臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1539號104年3月5日辯論終結原 告 南山人壽保險股份有限公司代 表 人 郭文德（董事長）住同上訴訟代理人 陳長文 律師
余天琦 律師陳毓芬 律師被 告 勞動部勞工保險局代 表 人 羅五湖（局長）住同上訴訟代理人 陳金泉 律師
李瑞敏 律師顏邦峻 律師上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國10
3 年8 月8 日勞動法訴字第1030003240號訴願決定，提起行政訴訟並為訴之追加，本院判決如下：
主 文原告之訴及追加之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限，行政訴訟法第111 條第1 項定有明文。查原告起訴時聲明：「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告應撤銷如附表所示之行政處分，並自民國103 年10月起停止以原告未為原證2 所載人員申報提繳勞工退休金為由而按月連續處原告罰鍰。三、訴訟費用由被告負擔。」嗣原告變更追加其聲明如下：「
一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告應撤銷或廢止勞工保險局99年3 月1 日保退二字第09910047890 號函及99年4月27日保退二字第09960053300 號函，並撤銷附表所示之行政處分，且自民國103 年10月起停止以原告未為原證2 所載人員申報提繳勞工退休金為由而按月連續處原告罰鍰。三、訴訟費用由被告負擔。」對照前後聲明可見「被告應撤銷或廢止勞工保險局99年3 月1 日保退二字第00000000000 函及99年4 月27日保退二字第09960053300 號函」，屬訴之追加。又其中勞工保險局99年3 月1 日函主旨：「請於99年4 月
1 日前為顏名標君等2219名及林淑華君、朱育倫君申報提繳勞工退休金，以維勞工日後領取退休金之權益，避免受罰，……」，99年4 月27日函主旨：「請於99年5 月25日前為方萱惠君等4,532 名申報提繳勞工退休金，以維勞工日後領取退休金之權益，避免受罰，……」，經被告以書狀及開庭時表示不同意原告追加（本院卷第138 頁筆錄），並稱上開二函並非行政處分；再者上開二函涉及數千名勞工提繳勞工退休金，影響訴訟終結，本院因認原告之追加為不適當；且行政訴訟法第111 條第3 項第2 款之立法目的，在於追加之訴與原訴兩者訴訟資料於相當程度範圍內，具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，使得先後兩請求可在同一程序加以解決，以達訴訟經濟目的。惟本件原訴程序因本案判決要件有所欠缺，而不能為實體審理時，即無法利用原訴之訴訟資料，自不能認為原告請求之基礎不變（詳如後述）。綜上，原告追加之訴，爰予駁回。
二、事實概要：原告為向經濟部登記在案，從事人身保險業務之事業單位。原告所屬業務人員，先後有顏名標等向被告改制前勞工保險局（下稱勞保局）聲明欲改選勞工退休金新制（下稱勞退新制）並請被告依法要求原告為改選勞退新制之業務人員申報提繳勞工退休金。經被告分別以99年3 月1 日保退二字第09910047890 號函及99年4 月27日保退二字第09960053300 號函（下稱99年3 月1 日函、99年4 月27日函），限期原告於99年4 月1 日及99年5 月25日前為顏名標等2,64
6 名（含李志祥等11名）及方萱惠等2,184 名（含梁惠璽等
9 名）自改選適用勞退新制之日起辦理申報提繳勞工退休金手續，惟原告逾期未辦理，勞保局遂依勞工退休金條例第49條按月連續處罰規定，分別自99年4 月2 日及99年5 月27日按月連續各處以罰鍰，每次裁罰金額為新臺幣（下同）10萬元。其後原告以102 年11月28日（102 ）南壽法字第047 號函（下稱102 年11月28日函），請被告停止裁罰，略謂：保險業務員李志祥、梁惠璽、劉寶華、王儷津、林秀美、蘇麗婕、呂國靖、黃俊富、黃黛娜及陳明玉等10人，業經臺灣臺北地方法院判決確定渠等與原告間並非勞動契約關係；保險業務員蕭素旻、陸國平、黃啟雄、鄞筱婷、孫惠卿、王品然、黃麗秋、魏妙芳、何羚葳及李淑惠等10人與原告間成立調解及和解，彼等承認與原告間並非勞動關係，是原告未就上開20人（下稱李志祥等20人）提繳勞工退休金無誤等語。經被告以102 年12月19日保退二字第10210345480 號函（即系爭函）復以：原告所提民事判決或調解筆錄尚無拘束被告之效力，仍將按月連續處罰至改正為止等語，原告不服提起訴願，經訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠本件被告回覆原告之函文實質上否定原告請求行政程序重新進行之權利，係具有對外法效性之行政處分：
