臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1583號104年7月8日辯論終結原 告 力洪實業股份有限公司代 表 人 許永昌（董事長）訴訟代理人 陳明良 律師
陳宣宏 律師被 告 台灣中油股份有限公司代 表 人 林聖忠（董事長）訴訟代理人 陳清進 律師
吳旻靜 律師范雅涵 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國103 年8 月22日訴0000000 號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告參與被告所辦理「林園石化廠原水前處理設備統包工程」採購案，兩造並於民國( 下同) 101 年8 月17日為該標案簽立「臺灣中油股份有限公司林園石化廠原水前處理設備統包工程契約」( 下稱系爭契約) ，經被告以原告遲無法提出符合契約規定之方法設計及核心設備資料，經通知趕工及限期改善皆未見成效，至102 年5 月10日施工進度已落後達69.34 ％，乃於103 年2 月18日以油興工發字第10310076450號函( 下稱原處分) 通知原告有政府採購法第101 條第1 項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之情事，擬刊登政府採購公報。原告提出異議，經被告以103 年3 月19日油興工發字第10300464870 號函（下稱異議處理結果）駁回。原告仍不服，提出申訴，經申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：原被告所簽訂之系爭契約僅有「履約期限」而無「履約進度」之約定，雙方決定暫以1A版為原告工程施作之「工作排程時程表」並非「履約期限」規定，而係控制進度之參考依據，其對原告並無「履約期限」之拘束力，故不應以供控管實際施工進度之工作排程時程判斷，而應以是否逾越履約期限（102 年9 月8 日）完工為準，是被告以原告有延誤履約期限，情節重大為由，於102 年5 月23日終止契約，顯然違反政府採購法施行細則第111 條第1 項規定。被告曾以0D版暫為工作排程時程表標準，惟該版本於工程排程上有重大錯誤，無法執行，故兩造最後決定以「1A」版本為確定之時程表版本，被告仍持「可能修訂」未確定之「0D」版本，作為本件履約時程依據，且據以認定原告履約進度逾百分之20% 等等，明顯違約錯認事實，毫無理由。另被告審核「平面布置圖」等設計圖時，不但未讓熟稔水處理之專家參與審查，且違反審查合理程序，提出契約內未約定之要求，導致圖表審核未通過，並使原告表面上工作進度停滯不前，此拖延期間不應歸責於原告，且被告對於契約成立且原告提供擔保後，應給付預付款新臺幣( 下同) 755 萬644 元之明顯約定竟然公然違約，自原告101 年11月16日提供擔保後，至其於102年5 月23日終止( 或解除) 契約時，逾6 月餘拒不給付預付款，嚴重毀約且影響原告依約預期之資金調度，顯可懷疑被告該故意違約係為使原告財務困難影響履約進度，藉此終止契約，被告之後據以為刊登政府採購公報，顯屬違法等情。並聲明求為判決申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於刊登政府採購公報部分均撤銷。
三、被告則以：工程時程表應經業主審查核定，始可據以執行並計算進度，系爭工程經被告中油公司核定之版本為「工程時程表0D版」，原告後續提出之「工程時程表1A版」未經被告核定，自非系爭工程應遵循之規範。原告於設計審查過程中，未能先行確認設備型號，又原告質疑被告公司審查流程違反邏輯及被告公司退件動機，惟揆諸契約規範及工程慣例，若未先確定核心設備之型號樣式，自然無法進行其他工種之細部設計，被告中油公司自無從進行審查，據此，被告公司要求原告先行提出設備商設計書規格計算並無違背邏輯，原告屢屢未提出符合契約規範之審查文件，自無法通過業主審查，導致工程進度落後；另原告所提交之設計審查文件，均由被告內部技術組及機械設計組進行審查，並確實填載審查意見回覆原告，原告確無能力提出符合契約規範之審查文件。原告於10
1 年12月27日施作至工程進度0.35％後，工程進度即未再增加，經被告函請改善仍未為之，故有可歸責於己之事由，延誤履約期限，情節重大之情形，被告係合法解除契約並將違約事實刊登政府採購公報。又本件撤銷處分訴訟爭點與預付款無關，且因原告公司自開工以來履約進度嚴重落後，被告中油公司無法核可撥付預付款，是給付預付款之條件並未成就，原告自不得請求給付等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點: 被告以本件系爭工程因可歸責於原告之事由，延誤履約期限，情節重大，致終止系爭採購契約，並將原告名稱及相關情況刊登政府採購公報，是否合法？
