臺北高等行政法院判決
103年度訴更一字第49號
104年1月15日辯論終結原 告 鈞霈公關顧問股份有限公司代 表 人 江淑惠（董事長）訴訟代理人 彭正元 律師
林立婷 律師楊育靜 律師被 告 內政部代 表 人 陳威仁（部長）住同上訴訟代理人 江羚弘
葛廣薇賀宜芝上列當事人間臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，原告不服行政院中華民國100 年11月10日院臺訴字第1000106019號訴願決定，提起行政訴訟，經最高行政法院發回更審，本院更為判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：原告代大陸地區人民○○申請來臺從事商務活動，經被告所屬入出國及移民署（下稱移民署）於民國100 年
1 月4 日核發入出境許可證，於同年1 月6 日進入臺灣地區。嗣被告以原告於○○在臺期間，擅自變更其行程活動內容，使○○從事與許可目的不符之活動，違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例）第15條第3 款規定，依同條例第87條規定，以100 年4 月20日內授移出停郎字第1000929708號處分書（下稱原處分1 ），處原告罰鍰新臺幣（下同）20萬元；另以行為時大陸地區人民來臺從事商務活動許可辦法（業經內政部102 年12月30日內政部台內移字第1020958530號令發布廢止，下稱商務活動許可辦法）第26條第
5 項規定，以100 年4 月20日內授移出停郎字第1000930776號處分書（下稱原處分2 ）命自發文日起1 年內不予受理原告辦理大陸地區人民來臺從事商務活動申請案。原告不服，提起訴願復經無理由駁回後，遂提起行政訴訟。案經本院以
101 年度訴字第56號（下稱前一審）判決駁回原告之訴。原告不服，提起上訴，經最高行政法院以103 年度判字第169號（下稱前上訴審）判決廢棄前一審判決，將本件發回本院更行審理。
貳、本件原告主張：
一、原處分1 部分：㈠依前上訴審判決發回意旨，被告訂定發布之商務活動許可
辦法第26條第5 項規定，欠缺兩岸條例明確授權依據，違背法律保留原則，應不予適用，且依卷內資料，並無法認定○○於100 年1 月7 日所為係原告安排使其為之，亦無法認定原告使○○為與許可目的不符之活動有何可歸責之事由，被告逕以原處分1 對原告裁罰，顯屬違法。
㈡○○既為國際名模，且為法國品牌珠寶廠商Van Cleef &
Arpels（下稱梵克雅寶）特別邀請來臺參加開幕之嘉賓，則○○配戴珠寶出席該開幕之公開場合，且該開幕場合出現印有梵克雅寶之原文名稱之背景，本與事理相符，尤其○○係首次來臺參訪，故國內外媒體記者於開幕之公開場合對其拍照攝影並訪問之，本與許可目的相符，亦屬可得預見，並未違反兩岸條例第15條第3 款規定，若謂在公開展覽會中，與會嘉賓不得接受媒體訪問及拍照，其依據何在，況且移民署核發之入出境許可證上，亦無不可接受訪問及拍照之要求，○○單純配戴珠寶並於公開場合接受媒體隨機拍攝及訪問之行為，並非理所當然等同於為廠商宣傳商品，被告以原處分1 對原告裁罰，顯屬違法。再者，由原告與梵克雅寶所簽訂之服務合約條款可證，原告只負責為梵克雅寶代為邀約嘉賓和代辦入境臺灣事宜，並未對於該活動內容規劃與梵克雅寶有任何之服務約定，益證原告並不負責○○入境來臺後之相關活動細節，亦未安排○○從事所謂走秀之活動。
㈢原告於○○入境之前，已向經濟部投資審議委員會（下稱
投審會）說明○○僅擔任嘉賓，且原告所提商務相關活動計劃書及預定行程表，亦清楚表明○○僅參加高級藝術展開幕，並無任何走秀活動之計畫，顯然原告從未指使或安排○○來臺走秀展示或宣傳商品。100 年1 月7 日珠寶展開幕時，因○○係國際名模且首次來臺而備受矚目，當時在場記者為求新聞畫面而要求○○起身走動供記者攝影拍照並進行採訪，顯然非屬宣傳商品性質之走秀，且係○○臨時之個人行為，並非受原告指使或安排，尚難謂原告「使」○○走秀展示或宣傳商品。被告並無任何證據證明○○從事該活動係原告使○○為之，率爾認定係原告使○○從事未經許可或與許可目的不符之活動之行為，原處分1顯屬違法，應予撤銷。
㈣被告於103 年9 月2 日對○○作成該訪視紀錄，係作成原