1.參照司法院釋字第423 號解釋及最高行政法院77年度判字第2054號判決、行政訴訟法第5 條第2 項規定及最高行政法院
101 年度判字第452 號判決、最高行政法院97年度裁字第5406號裁定意旨可知，不論係就「權利作用面向」或「訴訟類型面向」觀之，行政機關就行政程序重開之申請所作成之否准決定，性質上確屬「行政處分」。
2.經查，原告與保險業務員間有關勞工退休金提繳爭議，雖經最高行政法院100年度判字第2117號、100年度判字第2226號及2230號判決認定該等案件所涉及之業務員間屬勞動契約關係，原告應為渠等提繳勞工退休金，且縱經原告提起再審之訴，亦為最高行政法院以101年度裁字第568號，及101年度裁字第803號、804號裁定駁回。然而在此之後，前述行政訴訟案件當中之保險業務員李志祥、梁惠璽、劉寶華、王儷津、林秀美、蘇麗婕、呂國靖、黃俊富、黃黛娜及陳明玉等10人，與原告間並非勞動契約關係，業經臺灣臺北地方法院作成102年5月31日之「101年度重勞訴字第33號」判決、102年9月30日之「101年度重勞訴字第28號」及「101年度勞訴字第221號」判決確認在案可稽（均為終局確定判決）。此外，原告所屬保險業務員蕭素旻、陸國平、黃啟雄、鄞筱婷、孫惠卿、王品然、黃麗秋、魏妙芳、何羚葳及李淑惠等10人與原告間經民事法院調解成立，彼等已承認與原告間並非勞動契約關係，此有臺灣臺北地方法院101年7月30日、8月28日、11月5日，8月31日之調解及和解筆錄可資參照，是訴外人李志祥等20人與原告間顯非勞動契約關係，足堪認定，自無勞動基準法及勞工退休金條例之適用，此觀勞工退休金條例第7條第1項規定即明。從而，原告自無依勞工退休金條例第8 條第1 項及第5 項規定為之提繳勞工退休金之法定義務，亦無違反勞工退休金條例第49條規定而應受行政裁罰之問題。
3.基此，原告乃以102年11月28日(102)南壽法字第047號函文，函請被告斟酌「前開民事確定判決及調解/和解筆錄」之新事實或事實變更，並停止以未替李志祥等20人提繳勞工退休金為由裁罰原告，惟被告竟不斟酌原告提出之新事實，逕自作成原處分駁回原告之請求，致原告依法享有之行政程序重新進行請求權受到不當限制。惟訴願機關行政院確實曾將前揭之民事確定判決納入斟酌，致最終作成撤銷原先裁罰處分之決定，此有行政院103年8月14日院臺訴字第1030138828號訴願決定意旨可資參照。有鑑於此，前揭「民事確定判決及調解/和解筆錄」是否為被告所重新考慮，就該等新事實發生以後被告繼續所為之裁罰處分有無違法之問題，毋寧至為攸關。是以，被告拒絕斟酌該等足使原告受較有利行政處分之新事實或事實變更，否准原告重開行政程序之申請，確已不當限制原告權益而構成違法處分，原處分自應予撤銷。
4.另依最高行政法院103年度判字第403號判決意旨可知，縱使原告之申請函文中並未明文援引行政程序法第128條第1項第2款規定，惟觀察申請函文主旨中所載並輔以被告所函覆可知，其實質上乃係否准原告所主張「以民事法院判決及調解/和解筆錄所認定之新事實重新開始行政程序」而「停止裁罰」之請求，不僅係單純之事實敘述而已，確實對原告請求行政程序重開之權利予以限制，被告之覆函應具有對外法效性，性質上自屬行政處分無疑。
㈡被告未考量新事實發生或事實變更所作成之裁罰處分均屬違
法，應予撤銷，並應停止以原告未為李志祥等20人申報提繳勞工退休金為由而按月連續處原告罰鍰：
1.按，行政程序法第128條第1項第2款所謂「新事實或新證據」者，係指行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據，且如經斟酌可受較有利益之處分者為限而言，此有最高行政法院101年度判字第32號、100年度判字第1704號判決足資參照；次按，勞僱關係，係人民相互間本諸契約自由而成立，勞工為雇主提供勞務，從事特定工作，雇主則給付勞工相當之報酬，其性質為私法上權利義務關係；再者，勞工是否有權請領退休金，屬於私法上之債權，此有司法院大法官釋字第596號解釋可稽，故原告之保險業務員李志祥等20人得否享有勞工退休金條例所定之退休金權利，應屬私法關係，就有關於權利存否之爭議，自應以「民事判決」（或與民事確定判決具同一效力之調解/和解筆錄）為斷。