五、本院之判斷：㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實
及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」「（第1 項）本法第101 條第1 項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。（第2 項）前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。……」政府採購法第101 條第1 項第10款及同法施行細則第111 條分別定有明文。
㈡經查，原告依被告於101 年6 月26日所公告「林園石化廠原
水前處理設備統包工程」採購案公開招標公告，於101 年7月11日參與投標，並於當日以總價7,550 萬6,445 元投標，被告於101 年8 月7 日決標判定原告得標，雙方並於101 年
8 月17日簽立系爭契約。系爭工程開工日為101 年9 月13日，依系爭契約第7 條第1 款第1 目之規定，履約期限為360日曆天，預定竣工日期為102 年9 月8 日。又依系爭工程說明書第4.4.2 條：「廠商應依照附件17( 工程進度管制規定) 辦理及提送主要及詳細時程表供本公司審查後據以執行，若實務上有必要修正此進度表時，其修正後完成之時間，不得逾越契約規定之施工期限，該修正後之進度表亦應先經本公司審查認可。」再依系爭工程說明書附件17之記載：「承攬商應於開工會議後30日曆天提送主要時程表供業主審查，做為本工程時程規劃及進度管制基礎，並於60日曆天內完成進度時程規畫與詳細預定進度時程表，經業主審查後據以執行，該詳細預定進度時程表，需符合經審查之主要時程表和開工會議上業主之要求……」是工程時程表應經業主審查核可後，始能據以作為系爭工程執行之依據，具有管控廠商進度之拘束力，縱然承攬廠商欲修正已經核定之工程時程表，亦應經業主審查認可，始得據以執行。準此，系爭工程應依經被告核定之工程時程表0D版執行。詎原告於101 年12月27日施作至工程進度0.35% 後，工程進度即未再增加，至102年1 月10日其工程進度即已落後達21.82%，顯已超過政府採購法施行細則第111 條第1 項所定之20% 。被告乃分別於
102 年1 月17日、同年3 月4 日以存證信函通知原告，於文到10日內限期改善或提出符合契約規定之流程資料，惟原告仍未依該等函件於期限內改善。迄102 年5 月10日施工進度已落後達69.34 ％，依102 年5 月23日施工日誌紀錄，預定進度原為72.66%，原告工程進度已嚴重落後達72.31%之事實，有系爭契約書、開工報告、被告101 年12月20日編號L-CPCK-CXBL-125 工程備忘錄、施工日誌紀錄工日報表、楠梓莒光郵局第000004號、第000016號存證信函等件附卷可稽，自堪信為真實。從而，被告以原告有「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」之情事，依法將原告名稱及相關情況刊登政府採購公報，核諸上開規定，於法並無違誤。
㈢原告雖主張系爭契約僅有「履約期限」而無「履約進度」之
約定，故不應以供控管實際施工進度之工作排程時程判斷，而應以是否逾越履約期限（102年9月8日）完工為準，且時程表0D版於工程排程上有重大錯誤而無法執行，兩造最後決定係以「1A」版本為確定之時程表版本，被告仍持「可能修訂」未確定之「0D」版本作為本件履約時程依據，且據以認定原告履約進度逾百分之20%等，明顯違約錯認事實云云。
經查：
1.依系爭工程說明書第4.4.2 條之約定，及系爭工程說明書附件17之工程進度管制之規定，工程時程表應經被告審查核可，始可據以執行並計算進度，已詳如前述，準此，工程時程表既作為系爭工程執行之依據，當具有管控原告施工進度之拘束力，縱然原告欲修正已經核定之工程時程表，亦應經被告審查認可，始得據以執行。又依系爭工程說明書第4.4.4條：「前述工作排程進度表之管控項目均應依照契約項目及金額分配權重，送經本公司核可後，據以計算進度及估驗進度款」( 請參被證1 號：系爭工程說明書) ，足見工程排程進度表係依照契約項目及其金額計算分配其權重，並據此計算廠商施作工程進度，並作為估驗進度款計價之依據。
