臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1601號104年4月23日辯論終結原 告 英商台灣英美物流股份有限公司台灣分公司代 表 人 成澤潤訴訟代理人 王健安 律師
陳昱嵐 律師被 告 臺北市政府衛生局代 表 人 黃世傑（局長）住同上訴訟代理人 謝閔華 律師
杜家駒 律師上列當事人間菸害防制法事件，原告不服臺北市政府中華民國10
3 年8 月19日府訴二字第10309107900 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告代表人鍾成郁於訴訟進行中變更為甲○○，被告代表人林奇宏於訴訟進行中變更為黃世傑，茲據原告及被告之現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣原告遭民眾檢舉其進口之「DUNHILL 登喜路薄荷晶球香菸6 號」菸品（下稱「系爭菸品」），容器上印有「按碎濾嘴內晶球可改變並加強薄荷口味（CRUSH RELEASEMENTHOL ）」等字樣，有違反菸害防制法以文字進行菸品廣告之情事。嗣被告於民國102 年7 月31日訪談原告之受任人張竑韡及製作調查紀錄表，並經原告於102 年8 月2 日陳述意見後，核認原告進口之系爭菸品，其菸品容器上「按碎濾嘴內晶球可改變並加強薄荷口味（CRUSH RELEASE MENTHOL）」一詞除反映菸品客觀特性外，亦有「改變並加強」描述性形容，可激發鼓動消費者購買品嚐之慾望，且於展示或消費者取得後，對其他不特定之消費者亦容易產生一定程度之吸引與詢問，足以刺激消費者購買之意願，達到廣為招徠銷售之廣告目的，違反菸害防制法第9 條第1 款規定，乃依同法第26條第1 項及被告處理違反菸害防制法事件統一裁罰基準第3 點第4 項規定，以103 年6 月17日北市衛健字第10331061500 號裁處書，處原告新臺幣（下同）500 萬元罰鍰。
原告不服，提起訴願，經臺北市政府103 年8 月19日府訴二字第10309107900 號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠原處分針對系爭菸品容器上標示「按碎濾嘴內晶球可改變並加強薄荷口味（CRUSH RELEASE MENTHOL）」之文字標示予以裁罰，並未給予原告陳述意見之機會，被告更未於訴願程序終結前予以補正，則原處分顯然違法，自應予以撤銷。㈡系爭菸品標示「按壓濾嘴內晶球，可改變並加強薄荷口味」，僅係闡明商品成分、使用方式等客觀事實，藉以告知購入該產品之「特定」消費者客觀且必要之產品資訊與使用方法，要無加具任何足資引誘消費者之描述性字眼，並無任何對「不特定消費者」宣傳或促銷之目的與效果。㈢按菸害防制法第2 條第4 款及同法第9 條第1 款規定，所謂菸品廣告，應具有「主觀上出於菸品宣傳促銷之目的」及「客觀上對不特定消費者，具推銷或促進菸品使用之招徠銷售效果」，方足當之。系爭菸品之產品檢測報告顯示，將系爭菸品之晶球按碎後，確有改變與加強薄荷口味之事實，故原告乃恪守商品標示法之規定，核實將產品之客觀資訊作成標示，以保障消費者權益，是原告並無宣傳、促銷之主觀意圖，自難謂原告有為菸品廣告之目的。又系爭菸品標示，客觀上是否對不特定消費者具推銷或促進菸品使用之招徠銷售效果，誠屬被告應履行職權調查加以辨明之待證事項。然被告始終全憑主觀臆測，在毫無任何資訊可供佐證之情況下，便斷言系爭菸品標示已足達促銷菸品之廣告效果，要難認原處分之認定符合事實，故被告自應承擔未盡舉證責任之訴訟上不利益。㈣依菸害防制法第7 條第1 項規定，系爭菸品標示既與尼古丁及焦油一樣，同屬法定應標示之商品資訊，則其客觀存在於菸品容器上，即與「廣告」有別，被告欲說明兩者有關聯性，並主張其文字大小與「廣告效果」有因果關係，自應先行舉證證明之，始可避免流於恣意認定。復按菸害防制法第6 條第2 項前段及第10條第1 項規定，系爭菸品標示之位置與設計，不易額外吸引消費者之目光，無礙於菸品「警示圖文」及「戒菸相關資訊」之明顯可見性，且其位置係處於菸品容器背面，無法使消費者於購買時一望即知，自難謂有廣告效果。又被告陳稱系爭菸品標示若採「原本是野薄荷經按壓後變成留蘭香薄荷，濃度由5.912 提升到