2.查，原告與保險業務員李志祥等20人全體並非勞動契約關係，乃陸續經雙方所成立之調解/和解筆錄及臺灣臺北地方法院判決及臺灣臺北地方法院101年度勞訴字第221號判決作成後，即確認原告並無為彼等提撥勞工退休金之義務。是依前揭判決意旨，即102年11月1日以後，被告未能依原告申請函文所請求斟酌有利新事實之發生重開行政程序，仍持續以舊有事實依勞工退休金條例第49條規定對原告所課之經過法定救濟期間之罰鍰處分，均屬違法之行政處分，應與原處分併在撤銷之列，被告並應停止按月連續裁罰原告。再者，原告與保險業務員李志祥等20人因並非僱傭或勞動契約關係，是以，被告自99年4月2日及同年5月27日起按月連續裁罰原告所依據之事實，原告亦得依行政程序法第128條第1項第1款之規定，申請被告重開行政程序，撤銷如附表所示之行政處分並停止按月連續裁罰原告。
㈢就原告102年11月28日函文實質內容觀之，確有請求行政程序重開之意思，與行政程序法第128條規定並無不符。
1.被告以99年函文（即「99年3月1日保退二字第09910047890號函」及「99年4月27日保退二字第09960053300號函」）持續課予原告有為保險業務員申報提繳勞工退休金之作為義務，性質上確屬具有持續效力之行政處分。嗣因前揭「民事法院判決及調解/和解筆錄」發生，確認原告與保險業務員李志祥等20人間非屬勞動契約關係，而有排除被告續依99年函文之行政處分對原告處以罰鍰之可能。復參考行政院103年8月14日院臺訴字第1030138828號訴願決定意旨（與本件原因事實相同），該等「民事確定判決及調解/和解筆錄」之發生，確屬事實或法律狀況產生有利於原告之變更，是依行政程序法第128條第1項第1款規定，原告以此為由請求行政程序重新進行，要求被告考量該等有利事實之變更而撤銷或廢止99年函文，並停止繼續裁罰原告，實非無據。參照最高行政法院103年度判字第403號判決意旨，縱使原告之申請函文並未明文援引行政程序法第128條第1項第1款規定，惟觀察原告於函文主旨中所載，可見原告實質上有以「民事法院判決及調解/和解筆錄」作為「有利之事實變更」，請求被告重新認定原因事實，並停止繼續裁罰，而申請行政程序重開之意思。
2.參照最高行政法院101年度判字第452號判決意旨可知，本件被告覆函即其拒絕行政程序重開之決定，屬於第一階段之行政處分。至於第二階段中應予重新審查之「法定救濟期間經過」之處分，觀諸原告所陳案件事實，自係指99年函文( 99年3月1日保退二字第09910047890號函及99年4月27日保退二字第09960053300號函)，即被告依勞工退休金條例第49條規定課予原告一定作為義務之行政處分，其已確定法定救濟期間經過而不具形式上訟爭性，自得作為原告「102年11月28日函文」申請行政程序重開之標的，而無被告所主張法定要件欠缺之問題。基此，原告爰依行政訴訟法第111條第3項第2款及第7款規定追加訴之聲明，併予請求撤銷或廢止被告之99年函文。再者，誠如原告所主張，本件行政程序既因前揭「民事確定判決及調解/和解筆錄」而生有利之事實變更，故除被告課予原告一定作為義務之99年函文應重新斟酌其合法性並為適當之作為（撤銷或廢止）以外，在「民事確定判決及調解/和解筆錄」發生後之所有連續裁罰處分，亦因此失所附麗，欠缺裁罰基礎，而應一併撤銷之。復參照最高行政法院103年度判字第331號及100年度判字第650號判決、本院99年度訴字第55號、98年度訴字第1656號判決，雖在原告102年11月28日函文提出當時，原告附表所列之裁罰處分尚未確定或作成，然本件之性質乃課予義務訴訟，事實審言詞辯論終結以前之事實狀態均應為法院裁判時所加以考慮，是原告自得請求將事實審言詞辯論終結以前已確定之所有裁罰處分均列入本件之撤銷標的，於法實非無據。
3.被告雖主張原告提出102年11月28日函文時已逾越行政程序法第128條第2項所定申請行政程序重開之三個月法定期間云云。惟查，原告與保險業務員李志祥等20人間非屬僱傭關係，係待前揭「民事確定判決及調解/和解筆錄」中最末之「101年度重勞訴字第28號判決」及「臺灣臺北地方法院101年度勞訴字第221號判決」確定後，即102年11月1日以後，原告與李志祥等20人間契約關係始告「全數」確定。且至少就「101年度重勞訴字第28號判決」及「101年度勞訴字第221號」觀之，原告據以作為有利之事實變更而提出申請，在10
2 年11月28日申請當時仍未逾越三個月之法定期間限制。基此，原告102 年11月28日函文仍未逾越行政程序法第128 條第2 項所定之3 個月申請期間限制等情。
