臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1419號104年1月22日辯論終結原 告 商聖科技有限公司代 表 人 廖育賢（董事）住同上訴訟代理人 游琦俊 律師複 代理人 凃逸奇 律師被 告 臺灣菸酒股份有限公司花蓮酒廠代 表 人 劉武璋（廠長）住同上訴訟代理人 曾泰源 律師複 代理人 洪珮瑜 律師訴訟代理人 沈輝泰上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國103 年7 月11日【訴0000000 號】申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告參與被告所辦理「1.5 公升潛龍爭輝木盒（含木架）等乙批」採購案（下稱系爭採購案），因不服被告以民國103 年3 月13日臺菸酒花酒料字第1030000839號函（下稱原處分）通知申訴廠商有政府採購法第101 條第1 項第12款之情形，擬將其刊登政府採購公報（下稱公報），遂向被告提出異議，被告以103 年3 月28日臺菸酒花酒料字第1030001017號函維持原決定之異議處理結果（下稱異議處理），原告遂向行政院公共工程委員會（下稱公程會）申訴，經公程會以103 年7 月11日【訴0000000 號】申訴審議判斷書（下稱申訴審議判斷）將有關政府採購法第101 條第1 項第12款部分申訴駁回，其餘申訴不受理。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟，其間被告已於103 年7 月29日執行原處分，將原告刊登公報，拒絕往來期限為104 年7 月29日。
二、本件原告主張：㈠系爭採購案買賣契約中關於被告「採購1.5 公升潛龍爭輝
木盒（含木架）契約書（下稱系爭契約）」就木盒部分之製作規範及驗收標準，乃規定於附件之「臺灣菸酒股份有限公司花蓮酒廠玉山金黃金高梁─八年陳高（潛龍爭輝）木盒（含木架）製作規範書（下稱木盒製作規範）」，本應於訂約後由被告交付樣品供原告作為製作木盒之規範及驗收標準，然被告並未依約交付，故木盒製作規範中雖曾約定紅木色度底漆，然並無客觀、具體色度可憑，且系爭採購案採購禮盒數量為2 千個，依木盒製作規範叁所規定抽樣驗收標準係取樣10個，然被告要求原告於103 年1 月
6 日初驗時，卻對原告交付木盒逐一會驗，進而指摘顏色與系爭契約樣品有差異，事實上被告根本未曾交付樣品，直至103 年1 月6 日初驗時始當場交付，要求原告依此修改製作，然此已令原告耗費工序、材料甚鉅。故被告於初驗紀錄中載明「與原合約樣品有差異，不符本廠驗收標準」等語，更無所據。
㈡原告嗣後始發現係因被告承辦人員於尚未對原告解約時，
即已另向訴外人邦宇木業有限公司（下稱邦宇公司）要求先行製作木盒，復於103 年3 月間另進行相同木盒之採購案時，本應依政府採購法第18條規定辦理公開招標，為規避該規定而擬將採購案分割成7 批採購付款之方式，有藉故圖利邦宇公司之嫌，亦經法務部廉政署、臺灣花蓮地方法院檢察署（下稱花蓮地檢署）103 年度他字第338 號貪污治罪條例案件（下稱相關偵案）偵辦中。
㈢原告製作及交付之木盒符合木盒製作規範，邦宇公司製作
者則否，然原告遭被告依系爭契約第12條第8 項、第16條第1 項第9 款、第11款之約定解除契約，乃因被告承辦人員刻意刁難拒收原告交付木盒所致，顯非可歸責於原告之事由所致，且被告承辦人員履約驗收木盒時違反誠信原則，被告解除買賣契約並非合法、有效，且其認原告有政府採購法第101 條第1 項第12款之情形而依同法第102 條第
3 項規定將上情刊登公報之原處分及異議處理結果及申訴審議判斷即有違誤、不當。
㈣是原告聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
三、被告則以：㈠於系爭採購案前，原告於100 年至102 年間，共標得與系