處分補強或支持的重要事證，攸關原告工作權及財產權保障甚鉅，然被告未依行政程序法第39條、第102 條之規定通知原告到場或陳述意見，致使原告無法到場參與○○訪視之過程，以適時維護自身權益並確保文書製作之真正與完整，顯然已影響原告之權益甚鉅，是以被告違背正當法律程序所取得之訪視紀錄自無證據能力。又該訪視紀錄並非為被告於法令規定之權限內所作成之文書，是應無公文書之效力，且訪視紀錄全文中亦有部分係由被告所事後記載，顯然該訪視紀錄文書並非真正，並不具有證據能力，至為明確。況○○於100 年來臺參加高級藝術展開幕活動，迄今已逾3 年9 月餘之久，對於活動發生之細節記憶應已模糊或不確定，發生錯誤之可能性極大，其陳述內容之可信性實有疑義，訪視紀錄之內容至多僅能證明是由原告邀約○○來臺並為其辦理相關手續，不足以證明○○參加開幕係由原告所安排，因此被告提出此一審判外訪視紀錄亦不具備證明力，不足採信。
二、原處分2 部分：㈠原處分2 業已執行完畢而無回復原狀之可能，原告依前上
訴審判決意旨，轉換為確認行政處分違法之訴訟。又原處分2 依據之商務活動許可辦法第26條第5 項規定，就原告辦理大陸地區人士來臺從事商務活動申請案命自100 年4月20日起算1 年內不予受理，係對原告之營業活動自由加以限制、禁止或剝奪，係屬行政罰法第2 條規定之裁罰性不利處分，依司法院大法官釋字第394 號、第402 號、第
443 號及第514 號解釋意旨，自應有法律或法律具體明確之授權，始符憲法保障人民權利之意旨，然商務活動許可辦法第26條第5 項欠缺兩岸條例明確授權之依據，原處分
2 自屬違法甚明。㈡被告援引法務部95年6 月21日法律決字第095001623 號函
及98年10月15日法律字第0980034603號函（下分別稱法務部95年6 月21日函、98年10月15日函）之解釋，稱商務活動許可辦法未訂有罰則規範之形式，其裁處性質宜視作國家為達行政管理目的，對大陸地區人民進入臺灣之消極條件，非屬具非難性之裁罰性不利處分，邀請單位亦應做同理解釋云云；然法務部95年6 月21日函及98年10月15日函係規範大陸地區人民來臺之消極要件，而商務活動許可辦法第26條第5 項規定係屬對於違反行政法義務之營利事業，作成對其營業自由不利之裁罰性處分，兩者迥不相同，被告竟將兩者等同，進而推論商務活動許可辦法不具有非難性，於法顯有未合，亦屬荒謬。
㈢兩岸條例第15條第3 款顯規定係指申請人本身負有之不作
為義務，並非保證責任甚明，然被告竟以商務活動許可辦法第26條第1 項將兩岸條例第15條第3 款規範解釋為邀請單位應負擔保證責任，其適用法規顯有違誤，且違反法律優位原則，且被告將兩岸條例第15條第3 款規定與商務活動許可辦法第26條第1 項規定混為一談，委不足取。又商務活動許可辦法業於102 年12月30日廢止，辦法內容雖有部分修正移列至大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法（下稱進入許可辦法），惟其中商務活動許可辦法第26條第5項規定之裁罰性不利處分已刪除，被告辯稱商務活動許可辦法第26條第5 項已整併為進入許可辦法第7 條及第8 條，與事實不符，不足採信。
三、是原告聲明：㈠訴願決定、原處分1 均撤銷。
㈡確認原處分2 所為行政處分違法。
叁、被告則以：
一、原處分1 部分：㈠原處分1 依據99年4 月2 日修正發布之商務活動可辦法，
係基於兩岸分治現實下概括授權之特別立法，立法目的乃為保障臺灣民眾安全福祉，維護自由民主憲政體制，爰於兩岸條例第10條概括授權主管機關對於大陸地區人民進入臺灣所為相關之管制措施，自與憲法第23條法律保留原則相符。
㈡○○申請於103 年9 月1 日至9 月3 日期間來臺從事短期
專業活動交流，○○於來臺期間，為確證原告與○○從事與許可目的不符活動之關聯性，爰依第75會次聯合審查會決議，由被告詢問○○100 年來臺時與原告合作及活動安排相關細節，○○100 年來臺參加珠寶展示活動，由原告在活動現場全程接待，並安排其由後臺走出、領頭走秀及與其他模特兒一同供現場媒體合照，顯非因○○國際地位出席擔任嘉賓，而係為廠商宣傳商品，○○亦於被告訪談中自承在100 年1 月7 日為產品走秀展示活動，顯有擅自變更行程，從事與許可目的不符活動之情形。故原告具有制止義務，且未告知○○來臺後不得走秀，依行政罰法第10條第1 項規定，裁處原告20萬元罰鍰，並無不當。
㈢原告使○○與許可目的不符之活動，非考量原告責任條件
、違法認識、阻卻原因等，而應就原告擔任○○來臺之保證責任，於○○卻有從事與許可目的不符之活動時，應承擔商務活動許可辦法第26條第1 項規定，邀請單位對於○○來臺活動期間，應依計畫負責接待及安排與商務領域活動之保證責任，非此論斷，將使兩岸條例第15條第3 款形同具文。
