因主管機關政策反覆，導致會員通路遲延開辦達7個月：
⑴依發行企劃書中第35章第4 節所載之發行時程表，相關
投注管理要點應於96年10月31日前核准，並於97年4 月15日正式開辦（前審原證24）。惟就會員通路，體委會竟多次要求原告就作業管理要點召開公聽會及先與相關弱勢團體協商，且逼迫原告提高回饋金比例，導致虛擬通路遲延開通。
⑵原告97年6 月2 日提出辦理會員通路所須之作業要點後
，體委會遲至97年8 月5 日方函復財政部同意原告提出之運動彩券會員投注作業管理要點（前審原證102 ）。
財政部卻於同年8 月12日答覆體委會「有關運動彩券虛擬投注業務（即會員通路），基於下列考量，本部認為在運動彩券專法未制定前，尚不宜開辦：……」（前審原證103 ），顯見就會員通路是否開辦乙事，被告與財政部間意見不一，導致發行時程繼續往後延。
⑶此外，於原告開辦會員通路前，經銷商即已表達強烈反
對會員通路開通之意見，被告於接獲經銷商要求原告停止推動會員銷售平台之連署書後，將經銷商之訴求於97年8 月29日行文原告參酌辦理（更審原證6 ），同日原告亦收到體委會檢附財政部於同年8 月12日表達不同意原告開辦會員通路之函文，顯見經銷商、財政部均反對原告開辦會員通路（前審原證104 ）。
⑷主管機關最終於97年10月31日核准相關辦法，終使原告
於97年11月11日得正式開辦會員通路，惟會員通路已因此延宕近7 個月開辦時點，會員通路之遲延開辦，顯非可單純歸責予原告。
㈤原處分違反依法行政原則與法律保留原則：
⒈參酌司法院大法官釋字593 號、釋字676 號解釋理由書及
釋字426 號解釋意旨，凡國家對人民課予金錢給付義務，需有法律規定為依據，否則不得對人民課與負擔處分。
⒉徵求公告第一、（十二）點之規範係指原告僅依於甄選時
所提據之承諾（即財務規劃）負擔保證盈餘責任，非意指被告形式上得以行政處分方式，要求原告繳納原告所未承諾之金額。此外，遍查運動彩券相關法令，均無被告得以行政處分命原告繳納保證盈餘之法律依據。
⒊原告於96年7 月31日隨申請書、切結書一併提出之「運動
彩券發行機構財務規劃總表」（前審原證6 ）及甄選時發行企劃書第16章第2 節（原證61第16-005頁），均清楚載明原告設計3 種銷售模式，且以實際選擇之銷售模式繳納相對應保證盈餘；且原告於甄選時發行企劃書第35章第4節詳列各項通路開辦時程（前審原證24），並於財務規劃章節明載「第1 年銷售從97/04/15日起推估」。以上文書均足證原告之保證，乃係以所有銷售通路均於97年4 月15日開辦為前提。
㈥原處分違反誠信原則：就原告對97年度與98年度保證盈餘應
予調降之請求，被告分別於98年9 月11日及同年12月22日函文肯認得為調整在案，財政部嗣後分別於98年9 月21日及同年12月30日，將上開被告函文轉知原告並要求原告依被告之意見辦理。未料，原告於99年5 月26日親赴被告詳細說明相關數據及98年度保證盈餘之合理扣減計算方式後（前審原證20），被告竟不顧各項不可歸責於原告事由，片面推翻上開意見及指示，而命原告繳納發行企劃書所載保證盈餘。被告此等反覆無理之作為，顯有違行政程序法第8 條之誠信原則（前審100 年7 月20日行政起訴狀第12頁第19行至第15頁第25行）。
㈦原處分違反信賴保護原則：本件財政部與被告之延宕已損及
原告之合法信賴，被告對此應審酌並調整原告發行企劃書內所載財務規劃與保證盈餘。發行企劃書內既已載明：在實體銷售通路（包括經銷商、本行及受委託機構即直營店）及會員投注（包括電話及網路銷售通路）均如期開通之情況下，原告於發行企劃書列載97年度保證盈餘為11.45 億元、98年度保證盈餘為24.95 億元；然迄今直營店完全未獲核准開通、電話及網路銷售通路均遲至97年10月31日才獲同意而於該年11月11日方開辦，被告對此行政延宕，僅略調整預計發行日97年4 月15日至實際發行日同年5 月2 日間之盈餘數額，仍強令原告補繳97及98年度保證盈餘共約7.88億元，顯已違反信賴保護原則而屬違法（前審100 年7 月20日行政起訴狀第15頁第26行至第19頁第23行）。
㈧原處分未一併調整會員及直營店通路，違反平等原則：
⒈針對97年度之保證盈餘，被告審酌經銷商通路之開辦日由
發行企劃書所載之97年4 月15日延至同年5 月2 日，而於原處分扣減遲延17天相對應之保證盈餘；然就會員通路部分，同樣因行政機關之延宕，致其開辦日由發行企劃書所載之97年4 月15日延至同年11月11日，竟未予一併扣減，顯屬相同事件逕為差別待遇，而有違平等原則。
⒉就97年度及98年度直營店通路部分，其自始至終均未獲財
政部或被告同意開辦，與上開經銷商通路與直營店通路相同，均屬實際銷售天數與發行企劃書之規劃銷售天數不同，而生保證盈餘應隨之調整之情形。詎被告無正當理由竟為不合理之差別待遇，獨調整影響銷售天數最少之實體經銷商通路相對應之盈餘，而不調整影響銷售天數較多之會員通路及直營店通路，顯違平等原則。
⒊98年度財務規劃與保證盈餘，乃根據97年度銷售量為基礎
，而以預估之成長率為合理估算。97年度銷售通路既遭行政延宕而影響銷售數量，致98年保證盈餘之前提未能成立，自無機械性地要求原告仍需依發行企劃書繳納98年度保證盈餘之理，否則顯然忽略運動彩券市場須逐年成長之事實，衡情論理均屬無據。被告未對此等特殊情事而為特別處理，亦與平等原則有違（前審100 年7 月20日行政起訴狀第19頁第24行至第20頁第28行）。
㈨原處分有裁量濫用之違法：財政部及被告業已於98年9 月及
12月肯認97年度及98年度具備不可歸責於原告事由致保證盈餘應予調整，而請原告提出資料說明，詎被告未妥適行使裁量權，依原告提出之資料調整保證盈餘，反機械性依發行企劃書所載最高銷售數額核定保證盈餘，自有裁量瑕疵。原處分既已違反信賴保護原則、誠信原則、平等原則等一般法律原則，被告猶仍恣意行使裁量權，即屬裁量濫用。甚者，被告連迄今未獲准開通之直營店通路部分，亦命原告繳納盈餘，顯加諸原告不可能達成之負擔，欠缺期待可能性，更將形成公法上不當得利（參前審100 年7 月20日行政起訴狀第20頁第29行至第21頁第31行）。
㈩綜上，被告並無命原告依發行企劃書所載模式1 繳納全額保
證盈餘之任何法理基礎，於直營店通路未開以及會員通路遲延開辦均非可歸責於原告之情況下，被告仍強命原告負擔通路未開所相對應之保證盈餘數額，不僅違反諸多法律原則，亦侵害原告之財產權甚鉅，為此，原告依據行政訴訟法規定，提起本件訴訟，並聲明求為判決：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉被告應給付原告新臺幣7 億8817萬6796元及自民國100 年
