臺北高等行政法院判決
103年度訴更一字第62號
104年1月29日辯論終結原 告 中化裕民健康事業股份有限公司代 表 人 王勳聖（董事長）訴訟代理人 張淑貞 律師
周延鵬 律師上 一 人複 代理 人 陳冠宏 律師被 告 法務部代 表 人 羅瑩雪（部長）訴訟代理人 李易臻（兼送達代收人）
陳雯華上列當事人間公職人員利益衝突迴避法事件，原告不服行政院中華民國99年6 月18日院臺訴字第0990099012號訴願決定，提起行政訴訟，經本院以99年度訴字第1718號判決後，最高行政法院以
103 年度判字第239 號判決發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
第一審及發回前上訴審訴訟費用均由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣被告以馬英九自民國（下同）87年12月起迄95年12月止擔任臺北市市長，為公職人員利益衝突迴避法（下稱利益衝突迴避法）第2 條所定之公職人員。其姊馬以南屬公職人員二親等親屬，自93年2 月間起擔任原告董事，是原告為利益衝突迴避法第3 條第4 款規定之關係人，不得與受馬英九監督之臺北市立聯合醫院（下稱聯合醫院）為買賣之交易行為，竟於94年3 月間起至95年12月間止，得標聯合醫院之採購案件，結算金額共計新臺幣（下同）92,131,126元，違反利益衝突迴避法第9 條規定，乃依同法第15條規定，以98年2 月
2 日法利益罰字第0981100938號處分書（下稱第1 次處分）處原告罰鍰92,131,126元。原告不服，提起訴願，經訴願決定將第1 次處分撤銷，責由被告於2 個月內另為適法之處分。被告乃以原告自94年4 月26日起至95年10月3 日止，標得聯合醫院採購案件後，與該醫院為買賣之交易行為，結算金額共計58,365,935元，另以98年10月26日法利益罰字第0981113383號處分書（下稱原處分）處原告罰鍰58,365,935元，並應自處分書送達後30日內繳納，逾期未繳納罰鍰者，依行政執行法第11條第1 項規定，移送強制執行。原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，遂提起行政訴訟，經本院99年度訴字第1718號判決駁回，原告提起上訴，最高行政法院以103年度判字第239 號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。
二、原告主張略以：㈠聯合醫院並非受臺北市市長監督之機關：
⒈本件藥品採購案件屬政府採購事項，應按政府採購法相
關規定辦理，政府採購事項之監督機關僅包括上一級機關及行政院公共工程委員會，不包括上上級或其他機關，而聯合醫院之上一級機關乃臺北市政府衛生局（下稱衛生局），故臺北市市長依法並無監督聯合醫院藥品採購之權限甚明。且由臺北市政府政風處（下稱政風處）函覆亦可知，聯合醫院乃依據政府採購法辦理藥品採購事宜，並恪守相關規定，故聯合醫院均是報請上一級機關即衛生局派員監辦藥品採購事宜，市長無庸核定，聯合醫院辦理藥品採購，臺北市市長既無得介入，亦不可能介入，自不能認臺北市市長對聯合醫院藥品採購有監督權限甚明。
⒉原處分雖謂，依據臺北市政府組織自治條例、衛生局組
織規程及聯合醫院規程，臺北市政府設置市長，綜理市政，並指揮監督市政府所屬機關及員工，聯合醫院屬臺北市市長得間接監督之機關，依被告92年11月14日法政決字第0921119675號函，臺北市市長對聯合醫院有監督權限云云。惟原處分所據之自治條例、組織規程以及函釋，其位階均低於法律，自不能牴觸上開政府採購法之規定，臺北市市長依法既無監督聯合醫院藥品採購之權限，自不能以臺北市政府組織自治條例等規定反認為臺北市市長有監督權限。
⒊又被告明知政府採購法第9 條係用以排除上級以上機關
干涉採購事務之特別明文規定，以避免影響政府採購事務之公開公平，為圖在本案中辯解，竟認為任何上級以上機關只要基於事務與層級管轄，均可介入政府採購事務。倘容任被告此見解得以存在，顯將變相地為上級以上機關干涉介入下級機關政府採購事務廣開後門，此後任何上級以上機關皆可隨時伸手干預下級機關之採購事務，政府採購之公正透明將蕩然無存，更將政府採購法之規範設計與規定破壞殆盡。
⒋倘被告認臺北市市長有監督權，則依利益衝突迴避法第