爭採購案相同標的之「1.5 公升潛龍爭輝木盒」之標案，與系爭採購案合計得標高達10次，先前標案驗收均符合標準。原告於系爭採購案決標當日，向被告表示因其過去多次承作木盒，對木盒相關樣式皆已熟知，毋庸再交付樣品，故未予以收受，又因先前原告得標高達9 次，且每次採購契約所附木盒製作規範亦大同小異，僅修改採購數量，原告對於木盒之製作細節、驗收標準亦知之甚明，其竟謂被告未交付樣品供其為製作木盒之規範及驗收標準，不足為採。
㈡原告並未依木盒製作規範陸、一之約定至被告工廠查看樣
品及先行製造樣品由被告試用，而係於102 年12月30日，直接將2 千個木盒成品以貨運方式載送至被告，經被告初步察看後認為品質不佳，通知原告於103 年1 月6 日會同初驗。原告自行拒絕收受樣品，且未至被告廠區察看樣品，且亦未依約先行製作木盒樣品供被告試用，均應歸責原告，復依兩造多次合作木盒之經驗，原告無不知製作木盒之規範及驗收標準等情事。依木盒製作規範所載，木盒材質應為紐西蘭松木，木盒表面應平滑均勻、成色均一、盒底應以絞鏈及盒扣配件互相配合連結、圖案及印刷必需清晰，顏色均勻、且不得有色度深淺不勻等現象，被告確曾提供木盒樣品，其即有具體色度及盒蓋四周加工導角弧型，至為明確，但為原告所拒受，且原告前曾多次承作木盒，皆無色度深淺不勻、表面粗糙等瑕疵，亦皆於盒蓋四周加工導角弧型，對於上開驗收標準不得諉為不知，即令系爭契約內無明文，惟樣品亦為系爭契約之一部分，自應受到規範。然原告所製作之木盒盒蓋並非以紐西蘭松木製成，而係以類似紙質而非木質之材質製成，另表面又有粗糙情形，原告違反木盒製作規範之約定，未達驗收標準，亦未依限改正完成交貨，是被告以103 年3 月13日臺菸酒花酒料字第1030000838號函（下稱被告103 年3 月13日解約函）通知原告解約，並於同日以原處分通知擬將原告刊登公報，洵屬有據。
㈢原告稱被告另向邦宇公司採購木盒，而規避政府採購法第
18條，藉故圖利邦宇公司之嫌等情，惟原告並未舉證，顯屬任意指摘。且被告所以向邦宇公司另行訂購木盒，係因原告遲未驗收合格，被告多次給予原告機會改正瑕疵，並主動聯絡再為驗收事項，惟原告卻一再遲延交貨，被告迫於無奈，僅得啟動緊急小額採購因應之，故是否與原告解約及是否再向邦宇公司另行採購，並無衝突，益證被告並無以刁難原告之手段而圖利邦宇公司之必要，原告所稱自非可採。相關偵案尚於花蓮地檢署偵查中，核其並未認定被告承辦人員有何違法或圖利他人之情事，尚不足準此而認定原告主張可採。
㈣是被告聲明：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實，有買賣契約、木盒製作規範、
103 年1 月6 日初驗紀錄、被告103 年2 月27日臺菸酒花酒料字第1030000664號函（下稱被告103 年2 月27日函）、10
3 年3 月13日解約函、原告103 年3 月20日異議書、103 年
3 月30日申訴書、申訴審議判斷書、異議處理結果及原處分等件附於本院卷、申訴審議卷及原處分卷可稽。是本件應審酌之爭點即為：被告以原告製作之木盒違反木盒製作規範之約定，未達驗收標準，亦未依限改正完成交貨，於103 年3月13日以解約函通知原告解約，並以原告有政府採購法第10
1 條第1 項第12款事由，於同日以原處分通知擬將原告刊登公報，於法是否有據。
五、茲就兩造之上開爭執，析述如下：㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事
實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」為政府採購法第101 條第1 項第12款所明定。次按「㈦廠商履約結果經本廠初驗或驗收有瑕疵者，本廠得要求廠商於期限內（由主驗人定之）改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）……。㈧廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，本廠得採行下列措施之一：……⒉終止或解除契約……。」