3 月7 日起至清償日止按年利率百分之5 計算之利息。⒊被告應給付原告新臺幣64萬7358元及自民國100 年11月15日起至清償日止按年利率百分之5 計算之利息。
三、被告則辯以：㈠兩造之法律關係為行政處分，故被告以行政處分核定並通知
原告補繳97、98年度運動彩券發行盈餘數差額，於法有據：⒈參照我國發行運動彩券之精神、相關法規規範建置沿革及
發行過程財政部或體委會之介入，兩造間就運動彩券發行相關事項屬行政處分，而非行政契約：
⑴我國發行運動彩券所得盈餘，除為了籌措運動經費，以
發展體育，照顧體育人才外，更有照顧弱勢之用途，於此同時，為避免發行運動彩券流於賭博形象，因此包括法源依據、授權、發行計畫之規劃，由主管機關核准同意之處，即行政介入，處處可見。甚者，於發行機構或受託機構違反相關規定時，主管機關更有裁罰權，是兩造就運動彩券發行之關係當屬行政處分。
⑵關於主管機關指定原告為運動彩券之發行機構、原告辦
理運動彩券之發行均為行政處分，業最高行政法院102年度判字第523 號、第656 號、103 年度判字第140 號判決肯認：依財政部徵求公告可知，有意參與甄選之銀行備妥申請書等相關文件提出申請，最後仍須經由評選委員評選，由財政部單方作成該指定發行機構之行為，自然具備行政處分單方性。而在運動彩券之發行過程中，主管機關具有公法上優越之公權力地位，自得以單方決定對原告作成具有規制效力之行政處分，此與原告與主管機關間立於平等地位，以協議方式約定彼此權利義務而締結行政契約之法律關係，顯然有異。
⒉被告以行政處分核定運動彩券保證盈餘，並命原告繳納，
於法有據：關於被告可否以行政處分核定並通知原告補繳運動彩券發行盈餘保證數額之差額，本院100 年訴字第1397號判決（關於兩造99年保證盈餘案件爭議）撰述甚詳，並經最高行政法院102 年度判字第523 號確定判決肯認。
其次，兩造關於100 年保證盈餘爭議案件，最高行政法院
103 年度判字第140 號判決亦採相同見解。㈡原告參與運動彩券發行機構之甄選，保證開通三種銷售通路
及6 年208.35億元之盈餘，原告經指定為運動彩券發行機構後，即以開通3 種銷售通路做為銷售模式，且97年年度發行計畫及98年年度發行計畫經核定載明有3 種通路：
⒈最高行政法院確定判決均已肯認原告發行運動彩券期間均
應採模式一之3 種銷售通路方式，此參最高行政法院102年度判字第656 號、第523 號、103 年度判字第140 號判決自明。
⒉97年年度發行計畫及98年年度發行計畫，均臚列開通3 種
銷售通路，並經被告核定，原告依模式一開通3 種通路，而非3 種模式可任意選擇：
⑴關於97年年度發行計畫及保證盈餘核定：
①原告97年7 月11日修訂97年度運動特種公益彩券發行
計畫內容（前審被證4 ），其中第5 章運動彩券預計發行額度、發行張數，確認97年全年度發行額度：本行預計全年發行新臺幣107 億，實體通路：經銷商72.2億元，直營店3. 8億元；會員通路：電話15億元，網路16億元。（前審被證4 第6 頁）；於第10章「預估無效投注退款、獎金支出、銷管費用、盈餘及其計算方式」第4 節「預估盈餘及其計算方式」預估運動彩券盈餘表格中，運動彩券預估銷售收入為107 億，預估運動彩券盈餘為13.43 億元（前審被證4 第16頁）。與原告甄選時之甄選企劃書第16章，第1 年（即97年）預計運動彩券銷售收入為107 億元，預估運動彩券盈餘為14.32 億元（前審被證39），已減少0.89億元（前審被證39）。
③財政部96年7 月3 日函已清楚載明財務規劃盈餘因景
氣因素於上下10% 範圍內調整之彈性，不適用於第1年之財務規劃。準此，97年之盈餘保證數額應依甄選時之發行企劃書中預計彩券發行盈餘核定之，原處分一核定97年保證盈餘數額10億7,042 萬1,456 元，扣除原告已繳納6 億8,016 萬4,474 元，尚須繳納3 億9,025 萬6,982 元，於法有據。
⑵關於98年年度發行計畫及保證盈餘核定（前審被證113及附件）：
①原告於97年10月23日提報98年度發行計畫，其中第5
章關於運動彩券預計發行額度、發行張數均列有經銷商通路、會員通路及直營店通路3 種銷售通路，其中全年度預計發行目標記載為：會員通路於97年11 月1日開通，全年發行目標為145.38億元；會員通路於97年12月1 日開通，全年發行目標為142.03億元；會員通路於98年1 月1 日開通，全年發行目標為138.68億元。第10章第4 節預估盈餘及其計算方式，記載為會員通路於97年11月1 日開通，預估運動券盈餘18.53億元；會員通路於97年12月1 日開通，預估運動券盈餘18.08 億元；會員通路於98年1 月1 日開通，預估運動券盈餘17.62 億元（附件1 即前審被證94）。
②財政部於97年10月28日函被告是否同意98年度發行計
畫（附件2 即前審被證95），經被告於97年11月25日將研議結果回覆財政部（附件3 即前審被證96），其中第5 章即載明：為符當初原告參與財政部徵選發行機構所提發行目標（98年度為銷售額229 億元）本章98年度運動彩券之預計發行額度、發行張數，應依原企劃書額度暫列，嗣財務調整情事獲貴部同意後再處理；第10章則載明：本章98年度銷售額度為預估獎金支出、銷管費用及其計算方式，應依原參與遴選時所提企劃書額度暫列，俟財務調整情事會財政部同意後再處理。財政部於97年11月27日函知原告修正（附件
4 即前審被證97）。③嗣原告於97年12月10日以北富銀總彩字第0970004014
號函再送98年度發送計畫修訂本，其中第5 章關於運動彩券預計發行額度、發行張數均列有經銷商通路、會員通路及直營店通路3 種銷售通路，然第10章財務規劃部分全年度發行目標為127.5 億，盈餘為15.60億元（附件5 即前審被證98）。
④財政部於97年12月12日以台財庫字第09700587840 號
函被告是否同意98年度發行計畫修訂本（附件6 即前審被證99 ） ，被告於97年12月22日再次函覆財政部：「除涉及財務規劃之相關內容請貴部秉權核處外，餘原則同意。」（附件7 即前審被證100 ），財政部於97年12月26日回覆原告：有關原告所報修正後之98年度發行計畫乙案，除涉及財務規劃相關內容外，餘業經體委會原則同意（附件8 即前審被證101 ）。至於98年度發行期間，原告倘欲變更發行年度計畫之其他內容，均須經財政部洽被告同意後始得辦理（參附件11、15、17、21及25）。