11.3 」 之標示方法，即無構成菸品廣告之疑慮，然依舉重明輕之法理，被告所認合法之標示方式總共有23個中文字及
7 個數字，較原告於系爭菸品上標示之文字更多，其以相同大小字體標示後所佔菸品容器面積之比例，顯將遠高於系爭菸品標示者。是以，被告稱系爭菸品標示面積過大而有宣傳效果云云，即構成論理矛盾之違法。㈤本件標示乃平鋪直述系爭菸品之使用方式等法定應記載事項，且渠等文字全屬符合科學實驗方式及結果之中性用語，未以「描述性形容詞」強調該商品特性有何吸引人處，並予以誇大或渲染性，以達到宣傳及招徠銷售之效果，是原告就系爭菸品之使用方法等法定應標示商品資訊，係以「不具渲染性之中性、扼要文字」標示之，自難謂原告有為菸品廣告之主觀目的。又被告稱原告其他薄荷系列商品之包裝，未載有類如系爭菸品標示之字樣，可見系爭菸品標示並非法定應記載事項，然該其他薄荷系列商品之品名業已清楚標示為「登喜路nanocut 薄荷香菸8 毫克」，消費者由品名即可知悉該商品之口味，自無須另於菸品容器他處作成標示。㈥原處分逸脫相關法規之意旨，不當限制原告對於選擇進口商品之種類及銷售之方式，業已對憲法保障之營業自由造成不法侵害。其適用法令之結果，更造成法體系之嚴重衝突，故原處分自無適法之可能，應予撤銷。再者，系爭菸品之標示雖受菸害防制法等特別規定之限制，然於菸害防制法就商品標示方法未為特別規定之部分，依商品標示法第2 條揭示之普通法原則，菸品之標示仍應遵循商品標示法之規定無疑。然本件系爭菸品標示之方式，係依循商品標示法之規定，提供商品客觀資訊，以避免誤導消費者而有害市場交易安全，故渠等資訊之提供，應屬憲法第11條言論自由保障之範圍（司法院釋字第414 號及第57
7 號解釋參照）。㈦被告主張系爭菸品標示之「字樣及背景色塊」面積，佔菸盒比例達15.7% ，具廣告效果云云，顯係將系爭菸品容器上之「背景色塊」作為菸品廣告之一環，並進一步將之納入廣告面積之計算基礎。惟菸害防制法第9 條第1 款所「列舉」之廣告方式中，並未將「菸品容器上之背景色塊」納入其中，且同法對於菸品容器之規範，至多僅有第6 條及第7 條規定應於菸品容器加註相關標示、文字及警語，而無明文限制菸品容器之設計樣式。因此，被告將法未禁止之系爭菸品背景色塊認定成菸品廣告，並進而作成裁處，顯已違反法律保留原則。又該菸品容器之背景色塊無從傳遞任何誇大、渲染性之訊息，更無匠心獨具之美感，藉以暗示系爭菸品之質感，殊難想像有任何消費者會受其吸引而進行消費，實與菸品廣告無涉。被告將系爭背景色塊納作菸品廣告之一環，指稱其面積甚大、引人注目遂作成之原處分，核屬與菸害防制法立法目的全然無關聯性之手段，故原處分有悖於不當聯結禁止原則，至為明確等情。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告則以：㈠系爭菸品上「按碎濾嘴內晶球可改變並加強薄荷口味」字樣，向消費者傳達該菸品物超所值，同等售價可享受雙重口感、強化口味感受之訊息，足以引起消費者購買之意願，達到促銷該款菸品之廣告效果。又商業界於銷售經驗中，藉由推出新穎設計產品，而提高整體產品之銷售量，為相當常見之宣傳手法，是系爭菸品包裝上之字樣標示於該菸品容器之顯著位置，介紹菸品濾嘴部分有按壓設計之使用方式，並可改變並加強薄荷口味，相當具有新穎性，顯然有別於一般菸品，而給予購買者嚐試之慾望。