二、原處分2 部分：商務活動許可辦法並未訂有罰則規範之形式，依法務部95年6 月21日函及98年10月15日函之解釋，對於大陸地區人民不予許可入境之規定，應僅係大陸地區人民進入臺灣之消極條件規定，非屬非難性之裁罰性不利處分，原告為一定期間不予受理其代申請大陸人民商務活動之處分，亦宜作相同之解釋，則原處分2 應視為國家為達到行政管理之目的，基於主權原則所為入出境管理所規定之消極條件，非具有裁罰性，與因違反行政法上義務而對於過去不作為所為之行政制裁，殊有差異，故被告依原處分2 對於原告自發文之日（100 年4 月20日）起算1 年內，不予受理其代理申請大陸人民商務活動，並無不當。
三、是被告聲明：駁回原告之訴。
肆、上開事實概要欄所述之事實，有原告100 年5 月9 日鈞字第20110509號函、100 年5 月4 日鈞字第20110504001 號函、99年12月21日保證書、訪視紀錄、○○99年12月21日申請書、相關媒體報導、訴願決定、原處分1 及原處分2 等件附於原處分卷、本院卷可稽。是本件應審酌之爭點即為：原告有無使大陸地區人民○○在臺灣地區從事與許可目的不符之活動，如有，被告所為原處分1 、2 ，是否適法。
伍、按中華民國憲法增修條文（下稱憲法增修條文）第11條：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」次按兩岸條例第1 條前段：「國家統一前，為確保臺灣地區安全與民眾福祉，規範臺灣地區與大陸地區人民之往來，並處理衍生之法律事件，特制定本條例。」第10條：「大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區。經許可進入臺灣地區之大陸地區人民，不得從事與許可目的不符之活動。前二項許可辦法，由有關主管機關擬訂，報請行政院核定之。」第15條第3 款：「下列行為不得為之：……三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。……」第16條第1 項：「大陸地區人民得申請來臺從事商務或觀光活動，其辦法，由主管機關定之。」第87條：「違反第15條第3 款規定者，處新臺幣20萬元以上100 萬元以下罰鍰。」繼依兩岸條例第10條第3 項、第16條第1 項規定授權內政部訂定之行為時商務活動許可辦法第4 條：「本辦法所稱商務活動以下列各款為限：一、商務訪問，二、商務考察，三、商務會議，四、演講，五、商務研習（含受訓），六、為邀請單位提供驗貨、售後服務、技術指導等履約服務活動，七、參加商展，八、參觀商展。」第24條第1 項第2 款：「（第1 項）邀請單位及前條保證人之責任如下：……二、負責申請人入境後之生活及其在臺行程之告知。……」第26條：「（第1 項）邀請單位對於邀請之大陸地區人民來臺活動期間，應依計畫負責接待及安排與其商務領域相符之活動；安排商務活動以外之參訪行程，應取得受訪單位之同意。……（第5 項）邀請單位未依規定辦理接待、安排活動、留存受邀人之保險契約或拒絕、妨礙主管機關或相關目的事業主管機關為第3 項所定訪視、隨團、查核行為，或未依限期提出前項所定報告，或有其他不當情事者，主管機關得不予許可；已許可者，得撤銷或廢止之，並視其情節，於1 年至3 年內對其代申請案得不予受理。」
陸、就原處分1 部分：
一、經查，本件原告係以其因承辦高級精品在臺舉辦建國100 年之藝術展覽活動，邀請大陸地區人民○○來臺擔任嘉賓，期間為100 年1 月5 日至8 日，活動內容為參觀高級精品門市、參加高級藝術展開幕等，原告並以○○係來臺進行「商務出差」為由，申經被告許可等情，此有原告99年12月31日邀請函、商務相關活動計畫書、預定行程表及大陸地區人民入出臺灣地區申請書附卷可稽（前一審答辯卷一第15至18頁）。惟○○在臺灣期間，於100 年1 月7 日，在梵克雅寶產品展示會上，配戴該廠商之珠寶，公開供媒體拍攝，故被告核認原告使○○在臺灣地區變更活動內容，為梵克雅寶演出頂級珠寶秀，從事與許可目的不符之活動，違反兩岸條例第15條第3 款規定，依同條例第87條規定，以原處分1 裁處原告罰鍰20萬元，已難認有何違誤。