㈣聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告應撤銷或廢止勞
工保險局99年3 月1 日函及99年4 月27日函，並撤銷附表所示之行政處分，且自103 年10月起停止以原告未為原證2 所載人員申報提繳勞工退休金為由而按月連續處原告罰鍰。
3.訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：㈠程序部分：原告起訴聲明第2 項請求撤銷如起訴狀附表所示
之行政處分，惟查該附表所示各該裁罰處分，原告均未於法定期間提出爭訟而已為確定之行政處分至明（原告皆已收受裁罰處分且已繳納罰鍰，而無提出訴願或行政訴訟爭議）。是原告請求撤銷附表所示之已確定行政處分，不符合行政訴訟法第4 條撤銷訴訟之起訴要件。此外，本件系爭之被告覆函僅係意思通知，並非屬行政處分，依法不得爭訟，訴願決定為不受理之決定，即無不合；原告復就此部分提起撤銷訴訟，其起訴即屬不備要件，且屬不可以補正者，應依行政訴訟法第107 條第1 項第10款規定以裁定駁回之。再者，就程序而論，原告若對起訴狀附表各項行政裁罰有所不服，理應對各該裁罰處分提出訴願、訴訟之救濟，原告未為之，卻逕指本件被告覆函之觀念通知違法、甚至以此請求撤銷原已確定之處分，洵無可採。另原告為聲明之追加，顯不合法，依據行政訴訟法第111 條第1 項規定，被告除不同意其為訴之追加外，其亦不符合行政訴訟法第111 條第3 項規定之情形，蓋原告主張請求行政程序重開之標的幾經變更，如何能期待當初行政機關、行政人員得以知悉或確認，由其變更之舉更彰顯請求不同、難以歸咎被告機關之違法也；觀諸原告之聲明亦與法有違，即原告追加前後之聲明均保留求撤銷如起訴狀附表所示之行政處分，然撤銷訴訟必須訴願先行，原告未遵法定程序請求撤銷訴訟，依法洵有違誤甚明。
㈡本件並無符合行政程序法第128條規定之程序重開情形：
1.原告於102 年11月28日函並無任何申請重新進行之用語與文意，甚至未提及應就哪些行政處分為重新進行，原告於訴願程序時亦未提，是故本件原告無請求程序重新進行之意、被告之回函亦非拒絕。即便如原告所述係申請行政程序重開，本件亦無符合行政程序法第128 條規定之要件。依原告於本件審理時明確指稱申請程序重開之處分係指行政訴訟起訴狀附表所示23件行政處分，然按前揭附表除編號1 、2 之行政處分作成時點為原告102 年11月28日函文之前外，其餘行政處分均為原告申請重新進行之後所作成者，無法作為原告申請重新進行之標的。（亦即，假設原告主張102 年11月28日函係依據行政程序法第128 條申請重新進行)
2.再且，附表編號1 、2 之行政處分作成時點為102 年11月6日與11月27日，在原告以102 年11月28日函作為重新進行之際，上開行政處分均仍在法定救濟期間，尚未合行政程序法第128 條規範之要件（不符合『行政處分已不可爭訟』之規定）。尤有甚者，原告主張之民事判決或調解，此亦非所謂新事實或新證據或相當於再審事由。又原告所附調解筆錄多為101 年所成立者，暫先不問此調解筆錄並非新事實或新證物，調解成立迄至原告提出102 年11月28日函文之期間早已超過三個月，程序上顯然不符合前揭法令要件甚明。再按最高行政法院100 年度判字第2000號判決及最高行政法院100年度判字第1741號判決意旨，本件顯然程序不符合行政程序法第128 條規定要件，被告亦未為實體上審查與處置，非屬第二次裁決之行政處分。復觀最高行政法院99年度判字第
462 號判決要旨，原告於102 年11月28日函文中並未列舉程序重開之事由。另按行政程序法128 條第1 項第2 款所稱之「新證據」，必須該證據係於原處分作成時已存在，但於原程序（包括救濟程序）中所不知而未使用，且經斟酌可受較有利益之處分時，始足當之。又所謂「證據」係指證明事實之憑據，而法令規定（包括司法院解釋）係規定法律關係之規範，行政機關之解釋函令則為行政機關闡釋法律文義之見解，二者均非用以證明事實之憑據，顯非此款所謂之「證據」。以故，即便係原告起訴狀內所列者亦非前揭之新事實、新證據而未符行政程序法第128 條第1 項第2 款申請程序重開事由。
3.原告復主張對被告99年3 月1 日函文（原證21）以及99 年4月27日函文（原證22）為程序重開等語。惟前揭2 函非為行政處分，觀諸2 函文意旨，其在於提醒原告有依法提繳之義務，同時在於提請遵法而如不遵法將依勞工退休金條例規定科處罰鍰，其實際上尚未對原告為裁罰等不利益處分，僅為觀念通知、目的在於行政指導，非行政處分（且按從原告僅對首次裁罰提出救濟而未對此裁罰前之提醒提出救濟行為，即知原告自己也不認為這是行政處分）。參諸實務見解，如最高行政法院99年度判字第343 號判決、臺中高等行政法院