5 條及第6 條規定，臺北市市長自有迴避義務，被告應依同法第19條第1 款規定，對於臺北市市長應迴避而未迴避之事實移請監察院調查，被告既不為移送，當亦認臺北市市長並無監督權，卻作成原處分認定臺北市市長有監督權，顯屬矛盾而違法，亦違反行政程序法第6 條不得為差別待遇之規定。
㈡原告並非利益衝突迴避法之關係人：
⒈利益衝突迴避法第3 條第4 款所指「董事」，依其文義
解釋，除必須是實際擔任該關係人之董事外，亦必須具備同條第1 、2 款所指公職人員之特定親屬身份者，始屬之，自指自然人擔任董事者而言，不得任意加以擴張解釋或比附援引，否則即與行政罰法第4 條規定之處罰法定主義有違。馬以南係中國化學製藥股份有限公司（下稱中化製藥公司）所指派之法人董事代表人，並非自己為原告公司董事，且無自行決定或影響買賣、租賃、承攬等交易之實質權限，亦無董事酬勞、盈餘分配等利益歸屬關係，故馬以南並非利益衝突迴避法第3 條第4款規定之「董事」，原告亦非同條所規定的關係人。原處分未依公司法區分自然人董事、法人董事及法人董事代表之不同，將利益衝突迴避法第9 條規範「董事」之範圍擴張認為包括法人董事所指派之代表在內，顯有重大違法。
⒉被告辯稱馬以南擔任原告公司之法人董事代表，外界即
易推論原告對特定交易享有實質影響力云云，惟此等解釋毫無法律依據，被告竟比附援引濫肆對人民處罰，顯已違反行政罰法第4 條所規定的處罰法定主義甚明；且從原處分載以「自然人或法人代表出任原告之董事，外界無從得知」云云，更可見被告確實明知自然人與法人董事之差別，竟故意將之混為一談，亦屬違法。況現代網路資訊發達普及，任何人均可隨時查詢經濟部商業司之網路公開登記資訊，輕易即可得知何者為自然人董事而具有自主決定權，何者為法人董事而其代表人須承法人指揮而無自主決定權者，被告以「外界無從得知」作為擴張「董事」概念至「非董事」之範疇，而擴張處罰至法律明文規定以外之範圍，顯屬違法。尤以，原處分自行創設「外界推認」「對特定交易享有實質影響力」之判斷標準，根本毫無根據，過度擴大利益衝突迴避法之適用，亦對人民造成過度之基本權利侵害。
㈢本件不僅欠缺利益衝突之情狀，原告亦無主觀故意：
⒈利益衝突迴避法第5 條規定之「利益衝突」情狀應是同
法第9 條的客觀構成要件，而本件聯合醫院依政府採購法辦理採購時，原告係就聯合醫院依政府採購法規定辦理之公開招標程序參與投標，聯合醫院辦理採購作業，則係依政府採購法所具有的權限，且聯合醫院在採購過程中，執行職務者係聯合醫院之公職人員，臺北市市長並無執行該職務的權限和機會，更不可能進一步作為或不作為，遑論是否可能使本人或關係人受益，故臺北市市長顯無「執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使原告獲取利益」之情形。
⒉此外，原告係在公開招標程序中，經過激烈競爭後始在
部分招標品項中因最低價而得標，由政風處函可知，參與聯合醫院藥品採購之競標廠商家數甚多，並無獨厚或圖利單一廠商之可能，且原告自94年初至96年，得標狀況並無明顯差異，益證無論馬以南是否擔任原告法人董事代表，對原告參與藥品採購招標，均無影響，原告並未因馬以南擔任法人董事代表而於藥品採購有任何利益輸送之情況，絕無可能影響招標結果，至為明確。本件顯無利益衝突迴避法第5 條之利益衝突情狀，自不得依同法第9 條及第15條規定裁罰。被告認為在公職人員無迴避義務下，亦可能處罰關係人，創設了「公職人員無利益衝突迴避」下的人民自由權利限制，此種解釋完全背離利益衝突迴避法規範公職人員利益迴避之本旨而違法，亦違反比例原則。
⒊再者，原告主觀上係信任並依照廠商聲明書所載關係人
利益衝突迴避範圍之規定，據以檢查認為並無違背後始參與投標，被告遲至97年12月19日始發函請政府採購主管機關即行政院公共工程委員會，於廠商聲明書中增列一款關於利益衝突迴避法第3 條、第9 條與第15條之規定，可見先前招標機關、政府採購主管機關所頒布之廠商聲明書，確實僅載有政府採購法第15條關於投標限制之規定，原告當時據以自我檢查認為並無違反該條規定，即不會認為有利益衝突情狀存在，顯屬當然，故本件有充分而明確的理由與證據，證明原告確無任何主觀故意。
⒋被告又稱聯合醫院於94年5 月起函頒藥品採購投標須知