二、原告雖先以：○○受珠寶商梵克雅寶邀請來臺為開幕之嘉賓，於開幕之公開場合配戴梵克雅寶珠寶並接受媒體拍攝與訪問，並非等同為梵克雅寶展示或宣傳商品等情為主張。惟查，○○於100 年1 月6 日入境後，於翌日即100 年1 月7 日，在梵克雅寶之產品展示會上，身著正式禮服，配戴梵克雅寶之珠寶，領頭率同多位模特兒穿過會場中央之走道（前一審答辯卷二第32、37頁、第39頁上方、第41頁下方相片），進而至會場前方背景標明「Van Cleef & Arpels」文字之舞台上，站於舞台眾多模特兒之最中央（前揭卷第36頁下方、第40頁下方、第47頁下方相片），或有時獨自往前站立（仍位於中央處，同前揭卷第35頁下方、第41頁下方、第45頁下方相片），或身旁陪同梵克雅寶外籍男性主管（前揭卷第9頁下方、第40頁上方相片），以此方式進行公開展示梵克雅寶珠寶，並公開供媒體拍攝、訪問，此有自中天新聞、東森新聞、中視新聞、非凡新聞、sina等多家無線、有線電視媒體拍攝光碟內容擷取畫面翻拍之相片在卷可查（綜參前揭卷第8 至9 、32至47頁，內含前述相片所示），則○○上開行為，並非僅坐於會場座位中而為電視媒體忽然發現所拍攝，亦顯非原告陳稱係為應記者之一時要求、臨時起意即得為之；另參諸其身著正式禮服、配戴高級珠寶……等穿著打扮以觀，揆諸一般國民常識，○○自係為梵克雅寶從事走秀行為，至為灼然。且由上開行為前後數日之平面媒體報導，中時電子報、中國時報前即已自梵克雅寶得知消息，而於100 年
1 月5 日刊載○○即將來臺走秀（前揭卷第13、15至16頁）；而聯合新聞網於走秀當日晚上10時59分、自由電子報於10
0 年1 月8 日分別刊載○○來臺擔任「走秀」、「主秀」之新聞，更接受展示會場記者之現場提問（前揭卷第12、14頁），是綜合我國各類型媒體就上開事件均係評價為走秀、並無二致以觀，故被告核認○○在臺為梵克雅寶演繹頂級珠寶秀，自無違誤。則原告此部分之主張，純屬避就之詞，且與一般常情及經驗法則相悖，自無可採。
三、原告雖次以：原告於○○入境之前，已向投審會說明○○僅擔任嘉賓，且由原告所提商務相關活動計劃書及預定行程表，亦清楚表明○○僅參加高級藝術展開幕，並無任何走秀活動之計畫，顯然原告從未指使或安排○○來臺走秀展示或宣傳商品，更無故意或過失等情為主張。茲以：
㈠81年7 月31日公布之兩岸條例，係依憲法增修條文第11條
所制定，為規範自由地區與大陸地區間人民權利義務之特別立法。依前揭兩岸條例第10條第1 項「大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區。」之規定，是依上開規定，原則上係管制大陸地區人民不得進入臺灣地區，例外則須經主管機關許可始得進入；至於同條例第16條第
1 項有關大陸地區人民得申請入境從事商務或觀光活動，更係上開管制行為之例外規定。是內政部依同條例第10條第3 項及第16條第1 項之授權分別訂定進入許可辦法及商務活動許可辦法。細繹商務活動許可辦法，大陸地區人民申請入境從事商務活動，係建立在以「邀請單位」代向主管機關申請許可之方式為之（商務活動許可辦法第3 條規定參照），且綜觀商務活動許可辦法全文，均係在規定邀請單位為大陸地區人民（申請人）申請入境從事商務或觀光活動之資格、許可程序及停留期限……等要件，如事前違反者，則主管機關自應回復至不准申請人入境之管制狀態，而不能許可；如經主管機關許可之後始發生違反相關規定之情事，則分別對申請人、邀請單位定有相關之法令規範，則由上開事前、事後管制之層層關卡以觀，亦係彰顯上開兩岸條例第10條第1 項「原則禁止、例外許可」之規定，且代辦單位既僅得依循商務活動許可辦法之相關規定，始得代申請人向主管機關申請許可，則上開法令規範自係構成代辦單位、申請人固有之行政法上義務，無從任意卸免。
㈡原告雖先以：原告只負責為梵克雅寶代為邀約嘉賓和代辦
入境臺灣事宜，並未對於該活動內容規劃與梵克雅寶有任何之服務約定，又○○係上海映尚廣告傳播有限公司（下稱上海映尚公司）之模特兒，是原告並不負責○○入境來臺後之相關活動細節，亦未安排○○從事所謂走秀之活動等情為主張，並提出商務關係說明書、上海映尚公司在職證明、企業法人營業執照及原告與梵克雅寶所簽訂之服務合約條款為證（前一審答辯一卷第19、23至24頁、本院卷第112 至115 頁）。惟查，本件係由原告以商務活動許可辦法之邀請單位身分代向移民署申請○○入境從事商務活動之事實，此有大陸人民入出臺灣地區申請書、委託書附卷可稽（前一審答辯卷第15至16、28頁），且此項事實亦為原告所自認，即邀請單位既非梵克雅寶，亦非上海映尚公司。是○○入境從事與許可目的不符之商務活動，依兩岸條例、商務活動許可辦法應負相關行政法上義務者自係邀請單位即原告，而與梵克雅寶、上海映尚公司無涉。原告此部分之主張，純係將梵克雅寶、上海映尚公司及○○間諸多民事上法律關係混為一談，殊非可採。
㈢原告次以：原告於○○入境之前，已向投審會說明○○僅