且菸害防制法上之廣告，並非以提升總吸菸人口為其必要，即使僅發生已吸菸人士因菸商之行動而產生更換使用品牌之效果，亦屬菸品廣告而為法律所禁止，故系爭菸品標示客觀上具有菸害防制法第2 條第4 款所定之廣告效果。㈡系爭菸品菸包上「按碎濾嘴內晶球可改變並加強薄荷口味」字樣占菸品容器面積約達15.7% ，其所占菸品容器之面積比例甚為龐大，已明顯向消費者傳達該菸品物超所值，同等售價可享受雙重口感之訊息，足以引起消費者購買之意願，達到促銷該款菸品之廣告效果。只要有使任何一位消費者因該字樣而可能產生購買之意願均足以構成菸品廣告，故原告認為有違舉證責任分配法則，容有誤解。再者，系爭菸品容器上標語，該字樣與其深綠色背景所占面積與品牌DUNHILL 之大小相同，且標示於菸品包裝反面與正面品牌相對之位置處，核為整個菸品包裝最顯眼處，通常人一眼即會加以注意，顯故意造成引人注目之效果。是以，因本件文字所載之設計與其主要商標DUNHILL一致，更可見原告之設計目的即為讓不特定之消費者對上開宣傳文字產生與主要商標相同之注意，自當有菸品促銷之目的。㈢原告生產之同品牌登喜路DUNHILL 另款菸品，登喜路nanocut 薄荷香菸8 毫克，同為登喜路DUNHILL 薄荷系列之菸品，然此包裝容器未有上開之字樣，亦無標示或設計其他關於薄荷口味或使用方法之圖文，倘上開字樣真如原告所述，係為符合商品標示法關於產品資訊告知之規範，為何原告生產之此款菸品未有系爭菸品包裝上之字樣，原告之主張似乎自相矛盾，系爭菸品之標示非商品標示法所規定之義務，原告主張系爭菸品之上開字樣係基於商品標示法之規定而僅為標示產品資訊及使用方式之說辭，殊無足採等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、上開事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有10
2 年7 月31日被告調查紀錄表、原處分、臺北市政府103 年
8 月19日府訴二字第10309107900 號訴願決定（原處分卷第
2 頁、本院卷第32至34頁、第25至31頁）等影本在卷可稽，自堪認為真正。
六、本件爭點厥為：系爭菸品包裝容器上印有「按碎濾嘴內晶球可改變並加強薄荷口味」等字樣，是否屬菸害防制法第9 條第1 款所規範之菸品廣告？原處分以系爭菸品標示違反同法第9 條第1 款菸品廣告規定，而以同法第26條規定裁處原告
500 萬元罰鍰有無違誤？本院判斷如下：㈠按「為防制菸害，維護國民健康，特制定本法；本法未規定
者，適用其他法令之規定。」、「本法用詞定義如下：一、菸品：指全部或部分以菸草或其代用品作為原料，製成可供吸用、嚼用、含用、聞用或以其他方式使用之紙菸、菸絲、雪茄及其他菸品。…三、菸品容器：指向消費者販賣菸品所使用之所有包裝盒、罐或其他容器等。四、菸品廣告：指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用。」、「菸品、品牌名稱及菸品容器加註之文字及標示，不得使用淡菸、低焦油或其他可能致人誤認吸菸無害健康或危害輕微之文字及標示。」、「促銷菸品或為菸品廣告，不得以下列方式為之：一、以廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路、報紙、雜誌、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫、物品或電磁紀錄物為宣傳。」、「製造或輸入業者，違反第九條各款規定，處新臺幣五百萬元以上二千五百萬元以下罰鍰，並按次連續處罰。」菸害防制法第1 條、第2 條第3 款及第4款、第6 條第1 項前段、第9 條第1 款、第26條第1 項分別定有明文。前開第9 條立法理由載明：「一、依菸草控制框架公約第十三條規定意旨，締約國應廣泛禁止菸品廣告、促銷及贊助，如依憲法規定不能廣泛禁止，則應予限制。鑒於菸品之廣告性質雖屬商業活動，仍涉及憲法表見自由之基本權利保障問題，爰參酌前揭公約規定，仍採列舉方式就菸品之廣告、促銷更為嚴格限制，以維護國人健康。二、參考英國及加拿大禁止菸品雜誌廣告之作法，並參酌刑法第201 條之1 與兒童及少年性交易防制條例第29條法例，於第1 項第