，其中第27點第11款載有利益衝突迴避法關係人之規定云云，惟該投標須知長達20頁，合計72點，內容密密麻麻，字體甚小，反觀投標廠商聲明書，清楚的以1 頁表格將投標廠商應聲明事項逐項列載，自難苛求人民在信任招標機關提供之投標廠商聲明書，還自行發現採購投標須知內小幅更動，況被告遲至97年年底始函請政府採購主管機關修改廠商聲明書，益見原告94至95年間依政府採購法參與聯合醫院招標，係信賴廠商聲明書自為檢查，難以期待原告能發現採購投標須知有更動，故原告欠缺故意，亦欠缺違法性認識，且確有不可避免的正當事由，無可責難之處。
⒌又被告裁罰期間係自94年4 月開始，經計算94年4 月份
發票即有66筆（此尚不包括被告提出資料欠缺憑證者），縱如被告所辯94年5 月起函頒藥品採購投標須知，則94年4 月間聯合醫院尚未函頒上開須知，又豈能苛責人民知悉？被告在無依據下，草率認定原告有主觀故意，進而妄加處分，原處分自應撤銷。
㈣原告欠缺違法性認識，應得免除行政罰：
原告信賴招標機關及政府採購主管機關所頒布廠商聲明書中對關係人交易限制之揭示，自我檢查結果並未認參與投標有何違法，甚且招標機關、政府採購主管機關亦僅要求人民應依廠商聲明書進行自我檢查，被告係遲至97年12月19日始發函要求政府採購主管機關將利益衝突迴避法之規定納入廠商聲明書，顯示被告明知在此之前之政府採購作業，無論是原告或是辦理採購機關，皆是信賴政府採購法及相關廠商聲明書等文件辦理，不知有利益衝突迴避法及其對關係人交易之限制存在，原告自不可能知悉本件有構成利益衝突迴避法之基礎事實存在，原告確實欠缺違法性認識而屬不可避免，依法應得免除行政罰。
㈤原告並非公職人員，應優先適用政府採購法：
從法律競合理論及系爭法律條文之文義、立法目的、體系等面向綜合加以判斷可知，政府採購法為機關辦理採購之專法、特別法與基本法，利益衝突迴避法僅就「公職人員利益衝突之迴避」且為「較嚴格規定者」始屬特別法，即政府採購法與利益衝突迴避法關於「非公職人員」之規範發生競合關係，應優先適用政府採購法。本件既係政府採購案件，原告亦非公職人員，即應優先適用政府採購法。
被告明知政府採購法案件已循政府採購法規定之公開、公正、透明程序辦理採購，應排除利益衝突迴避法之適用，仍自我矛盾地違法認定應優先適用利益衝突迴避法，在解釋適用法律上顯有違法，實則，被告應審慎解釋適用法律，始能從根源解決問題，並應積極促成修法，而非恣意的對原告裁罰，如此方不致過度限制人民之工作權及財產權而致違憲。
㈥原處分之作成違反正當法律程序而有重大明顯瑕疵，應屬無效：
被告前所作成之第一次處分，因未依據訴願委員會要求提供補充說明，致遭訴願決定撤銷，詎被告竟突然陳稱有相關文件佐證而作成原處分，惟被告所指原告與聯合醫院有藥品採購交易之時間與金額，卻與第1 次處分不同，且完全未說明理由，已欠缺可信賴性，除違反行政程序法第1條、第4 條、第96條規定，更未盡舉證責任而顯有重大瑕疵。又被告明知原告已提出諸多事實上與法律上之主張，卻仍故意違背相關公法約束，亦未在作成處分前給予原告陳述意見機會，違反行政程序法及正當法律程序，情節重大，完全欠缺行政行為之正當性與可信賴性，原處分應屬無效。
㈦原處分所依據之利益衝突迴避法第9 條與第15條規定，對
於人民基本權利限制過當而違憲，本件自當從嚴解釋及適用法律，避免擴大違憲侵害人民之結果：
利益衝突迴避法第15條業經司法院釋字第716 號解釋宣告違憲，該解釋並揭明同法第9 條對關係人交易之限制有過當之虞，相關機關應儘速通盤檢討改進，故本件自應從嚴解釋並慎重適用法律，避免侵害人民權益，始為妥適之作法。被告明知利益衝突迴避法第9 條及第15條有違憲之虞，亦明知原告係政府採購法參與系爭藥品招標，本件並無利益衝突情狀，原告欠缺主觀故意，且系爭藥品採購案市長根本無從介入，以及被告認定之交易欠缺憑證，竟未依法詳予調查並審慎適用法律，輕率作成原處分，嚴重侵害原告權利，如任由原處分予以維持，不僅明顯過苛，且違反比例原則，更將造成違憲法律侵害人權之不利結果，對原告權利侵害甚大，原處分應予撤銷。
㈧被告認定系爭藥品採購交易有無及其金額所憑之證據，形
式上相互不符，且自承憑證資料有缺漏不全，原處分所據證據不能證明違法事實存在，被告遽以對原告裁罰，顯欠缺證據而違法：
⒈由被告歷次對原告作成裁罰處分之過程可知，被告自始