「廠商履約有下列情形之一者，本廠得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：……⒐查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。……⒒廠商未依契約規定履約，自接獲本廠書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」「陸、附註：一、開標前投標廠商對本廠（按即被告，下同）標購之貨品未能了解時，可至本廠察看樣品，開標後得標廠商於正式生產前，請先製造樣品至本廠適用，俟試用合格後，應依規定製交，否則概由廠商自行負擔，本廠不另付費用或補償（★廠商打樣應以實體送廠，經本廠使用單位認可）。」為兩造於系爭契約第12條第7 項、第8 項、第16條第1 項第9 款、第11款及木盒製作規範陸、一所明文約定。
㈡系爭採購案經被告於102 年11月21日下午決標由原告得標
在案，依系爭契約第7 條第1 項第2 款「交貨方式於決標次日起40個日曆天（含打樣、星期例假日、國定例假日或其他休息日計入）內送交本廠指定地點。」之約定，交貨期限為102 年12月31日之事實，除有被告採購契約文件、系爭契約附卷可稽（答辯卷第2 至3 、5 頁）外，且為兩造所不爭執（本院卷第141 至142 頁）。原告於102 年12月30日交付所有木盒，經兩造於103 年1 月6 日會驗，當日初驗紀錄載明：「其顏色及表面細微顆粒不平整與原合約樣品有差異，不符本廠驗收標準。」「依契約書第12條第7 項辦理。」「改善之期限10天，於103 年1 月16日止。」等字句，被告復以103 年1 月17日函就初驗不合格退回改善一事，向原告表示系爭採購案初驗不合格，已依約全數退回改善，並限期原告於103 年1 月16日前完成改善再交貨。惟原告未依限改善完成交貨，被告於103 年2 月19日始收到原告4 個改善後木盒樣品，隨即再查驗，外部仍有傷痕、盒蓋內部粗糙未加工修飾、絨布污漬等瑕疵，被告於次日寄回重修。103 年2 月24日原告派員攜來重修之樣品，經被告認需再作細部維修，遂以103 年2 月27日臺菸酒花酒料字第1030000664號函（下稱被告103 年2 月27日函）限期原告於103 年3 月5 日前完成交貨複驗，否則依系爭契約第12條第8 項之約定終止合約。嗣因原告遲未交貨，被告乃以103 年3 月13日解約函通知原告，依據系爭契約第12條第8 項、第16條第1 項第9 款及第11款之約定解約，並依系爭契約第11條第4 項第4 款之約定不發還履約保證金。被告復於同日以原處分通知原告，擬依政府採購法第101 條第1 項第12款規定將原告刊登政府採購公報，於同年月15日送達原告；並於103 年7 月29日將原告刊登公報，拒絕往來期限為104 年7 月29日之情事，此有初驗紀錄、被告103 年1 月17日函、103 年2 月27日函、103 年3 月13日解約函、原處分、刊登機關資料等件在卷可查（答辯卷第47頁反面至第49頁、第64至66頁），合先敘明。
㈢原告雖先以：系爭採購案採購禮盒數量為2 千個，依木盒
製作規範叁所規定抽樣驗收標準係取樣10個，然被告違反上開約定，於103 年1 月6 日初驗時對原告交付木盒逐一會驗，進而指摘顏色與系爭契約樣品有差異，顯係刻意刁難等情為主張。惟查，政府採購法之立法宗旨，係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質（政府採購法第1 條規定意旨參照），是依公平、公開之政府採購程序，政府採購所得之任一物品或勞務，於理論上於驗收時應逐一為之，方為正辦；惟囿於政府機關勞力、時間、費用之限制，尤以大量採購時，為提升採購效率，於例外時得以抽驗方式代之，並訂定於政府採購契約，然廠商究不能倒果為因，僅據上開約定而主張政府機關逐一檢驗為違法或違反契約；且縱令抽驗通過，亦不表示被告於收受後對其他非抽驗產品不得主張瑕疵，均足認抽驗僅係機關因人力、經費不足、時間緊迫下之例外，則本件被告於初驗就2 千個木盒逐一檢驗，正係依循公平、公開之政府採購程序所為，與政府採購法立法意旨完全相符，是原告此部分之主張，已非可採。㈣原告次以：系爭標案於投標開始至103 年1 月6 日初驗為