100 年度訴字第313 號判決、高雄高等行政法院101 年度訴字第437 號判決以及本院96年度簡字第187 號判決意旨亦同認。是以，原告依法不得對於非行政處分之函文提起行政程序法第128 條之重啟程序請求。
4.此外，本件原告所爭議者僅涉及法律關係之認定，洵無行政程序法第128 條程序重開之法定要件。況行政機關與行政法院就本件原告有為其所屬業務員申報提繳勞工退休金之法律上義務，有其獨立認定權責，不受民事法院判決或和解程序所拘束。民事法院為認定不同，此為我國司法二元制度使然，並非基礎事實變更或新事實、新證據或再審事由發生，洵無符合行政程序法第128 條要件。
㈢本件原告應有為其所屬業務員申報與提繳勞工退休金之義務
，此業經歷審行政法院多則確定判決認定可稽，原告應受拘束：原告與保險業務員間法律關係、原告確有為所屬業務員提繳6%勞工退休金等法律義務，業經最高行政法院100 年度判字2117號判決、100 年度判字第2226號判決以及100 年度判字第2230號判決等確定判決審理肯認在案，在相同事實之下，被告恪遵最高行政法院終審判決認定而依法裁罰，洵無違法可言，尤有甚者，與本件原處分所涉提繳勞工退休金勞工完全相同之裁罰案件，多經判決確定在案，原告需受確定判決所拘束，不得再就相同事件再為相異之主張。又行政訴訟確定判決所產生之實質確定力，即當事人不得再就同一法律關係更行起訴或於他訴訟上為與此確定判決意旨相反之主張，參照最高行政法院93年度判字第782 號判決意旨闡明可知。
㈣行政機關與行政法院就本件原告有為其所屬業務員申報提繳
勞工退休金之法律上義務，有其獨立認定權責，不受民事法院判決或和解程序所拘束。
1.按民事訴訟法採取辯論主義及當事人進行主義，與行政訴訟法第125 條第1 項及第133 條前段揭櫫我國行政訴訟第一審為事實審，採職權探知主義迥然有別。若認應受前揭民事法院判決之拘束，此例一開，無異變相鼓勵欲規避行政法上義務及責任之行為人，先採取民事訴訟程序途徑，藉由捨棄、認諾、甚或「消極應訴」、刻意選擇「友善」之訴訟對造等表面上「合法」，而民事法庭無法查證之方式取得對其有利之民事確定判決後，再執應尊重民事確定判決效力或私法事實應由民事法院判決認定為理由，要求行政機關及行政法院應受前揭民事判決所認定事實之拘束，據以規避其應負行政法上義務及責任，此絕非最高行政法院32年判字第18號判決揭櫫行政權及司法權分立國家通例之意旨。
2.就本件而言，敬請鈞院參諸前呈被證16新聞報導，原告甚至可以提出百餘件之台北市信義區調解委員會調解書來向法院聲請核准調解成立、「放棄」保險業務員應獲法律保障的權利！如此弔詭行徑而遭台北地方法院民事庭多數法官都認為此調解違反法律規定而不准核定。是以，由此適例即可看出如率然以少數個案民事判決即得脫免原告對數千名業務員之勞退提繳的雇主責任，此誠為法所不能許也。再行政法院本得分別個案情狀，斟酌全辯論之意旨及卷內調查證據之結果，本於經驗法則及論理法則適用法律以為論斷，無受民事法院判決認定之拘束。
㈤原告確實有為其所屬業務員提繳勞工退休金之法律上義務:
1.按勞動基準法第2 條第1 款、第2 款、第6 款規定及我國勞動司法實務均認勞動契約之存在判斷標準應在「從屬性」之有無，而判斷有無從屬性存在，實務上可參閱最高法院81年度台上字第347 判決、最高法院89年度台上字第1301號判決及最法院101 年度台簡上字第1 號判決。是以，縱使原告與保險業務員間簽署承攬契約、或原告將佣金給付定性為承攬法律關係，考量勞工權益之保護，只要原告與保險業務員間存在從屬性關係，即應受勞工法令規範。再如原告主張成立，只要係業務職勞工已達成業績方給付獎金即得主張為承攬法律關係並進而規避雇主法律上義務，舉凡以招攬業績計酬者率皆認定為「承攬契約」者，無異鼓勵任何與業績有關之行業，均得片面以獎金計酬方式率即更改法律關係之認定，豈非所有業務相關行業都無可能存在勞雇關係？！另原告附再提出無請假制度、上下班時間不固定等，主張原告公司與保險業務員或業務主任間無勞雇關係之從屬性云云，更屬嚴重誤解；蓋只要是從事外勤業務工作，即絕無可能鎮日僅在辦公室而不外出尋洽業務，這本是所有外勤業務人員之工作特性。不能因傳統勞動者以在工廠工作為主即認非「在廠工作」者即非勞雇關係也。又有無底薪、勞雇間約定以「招攬業務金額之一部分」來計酬者，僅為工資給付約定方式，勞基法也明定工資得約定按件計酬，此誠不能因此給付方式約定即變更契約性質為承攬法律關係。