即以草率態度，未經充分調查，恣意作成行政處分，蓋被告於98年2 月2 日作成第1 次處分，對原告裁罰92,131,126元，因草率恣意將得標金額認為係交易金額，遭訴願決定撤銷。98年10月27日被告作成原處分，雖主張有所謂的支付憑證電子檔、匯出明細表、統一發票等文件可憑，改認定交易金額為58,365,935元，惟被告先後作成兩次行政處分，裁罰金額差距高達3 千3 百萬元，處分內容竟幾乎相同，原告從原處分所載內容，完全無從理解被告認定交易金額並據以裁罰之依據究竟為何；嗣於訴願程序中閱卷，更發現被告僅是將所謂證據資料整箱提出，所提出證據資料又均係影本而非正本，其內有諸多影本內容模糊不清，原告均否認之，且因該等所謂證據資料未經整理，原告無從看出被告所據以認定本件交易有無及金額之證據，凡此均顯見原處分之作成，未經詳細調查而全憑恣意。
⒉又因被告提出所謂證據資料並未經整理，原告試著將被
告所稱據以認定系爭藥品採購交易金額之支付憑證電子檔、分開電腦連線存帳市庫支票清單、黏貼憑證用紙或統一發票等各類資料大致加總比對，赫然發現被告提出各類所謂證據資料，其各別加總金額結果竟均不相同，原處分如何能在此等相互歧異不符之資料下作成藥品採購交易及金額之認定？本件被告所提出之所謂證據資料間既自相矛盾不能確實證明違法事實之存在，原處分即不能認為合法而應予撤銷。
⒊支付憑證電子檔列印資料僅為次級資料，無法證明系爭藥品採購交易之有無及其金額：
⑴被告提出之支付憑證電子檔列印資料，乃屬次級資料
，並非採購交易之直接證明，無法證明系爭藥品採購交易之有無及其金額，且該等支付憑證電子檔列印資料僅記載收件編號支票狀況、憑證編號支用機關、帳號、受款人、發出日期、支票金額等欄位資訊，各欄位資料意義為何？依據何欄位可認定其所載金額確係藥品採購？被告未加以說明，自無法依據此等欄位資訊即逕認定原告與聯合醫院間藥品採購交易之有無及其金額。
⑵縱依該支付憑證電子檔資料認定有匯款事實，也未必
基於系爭藥品採購交易而來，遑論該等所謂匯款資料與發票等憑證在形式上不相符而無法對應，本件被告所主張之證據相互不符之下，不能逕將其中的支付憑證電子檔認定為系爭藥品採購交易及金額，被告據以作成原處分，自屬臆測與率斷，已違背上開行政程序法及最高行政法院判例揭櫫之舉證責任要求，自屬違法，應予撤銷。
㈨被告自承原始憑證有缺漏不全，原處分所認定之交易金額顯為被告臆測，有認定事實不憑證據之違法：
⒈被告直至最高行政法院發回本案，並經鈞院諭示被告應
說明證據資料如何勾稽後，終於自承其作成原處分時，原始憑證即有欠缺，並主動聲明再扣除部分裁罰金額。換言之，被告自始即未究明事實，根本未曾進行調查勾稽，亦未確實釐清交易之有無及如何認定，即誆稱有各項證據在卷可稽。另被告對於何以支票清單及後附發票金額並不一致等問題，完全無法清楚說明，或推稱為誤植云云，顯示其對於卷證資料不熟悉，益見被告自始即以草率心態作成處分。
⒉被告提出支付憑證電子檔列印資料上，可見承辦人員將
其中數筆資料標示註記，並於右上角載有「註：缺漏部分」，且卷內資料亦確實查無該等註記「缺漏部分」所列之交易及金額存在之依據，故該支付憑證電子檔列印資料，與被告檢送之電腦連線存帳市庫支票清單、黏貼憑證用紙、統一發票等不符，益證該支付憑證電子檔列印資料所載資訊不可採。被告既自承原始憑證確實有所缺漏不全，則該等交易是否確實存在或確屬系爭藥品採購交易即有疑問，詎被告仍逕以支付憑證電子檔此種次級資料所列金額為據，遽率對原告裁罰，顯見原處分作成全憑恣意。即便是一般民事訴訟程序中，如欲證明他造有採購交易之事實及金額，也絕非可僅單以匯款資料為憑，遑論被告係行使公權力作成鉅額裁罰處分，更應嚴格盡其調查證據之義務並遵循證據法則之規範，始符法制。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯略以：㈠本案交易金額（即裁罰金額）之認定：
⒈本件交易金額（即裁罰金額）之認定，原處分係依據臺
北市政府財政局（下稱財政局）製作之支付電子憑證電子檔及台北富邦銀行（下稱富邦銀行）出具之匯款交易明細表計算。因臺北市政府財政局支付聯合醫院（含其前身各市立醫院）款項作業流程，係依該院所送付款憑單及電子檔，包括受款人姓名（名稱）、帳號、金額等資料，經該局核對正確無誤後，再傳送受款人電子檔至富邦銀行公庫部匯出，該匯款金額應為原告實際取得之價款。前開2 項資料金額互核一致，亦即自94年4 月26日至95年10月3 日止之支出與匯出金額加總均為58,365,935元，故認定交易金額為此金額。
⒉本案審理過程，依最高行政法院103 年度判字第239 號
判決理由，扣除其中15筆憑證闕漏之採購，金額共計908,482 元，爰變更原處分金額為57,457,453元：