擔任嘉賓，且原告所提相關申請書面亦清楚表明○○僅參加高級藝術展開幕，並無任何走秀活動之計畫，另依被告制式之保證書上，亦未將○○不得走秀列入保證事項，是其從未指使或安排○○來臺走秀展示或宣傳商品等情為主張。經核原告出具之商務相關活動計劃書及預定行程表、邀請函及商務關係說明書（前一審答辯卷第17至19頁），其上所載之文字，固如原告上開主張，惟○○該次入境後，發生不符許可目的之違法走秀事件，自係違背上開相關申請文件上之書面承諾，對原告而言，自係違反兩岸條例、商務活動許可辦法就其身為邀請單位之相關規範，而應逕負相關法令責任，而非因果倒置，得以其先前所為之書面承諾，進而反證其未違相關規定。至於原告雖出具保證書（前一審答辯卷第27頁），其上固無原告應保證○○入境後不得走秀之字句，惟原告身為邀請單位，其既係依商務活動許可辦法代向移民署申請○○入境從事商務活動獲准，則其相關行政法上義務即詳如兩岸條例、商務活動許可辦法之相關規定，本無須出具保證書加以宣示，亦不因其出具無法鉅細靡遺臚列之保證書而得以卸免，是原告此部分之主張，亦無可採。
㈣按「為使行政行為遵循公正、公開與民主之程序，確保依
法行政之原則，以保障人民權益，提高行政效能，增進人民對行政之信賴，特制定本法。」「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」「行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見。通知書中應記載詢問目的、時間、地點、得否委託他人到場及不到場所生之效果。」「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」分別為行政程序法第1 條、第9 條、第36條、第39條及第10
2 條所規定。原告雖繼以：被告於原處分作成後之103 年
9 月2 日對○○作成訪視紀錄（答辯卷二第6 至7 頁），係被告對原告作成原處分補強或支持的重要事證，然被告未依行政程序法第39條、第102 條之規定通知原告到場或陳述意見，有違正當法律程序，且非為被告於法令規定之權限內所作成之文書，又訪視紀錄全文中亦有部分係由被告所事後記載，顯然該訪視紀錄文書並非真正，並不具有證據能力或公文書之效力等情為主張。茲以：
⒈原告既不否認被告係於原處分作成後之103 年9 月2 日
，始對○○作成訪視紀錄，則依文義解釋，此部分自無行政程序法第102 條規定之適用。次依行政程序法第39條之規定，行政機關基於調查事實及證據之必要，是否以書面通知相關之人陳述意見，係行政機關之職權，並非必須踐行程序；而被告係利用○○於行為後之103 年
9 月1 日至3 日入境期間進行訪視並作成筆錄，此有○○入出境資料在卷可查（答辯卷三第26頁），以○○該次入境期間前後僅短暫3 日間，時間緊迫，亦難期被告能適時通知原告到場表示意見，而得謂有何違反行政程序法第39條之規定。再者，遍閱行政程序法，並無行政機關不得於事後為就原處分補強或支持進行舉證之相關規定，尤以本件申請人○○係大陸地區人士，其於100年間（本件）、103 年間兩度獲准入境期間均甚為短暫，則被告依職權查得其於103 年9 月1 日入境，並發揮行政效能，對○○進行訪視作成紀錄，除有助於進一步釐清本件之法律關係，亦完全符合前揭行政程序法第1條、第9 條及第36條之規定，是原告此部分主張訪視紀錄不具證據或公文書能力等情，自乏依據，而無可採。
⒉原告雖否認被告訪視紀錄之真正，是本院為求審慎，特
分別於103 年11月5 日準備程序期日，就被告所提被證19光碟2 片（其中第1 片光碟於該期日僅就3 個資料夾中之前2 個資料夾）進行勘驗並製作勘驗筆錄（按依行政訴訟法第140 條調查證據筆錄、第176 條準用民事訴訟法第366 條勘驗筆錄之規定，調查證據、勘驗並不以另行訂定勘驗期日為必要，於準備程序中亦得進行勘驗，勘驗筆錄並得附入該期日筆錄），並另於103 年11月
6 日勘驗程序就第1 片光碟第3 個資料夾進行勘驗並製作勘驗筆錄二，要點如下（本院卷第199 至201 、207至208 頁）：
⑴第1 片有3 個資料夾，第1 個資料夾（檔名為000000
0 PRADA 開幕酒會內有8 個影音檔，檔名分別為：00
379 到00386 ）均為103 年9 月2 日臺中新光三越百貨公司PRADA 開幕有關影星、名媛、名模（包含○○）出席或受訪的畫面；第2 個資料夾（檔名為相片檔，共有20個相片檔，檔名依序分別為：GIMG2781到27
