臺北高等行政法院裁定
103年度訴更一字第84號原 告 林鐘義訴訟代理人 劉邦川 律師複 代理人 賴怡雯 律師被 告 新北市政府稅捐稽徵處代 表 人 黃育民（代理處長）訴訟代理人 葉如芬
鄧政傑許守望上列當事人間娛樂稅事件，原告不服新北市政府中華民國102年7月23日北府訴決字第1021315385號訴願決定，提起行政訴訟，經最高行政法院判決發回更審，關於原告先位聲明部分，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。
理 由
一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：
……九、訴訟標的為確定判決或和解之效力所及者。」行政訴訟法第107 條第1 項第9 款定有明文。次按行政訴訟法第
213 條規定：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。」此規定所稱之「確定力」係指「實質確定力」即「既判力」。
二、財政部賦稅署及法務部調查局北部地區機動工作組（下稱調查局北機組）查獲原告自民國91年8月至94年12月間，擅自在新北市○○區○○街30之2 號地下1 樓（悅喜飯店地下室，下稱系爭營業地址）經營電子遊戲機業務，且未依法辦理娛樂業登記及代徵報繳娛樂稅手續，違反娛樂稅法第7 條及第9 條規定，被告乃依同法第14條規定，補徵原告娛樂稅新臺幣（下同）1,612 萬909 元，並按應納稅額裁處7 倍罰鍰計1 億1,284 萬6,363 元（下稱原娛樂稅確定處分）。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回後，因原告未依法提起行政訴訟而告確定。嗣原告因前述經營電子遊戲機事實，另經財政部北區國稅局（原名財政部臺灣省北區國稅局，下稱北區國稅局）以未依規定申請營業登記而經營賭博電玩，而補徵營業稅（下稱系爭營業稅）及處以罰鍰，惟經財政部訴願決定以營業稅計算方式有誤，撤銷復查決定，並經北區國稅局重核復查決定註銷此補徵營業稅及罰鍰處分，且函知被告。被告乃重新核算原告逃漏之營業額及娛樂稅額，變更娛樂稅額為779 萬6,046 元、罰鍰金額為5,457 萬2,322 元，並以101 年12月24日北稅板三字第1015191862號函（下稱系爭更正通知函）請法務部行政執行署新北分署（下稱執行署新北分署）更正執行註銷原娛樂稅確定處分或重新發單，經被告102 年1 月25日北稅板二字第1024172528號函（下稱原處分）復不再重新發單。原告不服，循序提起行政訴訟，經本院以102 年度訴字第1427號判決撤銷訴願決定及原處分，並駁回原告其餘之訴（下稱本院前審判決），被告乃對其不利部分提起上訴（至本院前審判決駁回部分，因原告未上訴，已告確定），案經最高行政法院以103 年7 月24日103 年度判字第403 號判決（下稱發回判決）將原判決除確定部分外廢棄，發回本院重行審理。
三、本院查：
（一）按「行政法院對於人民依第5條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，應為下列方式之裁判：……三、原告之訴有理由，且案件事證明確者，應判命行政機關作成原告所申請內容之行政處分。四、原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。」行政訴訟法第200條第3款、第4款分別定有明文。另「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」復為行政程序法第128條所明定。
（二）經查，本件被告原核定原告應補徵娛樂稅1,612萬909元，並按應納稅額裁處7倍罰鍰計1億1,284萬6,363元；嗣於原娛樂稅確定處分確定後，重新核算原告逃漏之營業額及娛樂稅額，變更應補徵娛樂稅額為779萬6,046元、罰鍰金額為5,457萬2,322元，並以系爭更正通知函請執行署新北分署更正執行金額及副知原告，已如前述。原告嗣以102年1月16日申請書主張應註銷原娛樂稅確定處分或重新發單，經被告以原處分函復不再重新發單，原告乃循序提起本件行政訴訟，並於本院前審聲明求為判決「訴願決定及原處分均撤銷，被告應註銷原娛樂稅確定處分」，此有申請書、原處分附卷足憑（見原處分卷第295至299頁），經核原告係依行政程序法第128條規定對經變動之原娛樂稅確定處分申請程序重開。準此，原告因被告否准其依行政程序法第128條規定所為申請，乃循序提起本件行政訴訟，於本院前審聲明求為判決「訴願決定及原處分均撤銷，被告應註銷原娛樂稅確定處分」，是其起訴之訴訟種類為行政訴訟法第5條規定之課予義務訴訟，則依行政訴訟法第200條規定，如法院認原告之訴「非全部無理由」，即應為上述同條第3款或第4款規定之判決。而本院前審判決認原處分否准原告之重開行政程序申請，雖於法有違，然因事證尚有未明，故無從逕為如原告第2項聲明即「被告應註銷原確定處分」之諭知，因此為原告之訴「一部有理由、一部無理由」之判決。是本院前審判決所為原告之訴「有理由」部分，即屬應依行政訴訟法第200條第4款為諭知之範圍，而此範疇亦為對被告不利而被告對之上訴之範圍；至本院前審判決漏未為行政訴訟法第200條第4款所規範「判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定」部分，核屬顯然錯誤之更正問題。另本院前審判決駁回之「原告其餘之訴」部分（即因原告未上訴而告確定部分），係指原告聲明求為行政訴訟法第200條第3款之判決，本院前審判決卻僅為同條第4款主文之原告聲明未受完全滿足部分。上述法律意見，業經本件最高行政法院發回判決闡釋甚明（見本院卷第9頁反面）。是原告於本院前審起訴請求為行政訴訟法第200 條第3 款判決部分，業經本院前審判決駁回此部分請求，並因原告未上訴而確定在案。原告主張行政訴訟法第200 條第3 、4 款之判決形式，均係以「原告之訴有理由」為前提，被告不服課予義務訴訟中「原告之訴有理由」之判決，提起上訴，則該課予義務之訴應非僅有「判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定」部分未確定，而是「原告之訴有理由」部分均未確定，而為發回本院審理之範圍云云，容有誤會，難以採認。
（三）核依前揭規定及說明，原告於言詞辯論所為先位聲明：「
一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告應准予重開行政程序，撤銷原娛樂稅確定處分未經被告自為撤銷部分之娛樂稅新台幣779萬6,046元，罰鍰5,457萬2,322元。」係就已經本院前審判決駁回確定之訴訟標的，復提起行政訴訟，依首揭行政訴訟法第107條第1項第9款規定，此部分先位之訴為不合法，應予裁定駁回。至於原告備位聲明部分（ ⒈訴願決定及原處分撤銷。⒉被告就原告申請程序重開
，撤銷原娛樂稅確定處分未經被告自為撤銷部分，應准予程序重開並依鈞院判決之法律見解作成決定），本院另以判決駁回，附此敘明。
五、依行政訴訟法第107條第1項第9款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 蕭惠芳
法 官 陳姿岑法 官 侯志融上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
書記官 徐偉倫