⑤就98年保證盈餘部分，原告參與甄選時所提出財務規
劃，98年度運動彩券預計發行額度為229.5 億元，盈餘保證數額為24.95 億元（前審被證39）。原告於97年10月23日提報98年度發行計畫，其中第5 章關於運動彩券預計發行額度、發行張數均列有經銷商通路、會員通路及直營店通路3 種銷售通路（前審被證94），經被告於97年11月25日將研議結果回覆財政部（前審被證96），其中載明：「第五章：為符當初北富銀參與貴部徵選發行機構所提發行目標（98年度為銷售額新臺幣229 億元）本章98年度運動彩券之預計發行額度、發行張數，應依原企劃書額度暫列，嗣財務調整情事獲貴部同意後再處理。」財政部於97年11月27日函知原告修正（前審被證97）。被告今因98年景氣因素調整10% ，核定98年保證盈餘為22億4,550 萬元，扣除原告已繳納18億4,758 萬186 元，原告仍須繳納3 億9,791 萬9,814 元，並無違誤。
㈢財政部及被告對於原告開通3 種銷售通路並未有任何行政延
宕，原告不論依行政程序法第149 條準用民法第225 條第1項，主張因行政延宕減少保證盈餘無給付義務，亦或依行政程序法第147 條及行政訴訟法第203 條主張情事變更原則，請求調整97年及98年保證盈餘給付數額，均無理由：
⒈原告所提出3 種銷售通路規劃，關於經銷商通路之核准，
原告於96年12月5 日提出運動彩券經銷商遴選及管理要點提送財政部，被告於97年1 月31日已經核准；會員通路部分，財政部及被告於97年1 月31日即要求原告直接銷售運動彩券，需與弱勢團體協商，原告於97年6 月2 日方提出修正後會員投注作業管理要點等草案，財政部於97年10月31日同意開辦，原告於97年11月11日正式上路；至於直營店部分，除97年1 月31日財政部要求原告與弱勢團體協商外，財政部更於97年4 月15日台財庫字第09700213410 號函亦表示，要求原告修正專戶管理作業要點後（前審被證11），原告未再提出任何關於直營店銷售計畫，被告迄今無從審酌核准。是以，原告所提出之三種通路計畫，究應花費多少時間建置，知之甚詳，被告亦均依法及程序陸續核准，相關作業並未有遲延，今原告主張被告未依發行時程表審核運動彩相關通路，顯與事實不符。
⒉最高行政法院確定判決已認定直營店未開通，係因原告不
積極開通：本院於審理100 年年度發行計畫案件審理過程中（本院100 年訴字第2074號判決），經過傳喚兩造承辦人作證，被告承辦人葉劉慧娟證稱並提出工作日誌，確實已告知原告須與弱勢團體協商，必須修改僱用計畫或回饋機制，而原告承辦人亦證稱確實未與弱勢團體協商，亦未再提出任何資料，該案經調查證據後認定關於直營店迄今均未開通之原因係因原告未積極辦理，有該判決書第44至48頁可參（更被證3 、4 ）。
㈣財政部與被告98年往來意見函文並未同意酌減保證盈餘：
⒈財政部之徵求公告，係依據公益彩券發行條例第4 條第2
項、運動彩券管理辦法（前審被證26、27）及被告96年4月26日體委綜字第0960008606號函辦理。參酌廢止前運動彩券管理辦法第4 至8 條、第10、13、16、17、18條規定可知，舉凡與發行機構發行運動彩券相關之業務事項，均係規定「報經主管機關洽中央體育主管機關同意後實施」或「報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行。」，於99年運動彩券發行條例正式施行前，依照運動彩券管理辦法規定，關於運動彩券之發行業務，泰半需由財政部洽被告意見，準此，舉凡財政部與被告間各單位間之會簽意見，或機關與機關間交換意見之行文，均屬於行政機關之內部行為，而未對外發生法律效果者，均應排除於行政處分之外。另參以本件發回意旨及最高行政法院102年度判字第523 、656 號判決理由，均認定財政部與被告間往來函文屬於機關間內部意見交換（更被證5 ）。
⒉本件最高行政法院發回意旨以及最高行政法院102 年度判
字第523 號確定判決均認定財政部與被告間往來函文屬於機關間內部意見交換，最高行政法院102 年度判字第656號確定判決（關於兩造間100 年發行計畫爭議）第20頁亦清楚述及（更被證五）。
⒊茲將財政部與被告間於98年間往來函文說明如下：
⑴按財政部於98年2 月10號以台財字庫字第09803501700
號函（前審被證35）就原告擬調降97年運動彩券發行目標乙案，請被告表示意見，函文中敘明：「依『運動特種公益彩券管理辦法』第六條規定…已核准之發行計畫，非經主管機關洽中央體育主管機關同意，不得變更。另依本部96年5 月31日台財庫字第09603508460 號公告事項一（十二）規定，運動彩券每年彩券盈餘除有不可抗力因素，並經中央主管機關核定者外，應達指定銀行財務規劃盈餘80% 。以上本部業就法制面審慎研議，有關調降發行目標問題，依前述公告及法規，非由主管機關洽 貴會同意，不得變更。」被告98年3 月2 日體委綜字第0000000000函（下稱98年3 月2 日函，原審被證19）係單純回覆上開財政部98年2 月10日函就原告擬調降97年運動彩券發行目標乙案，被告雖以副本函達原告，並於98年3 月2 日函中提出相關財政部監委會第37次決議提及減列尚未開設直營店目標額度之建議，惟仍尊重財政部主管權責，因此並未做出決定，與行政處分必須就具體事件對外為決定或其他公權力措施有別。原告主張被告98年3 月2 日函文已發生行政處分之效力，與法未合。
⑵其次，財政部於98年5 月27日以台財庫字第0980025712
0 號函（前審被證86）致被告，其中所指不可歸責原告，係針對運動彩券由97年4 月15日延至97年5 月2 日發行事由，至於全案有無其他可歸責事由，財政部並未審認。被告以98年6 月22日體委綜字第0980012135號函回覆財政部（前審原證15），提及虛擬通路及直營店銷售是否屬於不可歸責原告事由，提供財政部參酌，仍由財政部認定，此觀該函文第三、四點即可得知。被告時為被洽機關，是否有不可歸責事由應由財政部審認，且原告未提出相關佐證，被告回覆財政部應另行核算，要無認定被告已肯認屬不可歸責原告事由，同意予以調整。⑶再者，財政部98年8 月31日以台財庫字第09803519310