87、2789、2790、2794、2796、2798到2801、0077、0082、0084、0086、0088）其中第16到20張都是103年9 月2 日臺中新光三越百貨公司PRADA 開幕的相片；又第3 個資料夾（檔名為○○資料完整資料檔，其內容同被告所提被證12第6 至10頁、被證14所示「內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊臺中市第一專勤隊實地訪查相片第1 至12頁〈內含圖1 至21所示21張照片〉」），其中圖1 至圖10為有關藝人、名媛、名模（包含○○）於103 年9 月2 日臺中新光三越百貨公司PRADA 開幕出席或受訪的畫面，均與本件無涉。
⑵至於第2 片光碟有1 檔案，檔名為Record＿0015.m4a
經由KMPlayer系統播放後，內為1 錄音檔，該系統顯現該檔名全長為13分38秒，經實際播放後，全長約為15分0 秒（因時間顯示器顯示至13分38秒後，仍有聲音播放，該段時間無法於該系統時間顯示器顯現，係由受命法官當庭以手錶計量方式大約測知）。該檔案為移民署對○○所為訪視紀錄並作成如被證8 的訪視紀錄表，紀錄表上共記載10個問題及回答，分別開始於0 分0 秒、1 分10秒、1 分27秒、1 分49秒、2 分25秒、3 分45秒、6 分39秒、7 分46秒、9 分21秒、13分50秒，並由移民署作成如被證8 的訪視紀錄表，訪視紀錄表上的內容大致與錄音內容相符。且該訪視的現場內有鋼琴表演，從各該鋼琴曲目聽聞，該訪視錄音內容並無發現有中斷或剪接的情形。
⑶至於第1 片光碟第2 個資料夾，依序第1 到第10張均
為訪視現場的相片，第11、12張分別為訴外人吳○○、○○（分別為○○之專屬造型師、助理，答辯卷二第12至13頁）的護照相片，第13、14張為○○中國身分證的正反面相片，第15張為○○身分證與訪視紀錄放在一起所照。
⒊原告雖以：此訪視紀錄之記載並非真正，且○○於受訪
視時距本件已逾3 年9 月餘，對於活動發生之細節記憶應已模糊或不確定，發生錯誤之可能性極大，其陳述內容之可信性實有疑義等情為主張。經查，原告一再爭執訪視紀錄問題二回答句首「由鈞霈公司」等5 字為移民署人員自行加註等情，惟由上開勘驗之結果，並參諸問題二之設題業已清楚載明：「來臺參加展示活動時，是否有與『鈞霈公關公司』洽談展示活動，走秀活動是自行走上台還是由『公關公司』安排？」等字句，及其他問題均以「鈞霈公關公司」、「公關公司」或「邀請單位」等方式記載原告，亦足認○○於被告訪視所為之陳述，並無誤認原告角色之情形。再由被告所提上開光碟兩片、實地訪查相片、對○○、○○、吳○○等人另案訪視紀錄、查察紀錄表等件以觀（答辯卷三第5 至25頁），可證被告對○○進行本件補強訪視之地點係在臺中市千禧酒店設有鋼琴演奏之大廳，性質上為公共場所，並有○○、吳○○及丁○○（○○103 年9 月間進入臺灣之邀請單位香港商臺灣意比有限公司臺灣分公司公關經理）陪同，且於訪視紀錄製作完成後交由○○親閱無訛後簽名，並將訪視紀錄連同○○中國身分證拍照表示確係對○○進行訪視，是此訪視紀錄形式上及實質上之真正，洵堪認定。是由此訪視紀錄之記載，原告確有違反其身為邀請單位就兩岸條例及商務活動許可辦法所負義務，使○○入境後從事與許可目的不符之走秀活動，至為明確。是原告此部分主張訪視紀錄之內容至多僅能證明是由原告邀約○○入境並為其辦理相關手續，不足以證明○○之走秀係由原告所安排等情，亦與證據及事實完全相悖，亦非可採。
四、原告雖繼以：縱認原告確有使○○從事與許可目的不符之走秀活動，惟其並無故意或過失等情為主張。惟查，原告先於99年12月21日向投審會及移民署提出商務活動計劃書及預定行程表、邀請函、商務關係說明書，其上均記載係邀請○○擔任「走秀嘉賓」（前一審答辯卷第20至22頁）；惟經被告表示無法許可申請後，原告嗣於99年12月31日將上開文件上「走秀嘉賓」四字修正為「嘉賓」二字，始獲得被告許可其申請使○○從事商務活動，綜上以觀，原告自始即知被告許可○○入境，係以「不准走秀」為前提。惟原告仍於○○入境後，仍使○○從事走秀之不符許可目的之活動，是原告就○○走秀之行為，應係明知且有意使其發生，或至少亦有預見此事實之發生而其發生不違背原告本意之情形，則原告故意違反本件行政法上之義務，至為灼然，其所稱並無故意或過失，亦顯與證據及事實相悖，亦非可採。
五、綜上，本件原告使○○入境從事與許可目的不符之活動，係違反兩岸條例第15條第3 款之規定，依同條例第87條規定，自應予以處罰，則被告作成原處分1 ，對原告裁處法定最低額度之罰鍰20萬元，並無違誤，亦無裁量怠惰、裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自屬合法。