止，被告根本未依約交付樣品供原告作為製作木盒之規範及驗收標準，木盒製作規範中雖曾約定紅木色度底漆，然並無客觀、具體色度可憑，均不可歸責於原告等情為主張。茲以：
⒈本院為求審慎，詢及原告系爭契約被告交付樣品之約定
為何，惟原告當庭陳稱契約文字上並無明文要求如何交付等語（本院卷第72頁），其雖復陳稱依木盒製作規範中關於「貳、禮盒材料及製作（請參考本廠樣品及平面圖1 ）」之字句，即可知被告應於訂定系爭契約時交付樣品等情，惟由上開字句之字義，非但無法解讀如原告上開主張外，且原告此部分之主張，亦違反前揭木盒製作規範陸、一「陸、附註：一、開標前投標廠商對本廠（按即被告，下同）標購之貨品未能了解時，可至本廠察看樣品，開標後得標廠商於正式生產前，請先製造樣品至本廠試用，俟試用合格後，應依規定製交，否則概由廠商自行負擔，本廠不另付費用或補償（★廠商打樣應以實體送廠，經本廠使用單位認可）。」之約定。⒉訊據證人即原告職員黃○○證稱略以：被告確實有樣品
，其於102 年11月21日下午決標後曾遇見被告職員（按係物料課領班）蘇○○，蘇○○當日並未說欲拿樣品予其，因為之前被告相同標案，原告得標8 、9 次，也從沒有拿過樣品，一直到103 年1 月6 日，原告員工吳○○於木盒初驗不過後，向被告拿了樣品回臺中，才發現顏色都不一樣，至於邦宇公司是木工廠，系爭採購案前之相同標案，都是邦宇公司為原告製作木盒包括將盒子組裝完成送交被告，惟系爭採購案邦宇公司就沒有幫原告製作，係因邦宇公司本身要向被告承作等語（本院卷第144 至145 頁）；訊據證人即被告物料課領班蘇○○則證述：102 年11月21日下午約3 點，在花蓮酒廠行政室2 樓，黃○○已知原告得標，其與黃○○相遇，問黃○○是否要拿樣品，黃○○告知木盒一開始係原告承作，所以不需要樣品，即行離去，在初驗前原告均未曾拿樣品，之前與系爭採購案相同之標案原告可能都是找邦宇公司承作，都符合契約規定，但系爭採購案原告不知找何人承作，與系爭契約約定不符，所以驗收不合格等語（本院卷第144 頁）。是綜合上開兩位立場完全相反證人證詞，足證被告於投標前確有樣品存在，惟因原告認其先前已得標承作相同標案，故從未依木盒製作規範
陸、一至被告工廠查看樣品，然原告於系爭採購案中，並未如同先前相同標案委由邦宇公司承作木盒，則其既未察看樣品，復未先行製造樣品由被告試用合格後方行製交，且其製作完成之2 千個木盒於兩造會同初驗時，經被告以「顏色及表面細微顆粒不平整，與原合約樣品有差異」為由認驗收不合格，亦經原告之代表吳○○在場並於初驗紀錄簽名（答辯卷第19頁），是原告製造之木盒確有如初驗紀錄所示之瑕疵甚明，且此瑕疵均緣於原告未依木盒製作規範陸、一約定所致，自可歸責於原告。
⒊綜上，原告此部分主張係被告未依約交付樣品，致其無
法製作出符合系爭契約約定之木盒等情，洵與證據及事實相悖，自無足採。
㈤原告雖繼以：被告於103 年1 月6 日初驗交付原告由邦宇
公司製作之木盒樣品係紫紅色，與木盒製作規範貳、一、
（一）、（三）約定紅木色不符，並提出訴外人顏昌興業有限公司品牌「德寶塗料」之色卡，另提出其所稱被告交付之木盒樣品（上貼標示「邦宇」標籤貼紙）、原告交付被告之木盒（上貼標示「商聖」標籤貼紙）各1 個；被告則提出其所稱103 年1 月6 日初驗當日交付原告之木盒、原告103 年2 月24日派員攜來重修之樣品木盒各1 個。茲以：
⒈原告固係提出德寶顏料之色卡供參，惟其亦陳稱市面上
並無經過公正機關認證或塗料同業公會所認證之色卡；各塗料公司均會製作色卡供客戶挑選，而各公司所提供之色卡，其顏色分類大致相同等情，復經本件受命法官詢問其所稱各家塗料公司所提供之色卡分類大致相同之依據及所謂「大致」之範圍何在，原告則表示無法提出其他塗料公司之色卡，亦難明確表示「大致」之程度為何（本院卷166 頁），是僅難憑其上開泛言陳稱，即得認為真實。且綜觀原告上開陳述，顯見在本件木盒製作上顏色之分類在各塗料公司間並無一致之標準，原告所提出者僅係一私人公司之色卡，除無公正性外，亦難認定係決定系爭契約木盒顏色之依據。再者，原告於初驗前，並未依木盒製作規範陸、一之約定察看系爭採購案被告之樣品，樣品係屬系爭契約之一部，所以顏色之標準，自應以被告提供之樣品為準，是原告所提德寶塗料之色卡，尚難為其製作之木盒符合木盒製作規範之證明。