號函（前審被證36），就原告所報「變更97年度運動特種公益彩券發行計畫專案報告」請被告審認是否同意，被告於98年9 月11日以體委綜字第0980022019號函回覆財政部（前審被證20），並向財政部表示因原告提具之發行計畫未有同一年度不同銷售期間及銷售通路之財務規劃，應請原告就不同起算點提供相關資料，俾利後續之核辦，並未就原告提出97年運動特種公益彩券發行計畫專案報告作出任何決定或為任何公權力措施，原告認定已發生行政處分拘束力之效果，實與行政處分之構成要件，大相逕庭。
⑷財政部98年6 月22日以台財庫字第09800307200 號函送
原告所報調整98年度發行計畫之規劃盈餘予被告（前審被證37），被告以98年12月22日函回覆財政部，說明即敘明係回覆前開財政部98年6 月22日函（前審被證38），足證係被告與財政部間之意見往來，且函文中被告所提意見僅係建議性質，更提及原告將來必須提出會計師查核資料等，原告以之作為被告同意調整保證盈餘之情，顯無可採。
㈤財政部徵求公告及96年7 月3 日函示，已排除調整第1 年運
動彩券保證盈餘之可能，又第2 年之後之財務規劃盈餘，得因市場景氣因素，依參與甄選時運動彩券發行企劃書中各年預計彩券發行盈餘上下10% 範圍調整，要無擴張解釋之理：⒈徵求公告及96年7 月3 日函文內容並無概括涵義，更未有
「其他」或「等」相類之文字，當不可以恣意擴張解釋或類推適用包含其他情事作為減免保證盈餘之理由：依財政部徵求公告事項第一點第（十二）項發行目標及財務規劃，運動彩券發行期間長達6 年，對於將來之經濟成長較難評估，因而提出是否得調整疑問。從財政部徵求公告及96年7 月3 日函釋可知，指定銀行每年度應提出年度發行計畫，其中就財務規劃盈餘部分，應依銀行參與甄選時運動彩券發行企劃書中各年預計彩券發行盈餘臚列，除有不可抗力或考量市場景氣因素變化，始可報請主管機關核定調整保證盈餘，然第1 年之財務規劃不適用，最高行政法院92年度判字第1634號、第1434號判決（參前審被證42、44）參照。
⒉最高行政法院103 年度判字第52號、102 年度判字第523
號（關於兩造間99年保證盈餘爭議）確定判決均已肯認除不可抗力以及景氣因素之外，未有其他調整保證盈餘之原因，且第1 年財務規劃不得以景氣因素做為調整事由；又所謂不可抗力因素，係指天災、地變等非人力所能抗拒之因素；至於是否屬於不可抗力因素，與該因素係由何人造成之可歸責性判斷，係屬二事（更被證1 、2 ）。
⒊運動彩券發行日期從97年4 月15日延至5 月2 日係經過財
政部同意，且前體委會重新核定97年度財務規劃及保證盈餘數額係以原告參與財政部遴選提具之企劃書「第16章財務規劃及目標」、「重點說明」所載第1 年預計運動彩券總收入107 億，並參據財政部96年7 月3 日函釋意旨，因實際發行日為97年5 月2 日，故扣除延後發行17日相對應之財務規劃及保證盈餘，並非如原告所述係扣除經銷商遲延開辦期間相對應之保證盈餘，此與原告遲於97年6 月2日方送與會員通路相關之設置計畫以及未開通直營店設置相關計畫不同，原告比附援引，認為被告違反平等原則，不足採酌。
㈥原告計算97年及98年保證盈餘之酌減抽象且無依據：
⒈財政部於96年11月9 日同意原告將運動彩券之發行由預定
時間97年4 月15日延至同年5 月2 日，嗣後被告於核算97年之保證盈餘時，亦將該17天相對應之銷售額扣除，原告迄今尚主張4 月15日至5 月2 日之銷售數額應予扣除，顯已重複，於法無據。
⒉從原告提出通盤調整保證盈之數據圖可以清楚呈現，原告
參與甄選時之財務規劃與事後提出各年銷售分析，相距懸殊，幾乎對半腰斬，足以證明原告當時為取得運動彩券發行權，過度膨脹，因此計算發生錯誤，今反以財政部與被告行政延宕，作為調整保證盈餘之藉口，殊不足採。又原告既然肯認銷售收入、支出、盈餘及保證盈餘均以「年」為預估單位，且銷售通路之開通與否影響成長率，卻於99年11月未經被告同意停辦會員通路，此舉等於在單一發行年度期間變換銷售通路，進而要求扣除盈餘，以原告參與甄選之財務規劃中並未有於同一發行年度中，停辦任一種通路後成長率計算方式，原告所為前後矛盾，至為灼然。
⒊原告一再變更所欲調整之盈餘數額，除與參與甄選時所提
出之財務規劃，相差懸殊外，更與97年及98年提出年度發行計畫，經被告核定之內容不符；足見原告計算並不精準，今原告再提出新計算方式，尚乏依據，要無採酌餘地：
以原告曾經提出關於98年發行運動彩券財務規劃之數額即可清楚了解，從原告參與甄選時所提出財務規劃，98年之發行目標為229.5 億元，97年10月98年發行計畫中所載14
5.38億元，於97年12月發行計畫更改為127.5 億元，99年
2 月8 日主張通盤調降保證盈餘時，主張98年應調整為12
5.77億元，最後於審理中主張98年應調整為122.98億元，每況愈下。按運動彩券之發行與公益關聯甚深，原告不思如何加強運動彩券投注標的及玩法，以增加營收，反而一再原告玩弄數字遊戲，以達降低保證盈餘之目的，實無接受之理。
㈦原處分無違反行政法上誠實信用原則：
⒈財政部於98年3 月27日財政部公益彩券監理委員會第38次
會議中再次確認監委會僅有掌管有關盈餘分配及運用事宜，關於97年運動彩券發行目標調降事宜並非監委會權責，並於會議紀錄報告敘及（前審被證17、18），原告亦有派員參與上開會議，卻一再引用財政部監委會第37次會議紀錄，作為調降保證盈餘之理由，有違行政程序法第8 條前段規定意旨。
⒉被告98年3 月2 日函係被告回復財政部98年2 月10日來文
有關原告提報「變更97年度運動特種公益彩券發行計畫暨修改運動特種公益彩券銷售收入專戶管理作業要點專案報告」，其中針對原告參與財政部徵求運動彩券發行機構時所提企劃書訂有財務規劃（含97至102 年）等，既經財政部召開甄審會議評決，即應由財政部依當時評審考量本權責核處，且依徵求公告一（十二）規定，被告僅有調整規範保證盈餘比例之權屬；茲為顧及政府部門行政一體形象，爰依財政部所請，因此被告提出建議。98年9 月11日體委綜字第0980022019號函則係回復98年8 月31日財政部台財庫字第09803519310 號函請被告就北富銀調整97年度運動彩券發行目標暨財務預測表示意見。足證上開二函文係被告與財政部間之意見交換，並未同意原告調整財務預測或保證盈餘，被告稱原告已同意調整97年度之各項財務預測，顯有誤會。
㈧原處分無違信賴保護原則：
⒈參酌運動特種公益彩券管理辦法（已廢止）第4 條、第5