柒、就原處分2 部分：
一、按憲法第15條規定人民之工作權應予保障，人民從事工作並有選擇職業之自由，如為增進公共利益，於符合憲法第23條規定之限度內，對於從事工作之方式及必備之資格或其他要件，得以法律或經法律授權之命令限制之。其以法律授權主管機關發布命令為補充規定者，內容須符合立法意旨，且不得逾越母法規定之範圍。其在母法概括授權下所發布者，是否超越法律授權，不應拘泥於法條所用之文字，而應就該法律本身之立法目的，及整體規定之關聯意義為綜合判斷（司法院釋字第612 號解釋文、解釋理由書參照，司法院釋字第
497 號解釋理由書亦同斯旨）。是法律縱係以概括授權之方式發布，惟主管機關基此授權發布命令為補充規定者，是否超越法律授權，其論證方式，自無從僅泛以「概括授權」為由，進而拘泥於法條所用之文字，即得逕行論斷該命令違反法律保留原則，而係應就該法律本身之立法目的，及整體規定之關聯意義為綜合判斷，方為妥適。
二、依兩岸條例第10條第1 項之規定，原則上係管制大陸地區人民不得進入臺灣地區，例外則須經主管機關許可始得進入；尤以同條例第16條第1 項有關大陸地區人民得申請入境從事商務或觀光活動，更係上開管制行為之例外許可規定，均如前所述。內政部依同條例第10條第3 項及第16條第1 項訂定商務活動許可辦法，上開授權條款，雖未就許可入境從事商務活動之大陸人民及邀請單位資格之授權內容與範圍為明確之規定，惟依法律整體解釋，應可推知立法者有意授權主管機關，除就申請入境從事商務活動之大陸人民及邀請單位資格之認定外，尚包括主管機關對於邀請單位如何適當執行其職務之監督等事項，以達成有效管理商務活動大陸地區人民入境之授權目的。是商務活動許可辦法一方面係規定邀請單位為大陸地區人民（申請人）申請進入臺灣地區從事商務或觀光活動之資格、許可程序及停留期限……等要件下，移民署得作成許可大陸地區申請人入境之授益行政處分，為事前之管制；然惟恐申請人獲得入境許可後，任意從事未經許可或與許可目的不符之商業活動，進而危害臺灣地區安全與民眾福祉，故於申請人或邀請單位違反相關法令規定時，訂定相關事後之管制規定，易言之，大陸地區人民申請入境從事商務活動獲准，既係純依商務活動許可辦法所規範始得獲得，則在申請人或邀請單位於獲得許可後違反相關規範時，主管機關自得於同一辦法中，訂定相關消極要件等規定，以達母法規範之管制目的。申言之，商務活動許可辦法係以符合一定要件准予許可為事前管制之規定；至於諸如商務活動許可辦法第26條第5 項，於違反同辦法同條第1 項至第4 項規定者，主管機關得視其情節得撤銷或廢止之，並視其情節，於1 年至3 年內對其代申請案得不予受理，乃對邀請單位於獲得許可後之違法行為，所進行之事後管制，採此事前及事後雙種管制之規定，其目的均在維護兩岸條例第10條第1 項「原則禁止、例外許可」之管制規定，更與入出國及移民法第1 條規定：「為統籌入出國管理，確保國家安全、保障人權；……，特制定本法。」第2 條規定：「本法之主管機關為內政部。」等規定相符，則由此以觀，商務活動許可辦法第26條第5 項之規定，尚難認係違反法律保留之法規命令。
至於商務活動許可辦法固於102 年12月30日廢止，相關內容雖有部分修正移列至進入許可辦法，惟此均不影響本件行為時商務活動許可辦法之效力，附此指明。
三、繼按「中華民國81年7 月31日公布之臺灣地區與大陸地區人民關係條例係依據80年5 月1 日公布之憲法增修條文第10條（現行增修條文改列為第11條）『自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定』所制定，為國家統一前規範臺灣地區與大陸地區間人民權利義務之特別立法。內政部依該條例第10條及第17條之授權分別訂定『大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法』及『大陸地區人民在臺灣地區定居或居留許可辦法』，明文規定大陸地區人民進入臺灣地區之資格要件、許可程序及停留期限，係在確保臺灣地區安全與民眾福祉，符合該條例之立法意旨，尚未逾越母法之授權範圍，為維持社會秩序或增進公共利益所必要，與上揭憲法增修條文無違，於憲法第23條之規定亦無牴觸。」為司法院釋字第497 號解釋文解釋甚明，而上開解釋，係司法院大法官就兩岸條例及相關命令是否違憲之解釋，是就兩岸條例及相關命令之其他規定是否違憲，自不能自上開解釋意旨逸脫而不論。