2.查系爭工程於101 年9 月13日開工後，原告於101 年10月4日提出工程時程表0 版供被告進行審查，經被告公司審查後，因未符合契約規範乃要求原告進行修正，原告乃陸續提出0A版、0B版、0C版均不符合契約規範，嗣於101 年12月18日以編號F-CXBL-CPCK-061 傳真函提出工程時程表0D版，經被告進行審查後，回覆原告「審查後無意見，但將0C版之S 曲線表併入時程表內」之事實，有原告101 年12月18日編號F-CXBL- CPCK-061傳真函、被告101 年12月20日編號L-CPCK-CXBL-125 工程備忘錄等件在卷可稽( 見被證3 、4)。是以，系爭工程係以經被告核定之工程時程表0D版為執行之依據，要可認定。嗣原告再於101 年12月26日以編號F-CXBL-CPCK-
066 傳真函檢送工程時程表1 版予被告( 見被證5 ），因其
S 曲線並未依0D版之甘特圖完整呈現，被告遂於102 年1 月
4 日以編號L-CPCK-CX BL-150工程備忘錄，明確表示「不接受9~11月進度為0 的方式；沒有人對預估前3 個月為0 的，退回本文件」等語( 見被證6 號) 。原告再次於102 年1 月28日以編號F-CXBL-CPCK-084 傳真函檢送工程時程表1A版予被告( 見被證7 號) ，被告於102 年2 月8 日編號L-CPCK-CXBL-195 工程備忘錄中，審核意見欄明確表示「⑴業主已同意貴公司提送之F-CXBL-CPCK-061 時程表0D版內容，此份視為核定版( F-CXBL-CPCK-066 時程表1 版，不符合執行實際情形，業主已通知退回) 。⑵此份F-CXB L-CPCK-084時程表1A版之排程及里程碑規劃視為貴公司之趕工依據，請貴公司據以執行，追上預定進度。⑶請貴公司仍以核定過之F-CXBL-CPCK-061 時程表( 即0D版) 為基準，逐週提報執行現況。
」( 見被證8 號) ，可知原告所提工程時程表1A版，被告僅同意作為原告趕工之依據，系爭工程進度表仍應以工程時程表0D版為執行依據。是以，原告主張系爭工程應依工程時程表1A版執行，並非被告主張之工程時程表0D版云云，顯非事實，尚難足憑。
⒊復按行政院公共工程委員會90年12月25日(90)工程企字第90
049745號函：「主旨：關於政府採購法第101 條第11款及本法施行細則第111 條定義之履約進度落後情形執行疑義，復如說明，請查照。說明：一、復貴局90年12月13日國工局90工字第24806 號函。二、貴局擬按工程累計實際進度較預訂進度落後情形，作為認定廠商有無延誤履約期限情節重大之依據，尚無不可，惟請將預定進度表預先通知廠商，並適時告知累計實際進度，以杜爭議。」依系爭契約第21條第1 款第5 、11目之規定: 「廠商履約有下列情形之一者，本公司得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之所失：5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。…11. 廠商未依契約規定履約，自接獲本公司書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者…」( 見原證4 號) 。據此，被告自可以工程時程表作為認定原告有無延誤履約情節重大之依據，原告就工程時程表不可作為判斷依據之主張，自屬無據。又依原告於101 年12月18日以編號F-CXBL-CPCK-061 傳真函提出工程時程表0D版之內容，其明確表示「Subject ：檢送工作排程時程表0D版。Description ：依廠商來文L-CPCK-CXBL-
120 審查意見修改。請惠予審查」( 見被證3 號) ，足見工程時程表需經被告審查認可始得執行，原告才會發函請求被告審查並依被告意見為修改。由此觀之，原告主張工程時程表只要符合施工期限自可隨時進行修正云云，顯與前開約定不符，其主張自屬無據。
㈣原告又主張被告審核「平面布置圖」等設計圖時，不但未讓
專家參與審查，且違反審查合理程序，提出契約內未約定之要求，導致圖表審核未通過，並使原告表面上工作進度停滯不前，此拖延期間不應歸責於原告，被告藉此終止契約，並據以為刊登政府採購公報，顯屬違法云云。經查：
1.依系爭契約第2 條履約標的及地點約定：「㈠廠商應給付之標的及工作事項( 由本公司於招標時載明) ：……( 工作事項：高纖快濾槽、活性碳槽、送風機、地下水池、基礎、管線、泵浦( 含馬達) 、電氣系統、儀控系統等的設計、繪圖、採購、供料、建造、安裝、檢驗及申辦各式證照等工作。) 」( 見原證4)又系爭工程之工程說明書記載「1.3.工程範圍：本工程採統包方式辦理，廠商應執行本工程之設計、採購及供料( 本公司提供者除外) 、建造及安裝、試車前準備工作及試車協助，及契約內未載明但為完成本統包目的所必須之工作，工作範圍詳附件1(詳細工作範圍) 」( 見被證1)。然據被告興建工程處技術組102 年4 月30日之備忘錄記載：「說明：一、本組依據契約規定審查主要工程文件為( 依契約工程說明書3.1.1 、4.7.1 、附件1 、附件6 及101 年