1 款增列各種廣告、促銷方式之禁止規定。…」，其中第9條第1 款關於菸品廣告不得以「其他文字」為宣傳之規定，雖屬不確定法律概念，然本法第2 條第4 款已就「菸品廣告」用詞定義明定：「指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用。」，菸品製造或輸入業者，自得經由本法對於菸品廣告之定義，知悉其所為有關菸品標示之「文字」是否屬於菸品廣告之範疇，進而克盡其不得以「其他文字」為菸品宣傳之義務，與法律明確性原則，尚無違背，是上開菸品業者倘有故意或過失違反前揭應盡之義務，即應受處罰。又菸害防制法第9 條第1 款之規範目的，在於禁止利用廣播電視等傳播媒體或其他圖文等足以使廣告大量散布之方式，達成宣傳菸品目的之行為。因此法律雖未禁止菸品包裝之設計，但若於菸品包裝上印有非屬菸品包裝必要之廣告文字（即除品牌、價格及其他依法應記載之事項外之其他文字），讓購買者帶離銷售菸品場所者，將隨其四處擴散，而達到宣傳之效果，即違反菸害防制法第9 條第1 款之規範意旨。至於菸害防制法第6 條第1 項前段僅係就菸品、品牌名稱及菸品容器加註之文字及標示，不得使用淡菸、低焦油或其他可能致人誤認吸菸無害健康或危害輕微之文字及標示為規範，並非除此之外，其他為推銷或促進菸品使用，而具有宣傳效果的包裝文字設計皆得為之。
㈡經查，本件原告所進口之系爭菸品，其容器上印有「按碎濾
嘴內晶球可改變並加強薄荷口味」等字樣，有被告於102 年
7 月31日訪談原告之受任人張竑韡之調查紀錄表、系爭菸品採證照片影本及系爭菸品包裝盒附卷為憑（原處分卷第1、2頁及本院卷外放之證物袋），並經本院於準備程序時勘驗屬實（見本院卷第124 頁）。衡諸原告系爭菸品容器（包裝盒）背面印有「按碎濾嘴內晶球可改變並加強薄荷口味」等字樣，其所印字樣含其外框之設計版面約占菸品容器面積達百分之16，其所占面積已屬顯著。且「按碎濾嘴內晶球可改變並加強薄荷口味」字樣，除顯現菸品客觀特性外，亦有「改變並加強」之描述性形容，可激發鼓動消費者購買品嚐之慾望，向消費者傳達該菸品物超所值，同等售價可享受雙重口感、強化口味感受之訊息，且於展示或消費者取得後，對其他不特定之消費者亦容易產生一定程度之吸引與詢問，足以刺激消費者購買之意願，達到廣為招徠銷售之廣告目的，自有增加消費者購買之慾望。是被告原處分認系爭菸品容器（包裝盒）上的文字整體表現，已涉及對不特定消費者為菸品宣傳及促銷之意涵，乃依上述菸害防制法第9 條第1 款、第26條第1 項及被告處理違反菸害防制法事件統一裁罰基準第
3 點第4 項規定，裁處原告法定最低額罰鍰500 萬元，洵無違誤。
㈢原告雖主張依系爭菸品之產品檢測報告顯示，將系爭菸品之
晶球按碎後，確有改變與加強薄荷口味之事實，故原告乃恪守商品標示法之規定，該標示僅係闡明商品成分、使用方式等客觀事實，藉以告知購入該產品之「特定」消費者客觀且必要之產品資訊與使用方法，並無任何對「不特定消費者」宣傳或促銷之目的與效果云云。然按商品標示為提供商品客觀資訊之方式，屬商業言論之一種，其所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾做出經濟上之合理抉擇，固屬憲法第11條言論自由保障之範圍，惟國家為維護國民健康等重大公共利益，避免商品標示內容造成誤導作用，自得立法採取與目的達成有實質關聯之手段（司法院釋字第577 號解釋參照）。