條及第10條第1 項規定可知，運動彩券銷售通路之開通，原告需將相關作業要點報財政部洽被告同意後實施，倘原告未積極提報，徒以認定財政部及被告忽略時程規劃，自無道理。其次，原告所提98年9 月11日以及98年12月22日函文內容，均為被告與財政部間意見交換，從上開函文內容可知被告與財政部關於保證盈餘可否調整一節仍在研商交換意見階段，被告以之作為信賴基礎，顯然未當，此亦有最高行政法院98年度判字第172 號判決可資參照。今未有法規或行政處分此等信賴基礎變動之情形，原告主張信賴保護，於法無據（前審被證21）。
⒉末查，從原告參與甄選時所提出之申請書第4 條、第5 條
（前審被證22），及財政部96年7 月3 日函觀之，針對發行目標及財務規劃所稱「財務規劃盈餘」，已排除第1 年財務規劃調整之可能性（前審被證3 ），而次年度之財務規劃盈餘則僅得依市場景氣之變化，於10% 上下範圍內調整之，此為「甄選前」之公告，原告知之甚詳，原告既以96年7 月30日檢具徵求公告之申請文件，向財政部提出申請，今再要求調降97年及98年之盈餘，顯然與信賴保護之要件不合。
㈨原處分無違反平等原則：依行政程序法第6 條規定、最高行
政法院93年度判字第214 號、94年度判字295 號判決意旨，平等原則之精神在於事物本質相同者應作相同的處理，不同者應作不同的處理，直營店未開通係因原告未再提出任何關於直營店銷售修正計畫，原告將97年扣除17 天 盈餘與98年直營店未開通相提並論，顯然未當；至於會員通路於97年11月11日方開辦，導因於原告97年6 月2 日才再提出修正後之會員投注作業管理要點，財政部及被告並未有任何遲延。倘若原告所述可以成立，以原告參與運動彩券發行機構甄選時，保證開通3 種銷售通路及6 年208.35億元之盈餘，今原告或故意遲延提出相關銷售通路管理要點，或甚至不再提出，則可達到變相酌減盈餘數額，豈非對參與運動彩券發行機構之其他申請人不公平。準此，被告要求原告依發行企劃繳納保證盈餘，未有違反平等原則。
㈩原處分無裁量濫用：最高行政法院98年度判字第68號判決、
90年度判字2035號判決意旨，原告參與運動彩券甄選所提出甄選企劃書第16章財務規劃及目標，其中就取得運動彩券發行權後之6 年發行期間財務規劃及盈餘保證等等均有詳細之計算，其中第1 年預計運動彩券總銷售收入預計為107 億，盈餘保證為11.45 億；98年預計運動彩券總銷售收入預計為
229.50億，盈餘保證為24.95 億。又依財政部96年7 月3 日函可知，發行機構調整財務規劃盈餘之情形，限於因市場景氣因素，始得於上下10% 之範疇內為之，且第1 年不得調整。被告依法將98年盈餘調整10% 係依法行政，未有裁量濫用。以原告不但完全脫逸參與徵選時財務規劃之盈餘數額，甚至一再變更欲調整數額，超出財政部公告及法律範圍甚多，倘允許原告變更調整，方為裁量濫用。
綜上所述，運動彩券發行之本質涉及博奕，經過多年學者專
家之研究及努力，終於立法通過，政府及社會大眾無不期待藉由發行運動彩券之力量，一方面提振我國體育發展，照顧優秀體育人才，另一方面照顧弱勢團體。今原告取得運動彩券發行權後，未積極經營，擅自停止會員通路，一再以各種抽象數字遊戲，要求調整盈餘，並以超出財政部公告及法律規定之範圍，要求調降。倘允許原告降低盈餘，不但年度盈餘降低，更影響運動彩券未來發展，勢必造成無法達成彩券發行之目的。被告核定97年及98年保證盈餘數額完全係依照財政部徵求公告、96年7 月3 日函釋及原告自行提出之財務規劃內容，並無違誤，最高行政法院確定判決亦對被告主張予以肯定等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院判斷如下：㈠按「為舉辦國際認可之競技活動，得申請主管機關核准發行
特種公益彩券；特種公益彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業、管理及其他相關事宜之辦法，由主管機關定之。」公益彩券發行條例第4 條第2 項定有明文。又98年7 月1 日制定公布，自99年1 月1 日施行之運動彩券發行條例第1 條、第2 條、第5 條、第28條第1 項分別規定：「為振興體育，並籌資以發掘、培訓及照顧運動人才，健全運動彩券發行、管理及盈餘運用，特制定本條例。」「本條例所稱主管機關為中央體育主管機關。」「運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事項之辦法，由主管機關定之。」「由財政部依公益彩券發行條例第四條第二項指定發行運動特種公益彩券之發行機構，本條例公布施行後，依本條例繼續發行至中華民國102 年12月31日止。」復依公益彩券發行條例第4 條第2 項授權訂定，98年12月30日廢止之「運動特種公益彩券管理辦法」第6 條第1項、第3 項規定：「（第1 項）發行機構發行運動彩券前，應先擬具發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行。……（第3 項）已核准之發行計畫，非經主管機關洽中央體育主管機關同意，不得變更。」再依運動彩券發行條例第5 條之授權所訂定之修正前「運動彩券管理辦法」第2 條第1 項、第3 項規定：「（第1 項）發行機構應於首次發行運動彩券前二個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，其後應於次年度發行前二個月提出。……（第3 項）已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更。
」又財政部96年5 月31日台財庫字第0960350846號公告（下稱財政部96年5 月31日公告）內容第一項第發行目標及財務規劃：「1.運動彩券年發行目標至少新臺幣40億元。每年彩券盈餘除有不可抗力因素，並經中央體育主管機關核定者外，應達指定銀行財務規劃盈餘80% ，如未達成，應補足至指定銀行財務規劃盈餘80% 。」前開運動特種公益彩券管理辦法、運動彩券管理辦法及財政部96年5 月31日公告，分別係依公益彩券發行條例、運動彩券發行條例授權所訂定，係為增進公共利益所必要，且符合法律授權之意旨，與母法規定並無牴觸。
㈡本件如事實概要欄所載之事實，有財政部徵求公告（見本院
原審卷一第37至第40頁）、原告參與甄選時提出之申請書（見本院原審卷一第41頁）、切結書（見本院原審卷一第42頁）、發行企劃書（見本院原審卷一第43頁至第44頁、卷二第