原告與聯合醫院依據合約，於94年至95年10月15日間（馬以南自93年1 月2 日起至95年10月15日止，擔任原告董事），採購藥品交易共553 筆，採購金額計58,365,935元（詳如被告103 年9 月29日答辯書㈡附件2 所示），除後述之15筆交易外，各筆採購均有聯合醫院分開電連存帳或支票存帳清單、聯合醫院黏貼憑證用紙及原告開立之統一發票在卷可證。其中15筆交易，採購金額共計908,482 元（詳如被告103 年9 月29日答辯書㈡附件
3 所示），雖有財政局支付原告受款明細可證，然付款憑證闕漏，故被告扣除前開該15筆憑證闕漏之採購，金額共計908,482 元，爰變更原處分金額為57,457,453元（58,365,935元－908,482 元）。⒊聯合醫院黏貼憑證用紙之會計金額、原告開立統一發票之發票金額：
聯合醫院黏貼憑證用紙中，原告開立統一發票之發票金額與黏貼憑證用紙之會計金額，雖因為得標廠商折讓比例而有出入，然本案交易金額之計算係以原告實際取得之價款為裁罰準據，均有財政局製作之支付電子憑證電子檔、富邦銀行出具之匯款交易明細表、聯合醫院分開電腦連線存帳市庫支票清單及黏貼憑證用紙在卷足稽，其發票金額僅為聯合醫院內部會計與廠商間折讓計算之作業程序，尚無影響本件交易金額之計算，且被告業已扣除其中15筆憑證闕漏之採購，尚與發票金額無涉。
㈡原告與聯合醫院為藥品採購交易行為之事實：
原告於94、95年間確有向聯合醫院標得8 件藥品採購案，並簽訂藥品採購契約書（詳被告104 年1 月20日言詞辯論意旨狀第4 頁；本院卷第195 頁反面）。依該合約第4 條，招標案由甲方（聯合醫院）向乙方（原告）訂購，契約期限內，乙方應於接到甲方訂購通知之次日起2 日曆天內連同統一發票（品名應寫明中英文並註明得標項次），一次送交甲方所指定地點完成數量點交。雖其中案號B9503-
2 契約（按該契約有分舊約與新約）之舊約文件尚無所獲，然經囑聯合醫院已獲尋新約之採購契約，已足資證明品名規格ADRENALIN 之藥品採購依據，且交易行為之事實亦有聯合醫院黏貼憑證用紙、原告開立品名規格ADRENALIN之統一發票可證，尚無解於原告依據該舊約曾與聯合醫院為交易行為事實之存在。又除上開15筆採購案之憑證闕漏外，其餘各筆採購案之原告開立統一發票，均依契約規定載明藥品品名，而各該藥品品名均係8 件採購案契約原告之得標品項。
㈢本案仍有利益衝突迴避法第9 條之適用：
馬英九自87年12月間起至95年12月25日止，係臺北市市長，為利益衝突迴避法第2 條所定之公職人員；馬以南為其胞姊，屬二親等親屬關係，自93年1 月2 日起至95年10月15日止，擔任原告董事，是原告即為利益衝突迴避法第3條第4 款之關係人。依司法院釋字第716 號解釋理由書所示，鑑於公職人員之親屬或其他關係人，與上開機關為買賣、租賃、承攬等交易行為，易衍生不公平競爭、不當利益輸送之弊端，利益衝突迴避法第9 條旨在防範公職人員及其關係人憑恃公職人員在政府機關任職所擁有之職權或影響力，取得較一般人更為優越或不公平之機會或條件，而與政府機關進行交易，造成利益衝突或不當利益輸送甚或圖利之弊端，其目的均屬正當，且所採手段均有助於立法目的之達成，於機關行買賣、租賃或承攬等交易行為之際，苟不禁止公職人員及其關係人與上開機關交易，易使公職人員利用其職務上之權力、機會或方法進行不當之利益輸送或造成利益衝突情形，係達成前揭立法目的之必要手段。雖限制公職人員及其關係人之工作權、財產權及其內涵之營業自由暨契約自由，惟禁止交易之對象僅及於上開機關，並非全面禁止與上開機關以外之對象進行交易，公職人員及其關係人尚非不能與其他營業對象交易，以降低其因交易對象受限所遭受之損失，對公職人員及其關係人工作權、財產權等之限制尚未過當，與其所保護之公共利益間，並非顯失均衡，尚未牴觸憲法第23條之比例原則。是以，利益衝突迴避法第9 條關係人交易行為部分尚未遭宣告違憲。
㈣本案仍應適用最初裁處時之法律，即修正前利益衝突迴避法第15條規定：
行政罰法第5 條揭示從新從輕原則，而行政機關最初裁處後之行政救濟作為，包括訴願先行程序之決定、訴願決定、行政訴訟裁判，乃至於經上述決定或裁判發回原處分機關另為適當之處分等時點，均非屬行政機關最初裁處時。