細繹司法院作成釋字第497號解釋當時，解釋標的即進入許可辦法、大陸地區人民在臺灣地區定居或居留許可辦法（下稱居留許可辦法）相關規定中，亦有與上開商務活動許可辦法第26條第5 項相類剝奪及定期失權之管制性措施與規定（諸如斯時進入許可辦法第17條第2 項「有本條例第18條第1 項第1 款情形者，其不予許可期間至少為2 年；有同項第2 款、第3 款情形者，其不予許可期間至少為1 年。」第27條「代申請單位或代申請人，如有隱匿或填寫不實情形，1 年內不得代理申請大陸地區人民進入臺灣地區。」斯時居留許可辦法第13條第2 項「有前項第1 款情形或第2 款情節重大者，自其出境之日起1 年內，其定居或居留申請案，不予許可。」），然大法官均未以違反法律保留而宣告違憲。是商務活動許可辦法第26條第5項，雖涉及臺灣地區人民之營業權利及自由之干涉，惟兩岸條例係為確保臺灣地區安全與民眾福祉，規範臺灣地區與大陸地區人民之往來，處理衍生之法律事件所制定，此觀該條例第1 條揭示之立法目的即明。而大陸地區人民來臺，於事務本質上必然與臺灣地區人民有所接觸，故於規範大陸地區人民申請來臺從事商務活動時，勢必相對應規範與之接觸或代辦之臺灣地區人民，始能竟其功。故商務活動許可辦法中，對於臺灣地區人民辦理大陸地區來臺從事商務活動有所管制，乃自授權法律之目的、範圍及內容可得預見。是故，前揭商務活動許可辦法，規定邀請大陸地區人民來臺從事商務活動者，應申請許可，經許可後，即應遵守一定之管制事項，違反者則註銷前揭許可一定期間（停止辦理業務），藉由對邀請單位之管制，降低大陸地區人民來臺可能產生之風險，確保臺灣地區安全與民眾福祉，此等規範內容，當在母法授權範圍內，自無悖於法律保留原則，得由被告適用，作為行政行為之依據。
四、經查，本件原處分2 ，業於前一審訴訟程序進行中已執行完畢，而無回復原狀之可能，是原告已將此部分聲明更正為確認原處分2 違法在案（本院卷第26頁），此與行政訴訟法第
6 條第1 項後段之規定相符，自應准許，先此指明。
五、原告雖以：商務活動許可辦法第26條第5 項規定，就原告辦理大陸地區人士入境從事商務活動申請案命自100 年4 月20日起算1 年內不予受理，係對原告之營業活動自由加以限制、禁止或剝奪，係屬行政罰法第2 條規定之裁罰性不利處分，欠缺兩岸條例明確授權之依據，參諸司法院釋字第394 號、第402 號、第443 號及第514 號解釋意旨，原處分2 自屬違法等情為主張。惟查，商務活動許可辦法第26條第5 項之規定，係主管機關為達行政管理目的，就已獲得許可入境之大陸地區人民從事未受許可或與許可目的不符之商務活動時，因商務活動許可辦法未訂有罰則規範之形式，因而對受邀單位所為之管制性行政措施，與行政罰法第2 條規定之裁罰性不利處分之要件不符，已如前所述。至於原告援引之大法官解釋，其中司法院釋字第394 號、第402 號解釋係分別就「營造業管理規則」、「保險代理人、經紀人、公證人管理規則及保險業務員管理規則」中關於裁罰性不利處分所作成，與本件係屬管制性行政措施迥然不同；至於司法院釋字第
443 號解釋係針對行政院發布徵兵規則委由內政部訂定役男出境處理辦法，欠缺法律授權之依據，另司法院釋字第514號解釋係就遊戲場業管理規則完全無法律授權所為，亦均與本件商務活動許可辦法係依兩岸條例第10條第3 項及第16條第1 項授權訂定者完全不同。更有甚者，上開數則大法官解釋，悉非如同司法院釋字第497 號解釋係直接針對兩岸條例及相關命令所為，在司法院釋字第497 號已就進入許可辦法、居留許可辦法作出合憲之解釋，則在進入許可辦法、居留許可辦法中悉有與商務活動許可辦法第26條第5 項相類似之管制性行政措施之情形下，本件自無從悖於已就兩岸關係及相關命令作成合憲之司法院釋字第497 號解釋意旨，逕予認定商務活動許可辦法第26條第5 項有違反法律保留、進而不予適用之可能，是原告主張商務活動許可辦法第26條第5 項欠缺兩岸條例明確授權之依據，原處分2 自屬違法等情，自非可採。
捌、綜上所述，原處分1 、原處分2 認事用法並無違誤，訴願決定維持原處分1 ，核無不合。原告訴請如其聲明所述，悉無理由，應予駁回。
玖、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 1 月 29 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 李君豪法 官 鍾啟煌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 1 月 29 日
書記官 吳芳靜