98 頁 至第106 頁）、原告於評選會議時提出之發行企劃書簡報（見本院原審卷二第109 頁至第127 頁）、96年9 月3日評選委員會議發言譯文摘錄（見本院原審卷一第206 頁至第218 頁）、財政部96年10月2 日公告（見本院原審卷一第
47 頁 ）、財政部96年11月9 日台財庫字第0960 0466290號函（見本院原審卷一第50頁）、原告97年3 月提出之97年度運動特種公益彩券發行計畫（見行政院訴願卷檔案附件袋內）、原告97年5 月2 日正式發行運動特種公益彩券之相關報表（見本院原審卷一第90頁至第91頁）、原告97年12月提出之98 年 度運動特種公益彩券發行計畫（見行政院訴願卷檔案附件袋內）、原處分一、二（見本院原審卷一第24頁）及行政院100 年5 月19日院臺訴字第1000096894號訴願決定書（見本院原審卷一第25頁至第33頁）等影本在卷可稽，洵堪認定。
㈢本件兩造之爭執，主要在於：⒈兩造間關於運動彩券發行之
法律關係，究係行政處分或行政契約？⒉原處分一、二是否違法？⒊原告請求被告返還如訴之聲明所示金額是否有理？茲就上開爭執點，分述本院判斷如下：
⒈兩造間關於運動彩券發行之法律關係，究係行政處分或行
政契約？⑴按運動彩券指以各種運動競技為標的，並預測賽事過程
及其結果為遊戲方式之彩券（運動彩券發行條例第3 條第1 款、98年12月30日廢止前之運動特種公益彩券管理辦法第2 條第1 款規定參照）。此種以「預測賽事結果」而提供（高額）獎金的「遊戲」，性質上屬一種具「射倖性」之「賭博」或「博奕」的活動。依刑法第269條之規定，可知彩券之發行係屬於一種犯罪行為，除經政府允准外，人民不得為之；故在刑法的規制下，彩券的發行乃基於法律之國家保留事項，國家掌有彩券的發行專屬權，而此種由國家獨占之彩券發行，自非國家之私經濟行為，亦非得以營利為目的，毋寧是給付行政之一環，必須具有公益性，其目的至少須包括增進社會福利、振興體育、籌資以發掘、培訓及照顧運動人才（公益彩券發行條例第1 條、運動彩券發行條例第1 條規定參照）。
⑵廠商經指定為發行機構後，就運動彩券之發行、銷售、
促銷、開兌獎作業等相關事項既仍受主管機關監督與管理，逐年所應擬具之發行計畫亦須報經主管機關核准後始得發行，並不得擅自變更業經主管機關核准之發行計畫。且主管機關為健全運動彩券發行秩序暨保護購券者權益，尚得隨時介入，令該發行機構按其指定方式公告相關事項或訂定有關作業規定，凡此互動並無依該發行機構之意思形成或改變雙方權利義務內容之空間，足見在運動彩券之發行過程中，主管機關具有公法上優越之公權力地位，自得以單方決定對該發行機構作成具有規制效力之行政處分；此與人民與行政機關間立於平等地位，以協議方式約定彼此權利義務而締結行政契約之法律關係，尚屬有間。財政部依照公益彩券發行條例第4條第2 項及運動特種公益彩券管理辦法第3 條第1 項規定，於96年10月2 日所為指定原告為運動彩券發行機構之公告，直接使發行機構取得運動彩券發行之利益，並課予其限期發行運動彩券之義務，核屬主管機關所為單方規制行為，而非基於雙方之合意而成立，故其性質應為行政處分，合先敘明。
⒉原處分一、二是否違法？
⑴查財政部以96年10月2 日台財庫字第09603514141 號公
告指定原告為運動彩券發行機構，並以同日台財庫字第09603514142 號函予原告，內容略謂「主旨：茲依公益彩券發行條例第4 條第2 項暨運動特種公益彩券管理辦法第3 條第1 項規定，指定貴行擔任運動特種公益彩券發行機構，辦理運動特種公益彩券發行之相關事宜。說明：貴行之運動彩券發行權期間至中華民國102 年12月31日止。除經本部同意外，貴行應於中華民國97年4月15日前正式辦理運動特種公益彩券之發行。請依『公益彩券發行條例』、『辦理運動特種公益彩券管理辦法』及本部96年5 月31日台財庫字第0960350846號公告與其他相關規定辦理有關事宜。……」是以，前開行政處分除授予原告發行運動彩券之利益，並課予其遵照財政部96年5 月31日台財庫字第0960350846號公告即課予其應負保證盈餘之義務，且原告於甄選時出具之申請書亦載明「本申請人已詳讀徵求公告之內容，茲承諾同意遵守徵求公告所規定之全部事項」（見本院原審卷一第41頁）。是該指定原告為運動彩券發行機構之行政處分核屬負有「負擔」之授益行政處分，且原告並未就該「負擔」提起行政爭訟，自應受該「負擔」之拘束而負有繳納保證盈餘之義務。從而，被告以行政處分核定原告應繳納之97年、98年保證盈餘數額，自無不合。原告以遍查運動彩券相關法令，均無被告得以行政處分命原告繳納保證盈餘之法律依據，而指摘原處分一、二違反依法行政、法律保留原則云云，殊無足採。
⑵關於保證盈餘之計算，財政部於96年5 月31日公告（即
徵求發行銀行之公告）公告事項發行目標及財務規劃：「⒈運動彩券年發行目標至少新臺幣40億元。每年彩券盈餘除有不可抗力因素，並經中央體育主管機關核定者外，應達指定銀行財務規劃盈餘80% ，如未達成，應補足至指定銀行財務規劃盈餘80% 。」（見本院原審卷一第38頁反面），又財政部96年7 月3 日台財庫字第09603510610 號函針對各銀行詢問「徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券之發行機構，辦理運動特種公益彩券之發行」之相關問題，答覆說明「為利比較基礎一致，各銀行第1 年之財務規劃起迄期間均自97年4 月15日起至同年12月31日止」、「發行目標及財務規劃所稱『財務規劃盈餘』，係指銀行每年度提報次年度發行計畫中之財務規劃盈餘，考量市場景氣之變化，上開財務規劃盈餘得依銀行參與甄選時運動彩券發行企劃書中各年預計彩券發行盈餘上下10％範圍內報經財政部洽行政院體育委員會意見後調整；惟不適用於第1 年之財務規劃。
」（見本院原審卷一第93頁以下），是依上開徵求公告及財政部答復說明所定規範旨意，參與甄選之銀行應以每年度發行目標至少40億元，做為其財務規劃及目標之基礎，並於甄選時提出發行企劃書，據此預估發行運動彩券6 年期間之各年度銷售收入、發行盈餘及80％盈餘保證金額，供以評選，且每年彩券盈餘除有不可抗力因素並經主管機關核定者外，應達該年度發行計畫財務規劃盈餘80％，如未達成，應予補足，另考量市場景氣變化，上開財務規劃盈餘得依發行企劃書中各年度預計彩券發行盈餘上下10％範圍內報經財政部洽體委會意見後調整之，發行機構除得以「景氣因素」及「不可抗力因素」請求調整發行計畫書中財務規劃盈餘外，尚無其他因素可做為請求減少給付的理由。再者，揆諸原告參與甄選時所提出之申請書（見本院原審卷一第284 頁），及財政部96年7 月3 日函，對於發行目標及財務規劃所稱「財務規劃盈餘」，已排除第1 年財務規劃調整之可能性，而次年度之財務規劃盈餘則僅得依市場景氣之變化，於10% 上下範圍內調整之等情，原告應知之甚詳；從而，原告主張原處分違反信賴保護原則云云，自不足採。