⒉就兩造上述各自提出之兩個木盒，本院為求審慎，於言
詞辯論期日當庭進行勘驗如下：「一、原告提出標示邦宇的木盒與被告提出所稱初驗當天交付給原告的樣品同一批木盒，發現顏色深淺確有不同，龍頭鬚紋近似。二、原告提出標示原告商聖的木盒與被告提出所稱初驗當天交付給原告的樣品同一批木盒龍頭左側鬚紋不同。」「一、被告提出所稱原告103 年2 月24日攜來重修的樣品木盒與原告提出標示商聖的木盒，其顏色、材質仍有不同。龍頭左側鬚紋與原告所提標示商聖之木盒兩者外觀上相似，但是壓紋深淺略有不同（被告所提者壓紋較細）。材質部分，被告所提者其上並無木紋，且顆粒有不平整的情形，而原告所提者有木紋，且並無顆粒不平整的情形。」（本院卷第164 至166 頁）在兩造相互否認對方所提木盒之真正之情形下，已難認原告提出其所稱係其交付被告之木盒（即貼「商聖」貼紙者），其確曾於本件原處分前交付被告。反觀由被告103 年1 月6日初驗紀錄、103 年1 月17日函、103 年2 月27日函，均已清楚記載原告歷次製作木盒之相關瑕疵，且原告於初驗後，尚於103 年2 月19日、103 年2 月24日兩度交付被告其修正之樣品，原告非但未為任何反駁，尚於本件審理中自承其103 年2 月19日送的樣品確實有被證4所載的瑕疵，這是因為車程碰撞所致，所以於同年月24日再送驗，被告廠長表示要原告完成微修（稍微修改）就同意驗收等情（本院卷第146 頁），足證原告於解約前之103 年2 月24日交付之木盒，亦因不符系爭契約之約定，而未能達到原告驗收之標準，是原告雖於本件程序中提出上開木盒，亦無從為其有利之證明。
㈥續以，原告製作木盒經初驗發現缺失，除經被告製作初驗
紀錄並經原告之代表吳○○簽名確認外，被告尚當場告知限期原告於103 年1 月16日前改善完成，後以103 年1 月17日函書面重申此旨，惟原告亦未依系爭契約第16條第1項第11款之約定，限期完成改正。嗣原告於103 年2 月19日交付被告4 個改正木盒樣品，被告隨即再查驗認定仍需修補，於次日（103 年2 月20日）寄回原告重修；原告又於103 年2 月24日再送改正木盒樣品，被告認需再作細部微修，遂再以103 年2 月27日函限期原告於103 年3 月5日前完成交貨複驗，否則終止契約，惟原告仍遲延交貨，被告遂以103 年3 月13日解約函通知依系爭契約第12條第
8 項、第16條第1 項第9 款、第11款約定解約，除已符合上開約定外，亦距約定交貨日（102 年12月31日）達2 月餘之久，其解約自屬合法，是被告再於解約同日以原處分通知原告擬依政府採購法第101 條第1 項第12款規定刊登公報，依法難謂無據。
㈦原告雖又以：其嗣後始發現係因被告承辦人員於尚未對原
告解約時，即已另向邦宇公司要求先行製作木盒，復於10
3 年3 月間另進行相同木盒之採購案時，未依政府採購法第18條規定辦理公開招標，有藉故圖利邦宇公司之嫌，目前仍由相關偵案偵辦中，並聲請函詢相關偵案是否偵查終結等情。惟細繹原告上開主張，被告所以向邦宇公司另行訂購木盒，係因系爭採購案原告製作木盒遲未驗收合格所致，且查相關偵案目前尚於花蓮地檢署偵查中，並未認定被告承辦人員有何違法或圖利他人之情事；縱認被告於邦宇公司採購案有違反政府採購法之情事，惟此亦與被告就系爭採購案對原告合法解約之情無涉，是原告此部分之主張，亦非可採。
六、綜上所述，原處分認事用法，並無不當，申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 2 月 12 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 李君豪法 官 鍾啟煌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 2 月 12 日
書記官 吳芳靜