9 月6 日起始會議記錄) 1.設備採購規範書、2.纖維及活性碳設備計算書、3.纖維及活性碳設備Data Sheet、4.整體系統設計計算書、5.流程質量平衡圖( PFD)、6.機械流程圖(P&ID) 、7.系統控制邏輯」( 見被證11、18) ，觀之該備忘錄之內容可知，原告針對系爭工程前揭主要設計所提交之設計審查文件，均由被告內部技術組及機械設計組進行審查，並確實臚列填載審查意見回覆原告，因原告屢次以不符合契約規範之文件送交被告審查，致遭被告要求補正而退回，致履約進度受到嚴重延宕，原告自應擔負履約遲延之責任。
⒉原告所指稱被告審核「平面布置圖」等設計圖時，未讓專家
參與審查部分，因原告必須先進行細部流程設計包括訂定設備規範、地下水池尺寸及管線流向尺寸，確認設備型號尺寸後，才能編排出符合實際狀況之平面佈置圖。但原告提出流程設計及設備規範，屢次經被告審查，均無法符合契約規定，此由上開被告102 年4 月30日備忘錄檢附之歷次審查紀錄可證( 見被證18) 。況原告因系爭工程對被告另案提起損害賠償訴訟，經臺灣臺北地方法院送請鑑定結果，亦認為「……原告並未完成全部系爭契約之規劃及設計工作。其中方法設計、機電及設備等設計圖說，依提送內容可視為完成約3分之2 ；土木認許圖說部分：「鑽探報告書」及「鑽探計劃書」其完成約9 成，土木其餘部分完成約為一半。」此有行政院公共工程委員會104 年3 月31日工程鑑字第1040010033
0 號函可稽( 見被證26) 。而被告身為臺灣最大的石化能源公司，各煉油廠均有設置水處理工廠之需求，以供製造過程所需冷卻用水、消防用水、鍋爐用水等，被告專責人員皆具有水處理相關專業及經驗，原告空言指摘被告審核有關系爭工程設計圖時，未讓專家參與審查，質疑被告員工對水處理工程之專業，實屬臆測之詞，殊不足取。是原告此部分之主張，並非可採。
㈤原告另主張被告對於契約成立且原告提供擔保後，就應給付
預付款之約定竟違約，自原告提供擔保後至其終止( 或解除) 契約時，逾6 月餘拒不給付預付款，嚴重毀約且影響原告依約預期之資金調度，顯可懷疑被告該故意違約係為使原告財務困難影響履約進度云云。經按系爭契約第5 條第1 款第
1 目第2 點約定：「預付款於雙方簽訂契約，廠商辦妥履約各項保證，並提供預付款還款保證，經本公司核可後於_ 日
(由本公司於招標時載明) 內撥付。」第5 條第1 款第4 目約定：「契約未載明本公司接到廠商依契約規定提出之請款單據後之付款期限及審核程序者，應依行政院主計處訂頒之『公款支付實現及處理應行注意事項』。」( 見原證4)，再依公款支付時限及處理應行注意事項第2 條第2 款：「各機關接到應( 待) 付款單據後，除遇天然災害之特殊因素外，對公款支付之處理時限，依下列規定辦理：……㈡普通事項，不得超過5 日。」準此，廠商辦妥履約各項保證，並提出預付款還款保證，取得主辦機關之核可後，始須給付預付款。查本件原告雖於101 年11月16日提出預付款還款保證，然依原告101 年11月30日發包工程施工現況週報表顯示，系爭工程當時實際進度卻只有0.2%，已落後工程進度6.19% ，開工報告單尚未完成，此有該週報表可按( 見被證24) ，又被告雖於102 年1 月24日核可原告所提開工報告書( 見訴願卷可閱卷第168 頁) ，然原告之工程進度已遠遠落後44.47%，此亦有102 年1 月24日公共工程施工日誌可稽( 見被證25)，原告顯已具有遭被告解除契約及課以停權處分之疑慮，被告無從核可給付原告預付款。原告據以主張被告為使原告財務困難影響履約進度，故意違約拒不付預付款云云，係事後卸責之詞，尚非可採。
六、綜上所述，原告所訴各節均不可採，被告以系爭採購案有因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，情節重大，乃依政府採購法第101 條第1 項第10款規定，通知原告將刊登政府採購公報，並駁回原告異議之處理結果，於法並無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 7 月 29 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 蕭惠芳
法 官 鍾啟煒法 官 陳姿岑
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 7 月 29 日
書記官 李依穎