因如將「從新」之時點界定於上開救濟程序之決定或裁判時，不但易啟受處分者僥倖心理，毫無理由提起救濟，而期待法規之變更，徒增救濟程序之費時費力，亦將使原處分合法性判斷之基準時往後挪移，立論欠缺一貫，因此我國行政罰法乃規定適用「行政機關最初裁處時」之法律或自治條例。即使利益衝突迴避法第15條規定業經司法院釋字第716 號解釋宣告違憲而應定期失效，嗣經立法院修正通過，並於103 年11月26日公布在案，然依行政罰法第5條規定，本案仍應適用行政機關最初裁處時之法律以為裁罰依據，且利益衝突迴避法尚未增訂溯及條款，自無適用修法後規定之餘地。為此，求為判決：原處分罰鍰金額超過57,457,453元部分，不予計算。原告其餘之訴駁回。
四、查前揭事實概要所載各節，為兩造所不爭執，並有原告公司登記資料查詢、變更登記表、原告與聯合醫院於系爭期間簽訂之藥品採購案財物合約書、財政局支付憑證電子檔資料、聯合醫院各院區支付報告、富邦銀行匯款匯出明細表、聯合醫院分開電連存帳或支票存帳清單、被告第1 次處分、行政院98年9 月2 日院臺訴字第0980093133號訴願決定書、本院99年度訴字第1718號判決、原處分及訴願決定等件在卷可稽，其事實堪予認定。又歸納兩造前述主張與陳述，可知本件之主要爭執在於：原告是否為利益衝突迴避法所稱之關係人？被告以原告自94年4 月26日起至95年10月3 日止，向聯合醫院標得並簽訂藥品採購契約而為買賣交易行為，違反利益衝突迴避法第9 條規定，依同法第15條規定裁處原告交易行為金額1 倍之罰鍰，於法有無違誤？
五、本院之判斷：㈠關於原告是否為利益衝突迴避法所稱之關係人部分：
⒈按「公職人員利益衝突之迴避，除其他法律另有嚴格規
定者外，適用本法之規定。」、「本法所稱公職人員，指公職人員財產申報法第2 條第1 項所定之人員。」、「本法所定公職人員之關係人，其範圍如下：……二、公職人員之二親等以內親屬。……四、公職人員、第1款及第2 款所列人員擔任負責人、董事、監察人或經理人之營利事業。」、「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」利益衝突迴避法第1 條第2 項、第2條、第3 條、第9 條定有明文。考其立法意旨乃鑑於公職人員及其親屬或其他關係人，與公職人員服務或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為，易衍生不公平競爭、不當利益輸送之弊端，為防範公職人員及其關係人憑恃公職人員在政府機關任職所擁有之職權或影響力，取得較一般人更為優越或不公平之機會或條件，而與政府機關進行交易，造成利益衝突或不當利益輸送甚或圖利之弊端，乃明文禁止為前揭交易行為，以促進廉能政治，端正政治風氣；且利益衝突迴避法第9 條規定，並未牴觸憲法第23條之比例原則，與憲法第15條、第22條保障人民工作權、財產權及契約自由之意旨均無違背，亦經司法院釋字第716 號解釋在案。是參酌利益衝突迴避法之立法目的及前揭說明，該法第9 條所稱「受其監督之機關」，依文義解釋及其立法原意，應係指受該公職人員監督之機關而言，故而依法係屬該公職人員職權所及監督之機關，即為該法所稱「受其監督之機關」，直接監督或間接監督均屬之。公職人員若依法有監督所屬機關之職權，其本人或其關係人自不得參與所屬機關及受其監督機關之買賣、租賃、承攬等交易行為（最高行政法院96年度判字第1121號、100 年度判字第1055號判決意旨參照）。至所謂「監督」，乃指有監督之權責而言，有無在個案中實際參與監督，則非所問。⒉次按「左列公職人員，應依本法申報財產：……八、依
法選舉產生之鄉（鎮、市）級以上政府機關首長。」乃行為時公職人員財產申報法第2 條第1 項第8 款所明定。準此，依法選舉產生之鄉（鎮、市）級以上政府機關首長（含直轄市市長），其二親等以內親屬擔任負責人、董事、監察人或經理人之營利事業，係屬利益衝突迴避法所稱之公職人員關係人，不得與該公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。又「政府或法人股東1 人所組織之股份有限公司……該公司之股東會職權由董事會行使，不適用本法有關股東會之規定。前項公司之董事、監察人，由政府或法人股東指派。」、「（第1 項）公司董事會，設置董事不得少於3 人，由股東會就有行為能力之人選任之。……（第4 項）公司與董事間之關係，除本法另有規定外，依民法關於委任之規定。」、「董事會執行業務，應依照法令章程及股東會之決議。董事會之決議，違反前項規定，致公司受損害時，參與決議之董事，對於公司負賠償之責；但經表示異議之董事，有紀錄或書面聲明可證者，免其責任。」公司法第128 條之1 、第192 條第