2.原告雖區分六種業務員名稱（按分別為通訊處經理、區經理、業務襄理、業務主任、業務專員及業務代表等六種），然此僅為渠等保險業務員晉升職稱，或因職級不同而致佣金給付高低有異，然其提供勞務、招攬業績、領取佣金等本質並無差異，即使稱謂為業務經理或襄理也無人事任免權限；且事實上，渠等人員確實均受保險公司業績考核之實、甚至業績是唯一晉升依據，顯然存在人格從屬性，且招攬保險也必須業務員親自履行。在經濟從屬性方面言，業務員係為了替「保險公司」招攬保單而勞動，除賺取業績外，該收入來源也從屬於保險公司而非獨立營運，一旦完成業績招攬，相關核保文件等也必須仰賴保險公司續為辦理，此組織上從屬性存在自不待言也。是以，本件原告與所屬業務員間確實存在勞動契約關係，依法洵有為業務員辦理勞工退休金提繳之法律上義務。
㈥須予呈明者，保險業務員與保險公司間之契約定性，之所以
存在認定上之歧異者，乃在於保險業務員招攬業績時之工作時間、工資報酬認定困擾也。亦即，一旦認定為勞雇關係，因保險業務之招攬多須利用一般民眾休息時間，為此保險公司深恐有保險業務員請求加班費、或違反工時規定之問題；惟就此部分，勞委會已考慮其工作特殊性而明訂其為適用勞動基準法第84-1條之特殊工作者，理應得解決此一工時困擾問題。其次，保險業者所憂心之工資問題，主要係擔心佣金制度遭濫用導致於離退前衝高業績而必須支付高額資遣費或退休金；關此，勞工退休金條例的施行，正可解決此一問題，適用勞工退休金新制按月提繳退休金，無論是退休金或資遣費皆有其上限，誠不能因咽廢食，害怕保險公司有人事成本支出從而改認定為承攬關係，甚至剝奪業務人員辦理勞工退休金提繳為自己儲蓄退休金之權益。反之，若以保險業者主張為據，稱此為承攬關係，則豈非將產生所謂承攬關係卻不能使用代理人之情形、且承攬關係中仍得為一定考核與管理？此外，廣大保險業務人員之年老退休權益，恐將因此受損，老無所終所衍生之社會問題日後需由全民買單，而保險公司使用業務員開拓業績、擴展經營、賺取營收，卻完全置身事外無須負擔分文，誠有事理難平之情等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本院判斷：㈠本件如事實概要欄之事實，有被告99年3 月1 日函、99年4
月27日函（本院卷第104 至109 頁，即原證21、22）、原告
102 年11月28日函、系爭函等件，在卷可憑，為可確認之事實。
㈡關於原告請求撤銷訴願決定及原處分，暨自103 年10月起停止按月連續處原告罰鍰部分：
1.按提起訴願，以有行政處分存在為前提要件。所謂行政處分，依訴願法第3 條第1 項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。次按改制前行政法院62年度裁字第41號判例要旨：「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許。」又依訴願法第77條第8 款規定，對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者，應為不受理之決定。
2.次按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5 條第2 項固定有明文。然所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言；所謂「應作為而不作為」，係指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。是法令如僅係規定行政機關之職權行使，因其並非賦予人民有公法上請求行政機關為行政處分之權利，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上僅是促使行政機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關對該請求之人民並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民無從主張其有權利或法律上利益受損害。再提起行政訴訟法第5 條之課予義務訴訟，以主張其權利或法律上利益，因行政機關違法之不為行政處分，或拒為行政處分而受損害為要件，此即學說上所稱原告必須具有「訴訟權能」，其提起訴訟始能謂適格。雖然在撤銷訴訟，通常行政處分之相對人即具有訴訟權能，此即學說上所謂之「相對人理論」。惟在課予義務訴訟，申請行政機關作成一定行政處分遭拒絕者（即否准處分之相對人），尚不能僅因其申請遭拒絕，即認其有訴訟權能，亦即撤銷訴訟原告適格之「相對人理論」在課予義務訴訟並不適用。必也申請人依其所申請之事實觀之，其對行政機關可能具有公法上請求權時，始能認其有提起課予義務訴訟之訴訟權能。因而，如果依課予義務訴訟原告所主張之事實觀之，其對被告機關顯無公法上請求權，則其無提起課予義務訴訟之訴訟權能，其訴因原告不適格而顯無理由，應予駁回，有最高行政法院96年度判字第1735號判決可資參照。