立法者於制定菸害防制法第9 條時，已衡酌該法所欲保護之公共利益及憲法表見自由基本權等法益衝突情形，在符合憲法第23條之規定下，就菸品廣告、促銷等行為進行較嚴格之限制，而原告既為菸品進口商，從事於販售菸品營利，自有遵守菸害防制法之相關規定。又所謂菸品廣告係指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用，菸害防制法第2 條第4 款定有明文。復按菸害防制法第9 條第1 款規定，促銷菸品或為菸品廣告禁止以「廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路、報紙、雜誌、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他『文字』、圖畫、物品或電磁紀錄物為宣傳。」之方式為之，已明示如以「文字」為菸品廣告，即列入該款處罰之列，亦即菸害防制法第9 條第
1 款規定所限制之菸品廣告並未排除於菸品容器上為宣傳之情形，菸品容器上之文字內容，若為任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用，即為菸害防制法第2 條第
4 款所稱之菸品廣告，且進而該當菸害防制法第9 條第1 款之構成要件。且觀菸害防制法第6 條第1 項前段之規定文字：「菸品、品牌名稱及菸品容器加註之文字及標示，不得使用淡菸、低焦油或其他可能致人誤認吸菸無害健康或危害輕微之文字及標示。」其係就菸品容器上不得加註淡菸、低焦油或其他可能致人誤認吸菸無害健康或危害輕微之文字為規範，亦即其規範所及者僅為不得在菸品容器上加註吸菸無害健康危害輕微之文字，並非除此之外，其他推銷或促進菸品使用，即誘惑吸引人使用菸品之文字皆得刊登，故原告主張菸品容器上之文字僅係闡明商品成分、使用方式，並無任何對「不特定消費者」宣傳或促銷之目的與效果云云，顯非可採。
㈣原告主張系爭菸品標示係處於菸品容器背面，無法使消費者
於購買時一望即知，自難謂有廣告效果，被告全憑主觀臆測，在毫無任何資訊可供佐證之情況下，便斷言系爭菸品標示已足達促銷菸品之廣告效果，被告自應承擔未盡舉證責任之訴訟上不利益云云。然按菸害防制法第9 條第1 款「其他文字」關於菸品廣告之規定，雖屬不確定法律概念，然同法第
2 條第4 款已就「菸品廣告」用詞定義明定：「指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用。」菸品製造或輸入業者，自得經由本法對於菸品廣告之定義了解、知悉其所為有關菸品標示之「文字」是否屬於菸品廣告之範疇，負其菸品製造或輸入業者應盡之義務，是上開菸品業者倘有故意或過失違反前揭應盡之義務，即應受處罰。經查，衡諸系爭菸品包裝容器上印有「按碎濾嘴內晶球可改變並加強薄荷口味」字體，非屬菸品包裝之必要文字，其所占菸品容器背面之面積比例顯著，其整體表現已對不特定消費者宣傳及促銷之意涵，足以引起消費者購買之意願，達到促銷該款菸品之廣告效果。原告雖稱所印字樣係在背面，販售時係正面擺設，且該字樣不加計文字外框，所占面積不大，不易引起消費者注意云云。惟查，系爭菸品之販售雖因擺放位置關係，致消費者於購買前不易視及系爭菸品上「按碎濾嘴內晶球可改變並加強薄荷口味」字樣，但消費者於購買付款之前仍得審視見及，並據以為衡量是否購買之參考。又系爭菸品經消費者購買，經購買者帶離銷售菸品場所後，透過消費者隨機使用之特性，將使擴散之場所無遠弗屆，一般不特定人亦得以見及該包裝容器上「按碎濾嘴內晶球可改變並加強薄荷口味」之文字，而達以文字宣傳促銷之效果，足以刺激一般消費者購買之意願，達廣為招徠銷售之廣告目的，自已該當菸害防制法第9 條第1 款所規範之構成要件。又菸害防制法上之廣告，只要其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用，即屬菸品廣告，並非以提升總吸菸人口為其必要，即使僅發生已吸菸人士因菸品進口業者之廣告行為而產生更換使用品牌之效果，亦屬菸品廣告而為法律所禁止，原告主張系爭菸品所標示文字不是所有消費者均會受其影響云云，顯非可採。是以，原告從事菸品進口業（原處分卷第5 頁、本院卷第4 頁），應知不得以文字或圖畫促銷廣告菸品，其應注意並能注意而不注意致違反菸害防制法第9 條第1 款規定，被告適用同法第26條第1 項規定裁處系爭罰鍰，於法並無不合。