1 項、第4 項、第193 條著有規定，故法人股東1 人所組織之股份有限公司，其董事係由法人股東逕行指派，受該法人股東指派之董事與股份有限公司間成立委任關係，該受指派之董事與股份有限公司間之權利義務關係，與由股東會選任之一般董事，並無不同，已據最高行政法院廢棄發回意旨揭示明確，原告猶執前詞，主張利益衝突迴避法第3 條第4 款所指董事係指自然人擔任董事者而言，不包括指派之法人董事代表人云云，核不足採。
⒊查馬英九自87年12月25日起至95年12月25日止，係臺北
市民選第2 屆、第3 屆市長（原處分卷第132 頁），乃行為時公職人員財產申報法第2 條第1 項第8 款所定人員，自屬利益衝突迴避法第2 條所稱之公職人員。而馬以南為馬英九胞姊（原處分卷第38頁），係二親等以內之親屬，馬以南自93年1 月2 日起至95年10月15日止，擔任原告董事，其所代表法人為中化製藥公司（原處分卷第6 、13~14 頁），且依原告公司登記資料可知，原告公司全體董事均為中化製藥公司指派之法人董事代表，中化製藥公司乃原告唯一股東。另參以臺北市市長為臺北市政府最高行政首長，綜理市政，並指揮監督市政府所屬機關及員工（臺北市政府組織自治條例第3 條參看），依法有監督臺北市政府衛生局之權限（臺北市政府衛生局組織規程第3 條參看），臺北市政府衛生局復有監督其下所設聯合醫院之權限（臺北市政府衛生局組織規程第10條、臺北市立聯合醫院組織規程第2 條參看），則聯合醫院自屬臺北市市長得以監督之機關，揆諸前揭規定與說明，原告為利益衝突迴避法第3 條第4 款所定之公職人員關係人，應受同法第9 條規範之限制，至為明確。原告稱聯合醫院並非受臺北市市長監督之機關，其非利益衝突迴避法所稱之關係人云云，難認可採。
㈡關於被告依利益衝突迴避法第15條規定裁處原告交易行為為金額1 倍之罰鍰部分：
⒈查原告於94、95年間向聯合醫院標得8 件藥品採購案，
雙方並簽訂財物合約書（詳被告104 年1 月20日言詞辯論意旨狀第4 頁即本院卷第195 頁），其中編號8 之採購案雖有新、舊2 份合約，但採購藥品品項相同，亦即均僅有藥品ADRENALIN 1 項，新合約是在95年5 月23日簽訂，舊合約因院區整併而佚失等情，已據被告陳明在卷，並提出各該合約書為證。又依據上開合約，原告與聯合醫院於系爭期間（94年4 月26日至95年10月3 日）內為採購藥品之交易共553 筆，採購金額合計58,365,935元（詳被告103 年9 月29日答辯書㈡附件2 ，見本院卷第68~80 頁反面），除其中15筆交易（編號29、35、
57、61、66、161 、172 、175 、204 、293 、324 、
366 、367 、419 、487 ），採購金額共908,482 元（詳如被告103 年9 月29日答辯書㈡附件3 所示，見本院卷第81頁），付款憑證有所闕漏外，其餘538 筆、採購金額共計57,457,453元（58,365,935元－908,482 元）之交易，均有聯合醫院分開電連存帳或支票存帳清單、聯合醫院黏貼憑證用紙、財政局支付憑證電子檔資料及原告開立之統一發票在卷可考。上開憑證中，原告開立之統一發票金額雖與其他憑證金額或有未符，然此係因發票金額係依聯合醫院與廠商間折讓計算所開立之故，且被告並非以發票金額作為交易金額之認定依據，而係依財政局支付電子憑證電子檔及富邦銀行匯款交易明細表之金額計算認定，已據被告辯明在卷。審酌被告提出之其他憑證金額均屬相符，並無不一致情形，且財政局支付聯合醫院（含其前身各市立醫院）款項之作業流程，係依該院所送付款憑單及電子檔，包括受款人姓名（名稱）、帳號、金額等資料，核對正確無誤後，再傳送受款人電子檔至富邦銀行公庫部匯出，該匯款金額應為原告實際取得之價款，亦經財政局98年9 月29日北市財支字第09832841000 號函說明綦詳（原處分卷第183 頁）。是被告原處分以財政局支付電子憑證電子檔及富邦銀行匯款交易明細表金額互核一致，據以計算交易金額，嗣於訴訟中再予扣除其中憑證闕漏不足之15筆採購金額，認原告違反利益衝突迴避法第9 條規定所為之交易行為金額共計57,457,453元，尚無違誤，不因發票金額與其他憑證金額不符而受影響，亦無原告所指認定事實不憑證據之違法情事。
⒉又成立利益衝突迴避法之責任要件，係指知悉該法處罰