3.查原告與保險業務員間有關勞工退休金提繳爭議，業經最高行政法院100 年度判字第2117號、100 年度判字第2226號及2230號判決確定，認定原告與顏名標等2,646 名及方萱惠等2,184 名（包括本件李志祥等20人）業務員間屬勞動契約關係，原告應為渠等自改選適用勞退新制之日起辦理申報提繳勞工退休金，且原告所提再審之訴，亦經最高行政法院以10
1 年度裁字第568 號，及101 年度裁字第803 號、804 號裁定駁回（原證10號）。準此，被告於原告未辦理申報提繳勞工退休金前，按月連續處罰原告，核屬有據。
4.次查原告102 年11月28日函，略以：「民事法院業已確認李志祥等20人非本公司所僱勞工確定，則本公司未就彼等人員按月提繳勞工退休金，核無違法，敬請貴局停止就彼等人員裁罰本公司。」等語（見原證3 ），經被告以系爭函回復「將按月連續處罰至改正為止」，原告不服，循序提起本件訴訟，請求被告自103 年10月起，停止按月連續處原告罰鍰，乃請求被告為一定作為，其訴訟類型為課予義務訴訟。雖原告提出臺灣臺北地方法院102 年5 月31日101 年度重勞訴字第33號判決、102 年9 月30日101 年度重勞訴字第28號判決及101 年度勞訴字第221 號判決（原證11）及該院101 年7月30日、8 月28日、11月5 日，8 月31日調解及和解筆錄（原證12號），用以證明原告與李志祥等20人間並非勞動契約關係，然原告並未敘明該民事確定判決、調解及和解筆錄究依何法令足以推翻被告對原告按月連續裁罰之基礎；而且法律並未賦予原告得憑民事確定判決、調解及和解筆錄享有公法上請求行政機關為行政處分之權利。是以，原告上開102年11月28日函，請求被告就該20名業務員未按月提繳勞工退休金停止裁罰，非屬依法申請案件。而被告系爭函乃針對原告申請，說明「貴單位與李志祥君等20名確認勞動契約關係不存在之訴之相關民事確定判決或調解成立筆錄，尚無拘束本局之效力。」及被告分別以99年3 月1 日及同年4 月27日函，限原告申報提繳勞工退休金在案，惟原告逾限未辦理，故被告將按月連續處罰至改正為止等語，足見系爭函並未發生、變更或消滅公法上法律效果，非屬行政處分，原告自不得對之提起訴願及行政訴訟。從而訴願受理機關依訴願法第77條第8 款規定為不受理決定，核無不合。再依前述，原告對被告機關顯無公法上請求權，則其無提起課予義務訴訟之訴訟權能，其訴因原告不適格而顯無理由，應予駁回。
㈢原告主張其以102 年11月28日函申請程序重開部分：
1.按行政程序法第128 條規定：「（第1 項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。……一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第
2 項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3 個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，不得申請。」第129 條規定：「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」可見行政程序法第12
8 條第1 項第1 款主要是針對行政處分之廢止，亦即行政處分作成當時並非違法，但事後發生事實之變更，致原處分之存在不符現行法律狀態，且有利於相對人或利害關係人；第
2 款所稱所謂之「發現新證據」，係指於作成行政處分業已存在，但為申請人所不知，致未經斟酌之証據而言，並不包括作成行政處分後始發現之証據，有改制前最高行政法院69年判字第736 號判例可稽。再行政處分除追求合法性及妥當性外，行政處分之安定性亦不能不予以兼顧，尚不能僅因考量個案正義而貿然為個案解釋，致破壞法之安定性。又行政程序重新進行之決定可分為兩個階段，第一階段准予重開，第二階段重開之後作成決定將原處分撤銷、廢止或仍維持原處分。若行政機關第一階段即認為重開不符合法定要件，而予以拒絕，就沒有第二階段之程序。上述二種不同階段之決定，性質上皆是新的處分。受處分不利影響之原告依法自得提起行政爭訟。高等行政法院應實體審究，以判決駁回（最高行政法院97年度裁字第5406號裁定參照）。