㈤原告主張原處分不當限制原告對於選擇進口商品之種類及銷
售之方式，業已對憲法保障之營業自由造成不法侵害云云。然查科學已明確證明菸草煙霧會造成死亡、疾病與殘疾暨孕婦接觸菸草為兒童健康和發育的不利條件，且兒童和青少年吸菸消費逐漸增加、開始吸菸的年齡也愈來愈小；我國為維護國民健康，乃制定菸害防制法，就菸品之管理、吸菸場所之限制及兒童、少年、孕婦吸菸行為之限制等分設專章加以規範。96年7 月11日修正公布菸害防制法時，並援引菸草控制框架公約（Framework Convention on Tobacco Control, FCTC）第1 條關於「菸草廣告」術語的使用，增列「菸品廣告」之定義。復參酌該公約第13條規定，及鑒於菸品之廣告性質雖屬商業活動，仍涉及憲法表見自由之基本權利保障問題，遂採列舉方式，就菸品之廣告、促銷予以嚴格限制，冀符合並落實維護國人健康之立法目的。申言之，立法者於制定菸害防制法第9 條時，已衡酌本法所欲保護之公共利益及憲法表見自由基本權等法益衝突情形，在符合憲法第23條之規定下，就菸品之廣告、促銷等行為進行較嚴格之限制，以維護全體國民之健康。系爭菸品包裝容器上「按碎濾嘴內晶球可改變並加強薄荷口味」之標示，非屬菸品包裝之必要文字，非但可讓購買者帶離銷售菸品場所，將使擴散之場所無遠弗屆，且係以無關菸品之必要文字為宣傳廣告與促銷，已足以引起消費者購買之意願，以達招徠銷售之目的，核屬促銷廣告菸品之行為，原處分認屬促銷廣告菸品之行為，自屬有據。原告進口菸品販售，只要不違反菸品廣告行為，本有其營業自由，其主張原處分業已對憲法保障之營業自由造成不法侵害云云，自無足採。
㈥原告主張被告將系爭菸品容器上之「背景色塊」作為菸品廣
告之一環，並進一步將之納入廣告面積之計算基礎，指稱其面積甚大、引人注目，遂作成原處分，顯已違反法律保留原則，有悖於不當聯結禁止原則云云。然查，菸害防制法第9條第1 款之規範目的在於禁止利用廣播電視等傳播媒體或其他圖文等足以使廣告大量散布之方式，達成宣傳菸品目的之行為。因此雖然法律並未限制菸品包裝之設計，但若該設計之結果，使該菸品之廣告因消費者之使用而大量散布，而達成宣傳菸品目的，即有違菸害防制法第9 條之違法廣告或促銷之行為。由於菸品包裝上印有非屬菸品包裝之必要文字（即除品牌、價格及其他依法應記載之事項外之其他文字與圖片），非但可讓購買者帶離銷售菸品場所，將使擴散之場所無遠弗屆，且係以無關菸品之必要文字與圖片為宣傳與促銷，已足以引起消費者購買之意願，以達招徠銷售之目的。本件系爭菸品依其所標示之「按碎濾嘴內晶球可改變並加強薄荷口味」等字樣，依其包裝盒背面整體觀之，其文字內容及所在位置一望即知，且與包裝盒正面之主要商標「DUNHILL」相對稱，會使其他看到系爭菸品之消費者，對上開宣傳文字產生與主要商標相同之注意，且依前開字樣之標示，係介紹菸品濾嘴部分有按壓設計之使用方式，並可改變並加強薄荷口味，顯然有別於一般菸品，而給予購買者嚐試之慾望，核屬促銷廣告菸品之行為，原處分依違反菸害防制法第9 條第1 款予以處罰，尚難謂有違法律保留原則或有悖不當聯結禁止原則。
㈦按行政程序法第102 條及第104 條分別規定：「行政機關作