或迴避義務之基礎事實，並非該法之處罰規定，本件原告對於其董事馬以南為斯時臺北市市長馬英九胞姊，具有2 親等親屬關係，難謂不知，且利益衝突迴避法於89年7 月12日即經制定並公布施行，人民即有遵守義務，尚不得以不知法律而免除責任，原告違反利益衝突迴避法第9 條規定之事實，既經認定如前，即符合同法第15條規定裁罰之構成要件，固應受罰。惟查：
⑴行為時利益衝突迴避法第15條規定：「違反第9 條規
定者，處該交易行為金額1 倍至3 倍之罰鍰。」已於
103 年11月26日修正公布為「（第1 項）違反第9 條規定者，依下列規定處罰：一、交易金額未逾10萬元者，處1 萬元以上5 萬元以下罰鍰。二、交易金額10萬元以上未逾100 萬元者，處6 萬元以上50萬元以下罰鍰。三、交易金額100 萬元以上未逾1,000 萬元者，處60萬元以上500 萬元以下罰鍰。四、交易金額1,
000 萬元以上者，處600 萬元以上該交易金額1 倍以下罰鍰。（第2 項）前項交易金額以契約所明定或可得確定之價格定之；如結算後之金額高於原定金額者，以結算金額定之。」準此，本件於被告為原處分後，發生法律變更之情事。
⑵又撤銷訴訟旨在撤銷行政機關之違法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害。
如行政機關作成處分後，其所根據之事實或法律發生變更，行政法院不得據此認該處分有違法而予撤銷，乃所謂撤銷訴訟應以行為時法為裁判基準或所謂實體從舊之原則，此為學界及司法實務之通說見解。甚且行政罰法第5 條亦規定「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。
但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」然憲法第171 條第1 項規定，法律與憲法牴觸者無效。同法第80條規定法官依據法律獨立審判，此處所稱之法律自指未與憲法牴觸之法律。是以，適用上開實體從舊原則，應以行政處分作成後法律有變更，而變更前後之法律均屬合憲者為前提，茍變更前之法律經司法院大法官宣告違憲，理應無上開原則之適用。若立法機關已依解釋意旨修正法律，則於法院審理中之案件應依當時有效之法律為基準，否則無以達到行政訴訟保障人民權益之目的。
⑶茲因「……公職人員利益衝突迴避法第15條規定：『
違反第9 條規定者，處該交易行為金額1 倍至3 倍之罰鍰。』於可能造成顯然過苛處罰之情形，未設適當之調整機制，其處罰已逾越必要之程度，不符憲法第23條之比例原則，與憲法第15條保障人民財產權之意旨有違……」，業經司法院釋字第716 號解釋在案，是以違反利益衝突迴避法第9 條規定者，固符合依同法第15條予以處罰之構成要件，然該條「依交易行為金額之1 倍至3 倍之罰鍰」之處罰規定，既經司法院大法官宣告違憲，參諸司法院釋字第725 號「本院宣告違憲之法令定期失效者，係基於對相關機關調整規範權限之尊重，並考量解釋客體之性質、影響層面及修改法令所須時程等因素，避免因違憲法令立即失效，造成法規真空狀態或法秩序驟然發生重大之衝擊，並為促使主管機關審慎周延立法，以符合本院解釋意旨，然並不影響本院宣告法令違憲之本質」之解釋理由意旨，雖釋字第716 號解釋同時為定期失效之諭知，亦即宣告利益衝突迴避法第15條規定，自該解釋公布之日起（102 年12月27日），至遲於1 年屆滿時失其效力，仍不影響利益衝突迴避法第15條「依交易行為金額之1 倍至3 倍之罰鍰」之處罰規定違憲之本質（最高行政法院103 年度判字第656 號判決意旨參照）。
⑷被告雖稱依行政罰法第5 條規定，本件仍應適用行政
機關最初裁處時之法律以為裁罰依據，且利益衝突迴避法尚未增訂溯及條款，自無適用修法後規定之餘地云云。然依上說明，原處分所依據法律之裁罰規定既經宣告違憲，立法院業已依解釋意旨就裁罰規定為修正，且法官適用法律為審判，本應以合憲法律為基準，故本件應以修正後合憲之利益衝突迴避法第15條為裁判始適法，原處分依修正前之利益衝突迴避法第15條裁罰，訴願決定予以維持，均有違誤，原告訴請撤銷，所執理由雖非可採，惟原處分及訴願決定既有前述之違誤，自應撤銷，由被告依修正後之利益衝突迴避法第15條規定另為適法之處分。
六、綜上所述，原處分及訴願決定均有違誤，原告訴請撤銷，應予准許。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 陳秀媖法 官 程怡怡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 3 月 6 日
書記官 張正清