⑶關於97年發行計畫所列之財務規劃盈餘，原告97年7 月
11日修訂97年度運動特種公益彩券發行計畫內容（見本院原審卷一第224 頁），其中第5 章運動彩券預計發行額度、發行張數，確認97年全年度發行額度：本行預計全年發行107 億，實體通路：經銷商72.2億元，直營店
3. 8億元；會員通路：電話15億元，網路16億元。（見本院原審卷一第231 頁）；於第10章「預估無效投注退款、獎金支出、銷管費用、盈餘及其計算方式」第4節「預估盈餘及其計算方式」預估運動彩券盈餘表格中，運動彩券預估銷售收入為107 億，預估運動彩券盈餘為13.43 億元（見本院原審卷一第241 頁）。揆諸上開財政部96年5 月31日公告及96年7 月3 日函內容，「財務規劃盈餘」係指銀行每年度提報次年度發行計畫中之財務規劃盈餘，考量市場景氣之變化，上開財務規劃盈餘得依銀行參與甄選時運動彩券發行企劃書中各年預計彩券發行盈餘上下10％範圍內報經財政部洽行政院體育委員會意見後調整，但惟不適用於第1 年之財務規劃。
從而，本件97年之盈餘保證數額應依甄選時之發行企劃書中預計彩券發行盈餘核定之，原處分一核定97年保證盈餘數額10億7,042 萬1,456 元，扣除原告已繳納6億8,016 萬4,474 元，尚須繳納3 億9, 025萬6,982 元，於法有據，自無違法。
⑷關於98年年度發行計畫及保證盈餘核定，原告於97年10
月23日提報98年度發行計畫，其中第5 章關於運動彩券預計發行額度、發行張數均列有經銷商通路、會員通路及直營店通路3 種銷售通路，其中全年度預計發行目標記載為：會員通路於97年11月1 日開通，全年發行目標為145.38億元；會員通路於97年12月1 日開通，全年發行目標為142.03億元；會員通路於98年1 月1 日開通，全年發行目標為138.68億元（見本院原審卷四第106 頁）。就保證盈餘部分，原告參與甄選時所提出財務規劃，98年度運動彩券預計發行額度為229.5 億元，盈餘保證數額為24.95 億元（見本院原審卷二第99頁）。然經被告於97年11月25日將研議結果回覆財政部（見本院原審卷四第109 頁），其中說明欄第二之㈣載明：「第五章：為符當初北富銀參與貴部徵選發行機構所提發行目標（98年度為銷售額新臺幣229 億元）本章98年度運動彩券之預計發行額度、發行張數，應依原企劃書額度暫列，嗣財務調整情事獲貴部同意後再處理。」，財政部爰於97年11月27日函知原告修正（見本院原審卷四第11
0 頁）。按「財務規劃盈餘」得依銀行參與甄選時運動彩券發行企劃書中各年預計彩券發行盈餘上下10％範圍內報經財政部洽行政院體育委員會意見後調整，但惟不適用於第1 年之財務規劃，已如上述。從而，本件98年之盈餘保證數額，被告今因98年景氣因素調整10% ，原處分二核定98年保證盈餘為22億4,550 萬元，扣除原告已繳納18億4,758 萬186 元，仍須繳納3 億9,791 萬9,
814 元，於法亦無違誤。㈣茲將財政部與被告間於98年間往來函文說明如下：
⒈按財政部於98年2 月10號以台財字庫字第09803501700號
函（見本院原審卷二第94頁）就原告擬調降97年運動彩券發行目標乙案，說明欄第二點敘明：「依『運動特種公益彩券管理辦法』第6 六條規定……。已核准之發行計畫，非經主管機關洽中央體育主管機關同意，不得變更。另依本部96年5 月31日台財庫字第09603508460 號公告事項一
（十二）規定，運動彩券每年彩券盈餘除有不可抗力因素，並經中央主管機關核定者外，應達指定銀行財務規劃盈餘80% 。以上本部業就法制面審慎研議，有關調降發行目標問題，依前述公告及法規，非由主管機關洽 貴會同意，不得變更。」等語；另財政部於98年5 月27日以台財庫字第09800257120 號函致被告函略謂「……依據行政院96年2 月16日協商分工原則，有關運動彩券之發行，本部僅負責辦理發行機構遴選相關程序及聯繫事宜，至與發行相關之實質問題，仍由貴會負責。本案有關北富銀97年財務規劃可否因發行條件未成就而依實際發行期間與狀況予以折算問題，本部於4 月21日提供貴會之上開書面意見業表達97年4 月15日延至5 月2 日發行，係屬不可歸責北富銀事由，至於折算金額為何及本案有無其他不可歸責於該行事由與其申請調降發行目標之設算方式，因屬發行實質問題，仍請貴會依職權及專業評估予以審認。」等語（見本院原審卷一第122 頁），其中所指不可歸責原告，係針對運動彩券由97年4 月15日延至97年5 月2 日發行事由，至於其他有關運動彩券之發行有無其他可歸責事由，揆諸該函文意旨，財政部則並未加予審認。
⒉至被告98年3 月2 日體委綜字第0000000000函（見本院原
審卷一第280 頁）係回覆上開財政部98年2 月10日函就原告擬調降97年運動彩券發行目標乙案，被告並以副本函達原告，其中說明欄第三點謂……本案本會原認北富銀參與財政部徵求運動彩券發行機構時所提企劃書訂有財務規劃（含年97至102 年）等，既經貴部名開甄審會議評決，即應由貴部依當時評審考量本權責核處，且依前開公告一（十二）規定，本會僅有調整規範保證盈餘比例之權屬；……。」等語，，仍尊重財政部主管權責，亦未做出任何決定。
⒊被告於98年6 月22日體委綜字第0980012135號函，就洽辦
機關立場表達意見「……下列2 項情事，似屬貴部所指不可歸責事由，建請酌參：㈠虛擬通路部分：北富銀於97年
6 月2 日提出會員投注通路作業要點核備案，貴部97年10月31日同意，北富銀97年11月11日開辦。㈡直營店銷售通路部分：北富銀於96年12月5 日提出計畫申請，迄今未獲同意開辦。」（見本院原審卷一第65頁）。被告於98 年7月23日體委綜字第0980016326號函正本發予財政部，副本給原告，其內容略謂：「……因貴部98年5 月27日台財庫字第09800257120 號函（如附件2 ）來文對全案審認情形未有完整之表示，爰本會以洽辦機關立場就本案不可歸責事由表示意見並於98年6 月22日以體委綜字第0980012135號函（如附件3 ）函復貴部在案。本案北富銀所請涉運動特種公益彩券相關業務，基於政府行政作為一致，事權統一原則，本案仍請貴部本法令主管機關權責對全案審認確定後將結果逕復北富銀，以合乎法制規範。」（見本院原審卷一第123 頁）。足見被告時為被洽機關，就有關被洽事項函覆財政部，是否有不可歸責事由應由財政部審認，尚難據此即認定被告已肯認此乃屬不可歸責原告之事由，而同意予以調整。