成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」、「行政機關依第102 條規定給予相對人陳述意見之機會時，應以書面記載下列事項通知相對人，必要時並公告之：一、相對人及其住居所、事務所或營業所。二、將為限制或剝奪自由或權利行政處分之原因事實及法規依據。
三、得依第105 條提出陳述書之意旨。四、提出陳述書之期限及不提出之效果。五、其他必要事項。前項情形，行政機關得以言詞通知相對人，並作成紀錄，向相對人朗讀或使閱覽後簽名或蓋章；其拒絕簽名或蓋章者，應記明其事由。」經查，被告於作成原處分前，曾於102 年7 月31日為調查紀錄時，已明確告知案由包含系爭菸品（「DUNHILL 登喜路薄荷晶球香菸6 號」），菸盒上標示「按碎濾嘴內晶球可改變並加強薄荷口味」，疑似違反菸害防制法規定，有被告調查紀錄表附卷為憑（原處分卷第2 頁）。原告雖主張被告於通知書中，並未依行政程序法第104 條之規定向原告表明系爭菸品云云。惟查，被告於102 年7 月22日之通知書上（本院卷第36頁），其主旨已載明原告公司進口之「DUNHILL 」菸品，疑似違反菸害防制法，縱該通知書未表明系爭菸品，然原告於102 年7 月31日接受調查時，即已知悉被告給予陳述意見之事項包含系爭菸品，菸盒上標示「按碎濾嘴內晶球可改變並加強薄荷口味」，疑似違反菸害防制法規定，被告並於調查時明白指出違反菸害防制法第2 條第4 款、第9 條第
1 款及第26條第1 項之相關規定，依規定將處罰鍰等情（見原處分卷第2 頁），是原告已明瞭本件將為限制或剝奪自由或權利行政處分之原因事實及法規依據。被告於參酌原告於
102 年7 月31日之陳述意見及102 年8 月1 日所提之陳述意見書後（原處分卷第5 至8 頁），始作成原處分，自無不合。原告主張被告未依法與原告陳述意見之機會，原處分顯有違法之處，應予撤銷云云，委無可採。
㈧至原告主張被告之訴訟代理人於本件準備程序時陳稱：系爭
菸品標示若採「原本是野薄荷經按壓後變成留蘭香薄荷，濃度由5.912 提升到11.3」之標示方法，即無構成菸品廣告之疑慮，然依舉重明輕之法理，被告所認合法之標示方式總共有23個中文字及7 個數字，與原告於系爭菸品上標示之文字更多，其以相同大小字體標示後所佔菸品容器面積之比例，顯將遠高於系爭菸品標示者，被告稱系爭菸品標示面積過大而有宣傳效果，即構成論理矛盾之違法云云。經查，被告之訴訟代理人於本件準備程序時之筆錄所載係陳稱：「否認系爭文字標示為商品標示法之法定必要標示內容，即使系爭文字標示是為標示兩種薄荷口味，可以用較中性的文字，例如原本是野薄荷經按壓後變成留蘭香薄荷，或者說濃度由5.91
2 提升到11.3，可以用客觀或平舖直敘的方式表達，也可以用較小的3 號字體標示，為何要用在主觀上可以勾引消費者慾望的『改變或加強』字眼，用這麼大獨立於其他所有商品標示字體之外的文字，標示在菸盒正面，所以被告認為此已構成菸品廣告。」等語（見本院卷第90頁），是依被告訴訟代理人之陳述，主要係在說明原告如欲表達商品之標示，可以使用中性文字，並以較小字體呈現，而非如同本件系爭菸品標示在顯著位置，使用引起消費者購買意願之文字，且菸品究應如何標示，始不違菸害防制法，本應依具體個案審認，原告據此主張原處分構成論理矛盾之違法云云，自非可採。
七、綜上所述，本件被告以原告於系爭菸品上所標示「按碎濾嘴內晶球可改變並加強薄荷口味」等字樣，已違反菸害防制法第9 條第1 款規定，乃依同法第26條第1 項規定，處原告法定最低額罰鍰500 萬元，並無不合，訴願決定遞予維持，亦無不當，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹 瑞 卿
法 官 許 瑞 助法 官 王 俊 雄
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
書記官 鄭 聚 恩