2.查原告102 年11月28日函之主旨為：「……民事法院業已確認李志祥等20人非本公司所僱勞工確定，則本公司未就彼等人員按月提繳勞工退休金，核無違法，敬請貴局停止就彼等人員裁罰本公司。」等語（原證3 ），原告意在請求停止就李志祥等20人裁罰，並未提及任何程序重開事由或字句，也沒有陳述係對行政處分於法定救濟期間經過後，申請程序重開；嗣原告委由律師所提訴願書，謂「茲因李志祥等20人與訴願人間不具勞僱契約關係，業經民事法院判決或其他訴訟上之程序確定在案，為此訴願人以102 年11月28日函，函請原處分機關將附件二保險業務員李志祥等20人從裁罰名單中扣除，並停止因為未替彼等人員提繳勞工退休金而裁罰訴願人。惟原處分機關竟以原處分（即系爭函）拒絕訴願人之停止裁罰請求，該處分違法及不當影響訴願人權益」等語，原告既未表示對何逾法定救濟期間之行政處分申請程序重開，也沒有主張法定重新開始之原因，原告係委由專業律師提出訴願書，果真申請程序重開豈會不提及任何相關條文及指明針對何行政處分申請程序重開，原告係請求被告斟酌民事判決、調解及和解筆錄，停止裁罰並非申請程序重開，至為明確。是原告於提起本件訴訟時，主張其102 年11月28日函係其申請程序重開及被告系爭函係拒絕程序重開之處分，委不足採。而系爭函並非行政處分已如前㈡所述。
3.原告於提起本件訴訟時另主張102 年11月28日函係申請程序重開，訊據原告訴訟代理人陳述：「原告是向被告申請附表23件行政處分之程序重開。」（本院卷第92頁）、「依據行政程序法第128 條第1 項第1 款規定，請求程序重開。」（本院卷第139 頁筆錄）等語，惟查102 年11月28日當時僅作成編號1 、2 處分，且法定救濟期間尚未經過，其餘處分則尚未作成，原告所稱申請重開之裁罰處分尚未存在，原告何能就尚未作成之處分申請程序重開，亦見原告主張102 年11月28日函係申請程序重開，不可採信。
再原告係提出臺灣臺北地方法院民事判決、調解筆錄及和解筆錄，主張業務員李志祥等20人與原告勞僱關係確定，被告據以裁罰之事實事後發生變更云云，惟按「行政訴訟與民事訴訟各有不同之規範目的，民事判決固得為行政法院認定事實之依據，惟如有確切之反證，行政法院仍得基於職權本於調查所得，自為獨立之認定及裁判，而不受該民事確定判決認定事實及其法律見解之拘束（改制前行政法院70年度判字第688 號、83年度判字第2199號、86年度判字第1236號判決參照）。且民事訴訟係採辯論主義及當事人進行主義，應由原告就積極事實負舉證責任，此與行政訴訟係依職權調查證據，基於證據法則所認定之事實，本不能等量齊觀。況「本件與普通法院民事庭就被上訴人與個別業務員間給付工資、給付退休金、給付資遣費、確認僱傭關係存在等事件所為確定判決之訴訟標的有異，乃該等民事確定判決既判力所不及，上訴人及本院自不受上開民事確定判決之拘束。」有最高行政法院100 年度判字第2117號判決可資參照，100 年度判字第2226號判決亦同斯旨，是依前揭說明，原告主張裁罰事實事後發生變更情形，尚非可取。且原告所提民事判決、調解及和解筆錄亦非行政程序法第128 條第1 項第2 款之新事實或新證據或再審事由發生。綜上，原告102 年11月28日函並非申請程序重開，亦不符合程序重開要件。
㈣關於原告請求撤銷如附表所示行政處分部分：按提起撤銷訴
訟，以先經訴願程序為必要，此觀行政訴訟法第4 條規定自明，若未經訴願而提起行政訴訟，其起訴即因欠缺訴願前置程序，而屬不備其他合法要件。查原告就如附表所示23件裁罰處分均未經合法踐行訴願前置程序，其訴請撤銷為不備起訴要件，且不能補正，自應裁定駁回之。
六、綜上所述，原告主張各節，均無可採。關於原告請求撤銷訴願決定及系爭函，暨自103 年10月起停止按月連續處原告罰鍰部分，因其無提起課予義務訴訟之訴訟權能，其訴因原告不適格而顯無理由，應予駁回，訴願決定為不受理決定之結論，並無不合；請求撤銷如附表所示行政處分及追加訴訟，則不合法。爰併以程序較為周延之判決駁回之。本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部不合法、一部無理由，依行政訴訟法訟法第98第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 徐 瑞 晃法 官 林 妙 黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
書記官 劉 育 伶