⒋另被告於98年9 月11日以體委綜字第0980022019號函係回
復財政部98年8 月31日以台財庫字第09803519310 號函，就原告所報「調整97年度運動特種公益彩券發行目標暨財務預測案」請被告審認是否同意，其中說明欄第二點謂：
「……。惟為使本案順利解決，除貴部來文所示不可歸責台北富邦商業銀行之事由外，……，應列為財務預測調整項目，又因該行提具之發行計畫未有同一年度不同銷售期間及銷售通路之財務規劃，應請北富銀就不同起算點提供相關資料，俾利後續之核辦。」（見本院原審卷一第282頁）等語，足認是否變更97年度運動特種公益彩券發行目標及財務預測，乃應請北富銀就不同起算點提供相關資料，才得以做決定；並未就原告提出97年運動特種公益彩券發行計畫專案報告作出任何決定。再者，被告98年12月22日體委綜字第0980032665號函，係回復財政部98年6 月22日以台財庫字第09800307200 號函有關原告所報調整98年度發行計畫之規劃盈餘乙節，其說明欄係「……。
至北富銀依市場景氣變化，報送調降財務規劃盈餘10％幅度乙節，經核國內學術研究機構與行政院主計處預估之98年度國內整體經濟景氣狀況，並參照公益彩券發行機構已獲同意減免10％之預計發行彩券盈餘幅度，原則同意北富銀所提調降幅度。另北富銀所提無效投注部分應得扣減財務規劃盈餘部分，應由北富銀於年度終了後，經會計師查核確認實際發生之數額，而其原因如屬不可抗力因素時，即得以貴部96年5 月31日公告規定，報送核定扣減。
綜上，除說明外，就部分實體通路未獲核准開辦及受市場景氣變化影響，其調降後北富銀98年度發行運動彩券之財務規劃盈餘數額建議以26億1,331 萬650 元【（31億1,800 萬元－2 億1,432 萬1,500 元）×（1 －10％）】認列，而年度保證盈餘則為20億9,064 萬8,520 元（26億1,331 萬650 元×80% ）。」等語，雖可認98年度發行計畫其中關於財務規劃部分，經財政部、被告同意而變更，然該函並未函知原告，此僅為機關內部交換意見之公文，尚難遽論對外業已直接發生公法上法律效果之行政處分。
⒌綜上，被告98年3 月2 日體委綜字第0000000000函98年6
月22日體委綜字第0980012135號函98年9 月11日以體委綜字第0980022019號函及98年12月22日體委綜字第0980032665號等四函，均屬被告與財政部兩單位間之會簽意見，或屬機關與機關間交換意見之公文往來，係行政機關之內部行為，而非本於原告請求事項所為之答覆，自未對外發生法律效果，非屬行政處分，對於原告與被告機關自無拘束力。從而，原告請求本院命被告提出上開被告四函文所有內部簽核文件、簽核流程，包括但不限於簽呈文書、附件、相關佐證資料、內部會議記錄與相關說明等，本院認為並無命被告提出之必要，爰未命被告提出，合先敘明。
㈤次查，本件有關保證盈餘之計算，依上開96年5 月31日公告
及財政部96年7 月3 日函復可知，每年度提報次年度之「發行計畫」，僅於不可抗力或景氣因素（景氣因素第1 年除外）始可報請中央體育主管機關核定調降保證盈餘，足認「不可歸責之事由」並未列入調降保證盈餘之因素。所謂不可抗力因素，係指天災、地變等非人力所能抗拒之因素；至於是否屬於不可抗力因素，與該因素係由何人造成之可歸責性判斷，係屬二事。有關運動彩券中之虛擬通路延至97年11月11日才開辦，及直營店銷售通路未獲同意開辦部分，縱認屬不可歸責於原告之事由，然其情形，非屬「不可抗力」之情形；揆諸上開說明，尚不得得為報請中央體育主管機關核定調降保證盈餘之事由。是以，原告主張原處分一、二違反誠信及信賴保護原則，容有誤解，自不足採。況運動彩券發行日期從97年4 月15日延至5 月2 日係經過財政部同意，且前體委會重新核定97年度財務規劃及保證盈餘數額係以原告參與財政部遴選提具之企劃書「第16章財務規劃及目標」、「重點說明」所載第1 年預計運動彩券總收入107 億，並參據財政部96年7 月3 日函釋意旨，亦配合扣除延後發行17日相對應之財務規劃及保證盈餘，此與原告請求將其違法擅自停辦會員通路後所對應之保證盈餘扣除，二者尚屬有間，體委會就不同事物作不同的處理，尚與平等原則無違。
㈥末查，原處分係體委會依據財政部徵求公告之規定及該部答
復說明所建置之規範所作成，且原告97年及98二年度發行計畫財務規劃盈餘並無因「景氣因素」及「不可抗力因素」而得調整，均已詳述如前，原告指摘財政部及被告業已於98年
9 月及12月肯認97年度及98年度具備不可歸責於原告事由致保證盈餘應予調整，而請原告提出資料說明，詎被告未妥適行使裁量權，依原告提出之資料調整保證盈餘，反機械性依發行企劃書所載最高銷售數額核定保證盈餘，自有裁量瑕疵，原處分一、二既已違反信賴保護原則、誠信原則、平等原則等一般法律原則，被告猶仍恣意行使裁量權，即屬裁量濫用之違法云云，亦難可採。
五、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分一、二並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並訴請⒈被告應給付原告7 億8817萬6796元及自100 年3 月7 日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。⒉被告應給付原告64萬7358元及自100 年11月15日起至清償日止按年利率百分之5 計算之利息，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 103 年 7 月 3 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 畢乃俊法 官 陳金圍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 7 月 3 日
書記官 黃明和